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- I. Historique
- II. Importance de la disposition
- III. Commentaire du texte de la norme
- Matériaux
- Bibliographie
I. Historique
A. Compétence fédérale et limitation des motifs d'exclusion
1 Sous le régime de la Cst. 1848, les Suisses (hommes) âgés de 20 ans révolus avaient le droit de vote à leur lieu de domicile, pour autant qu'ils n'en soient pas exclus par la législation du canton de domicile. La doctrine divise généralement les conditions du droit de vote en capacité de vote et droit de vote. La capacité de voter (ou droit de vote au sens strict) dépend typiquement du domicile dans la collectivité concernée. La capacité de vote est en outre divisée en conditions objectives (à l'époque le sexe, aujourd'hui uniquement l'âge et la nationalité suisse) et en conditions subjectives (pas d'exclusion du droit de vote). La définition de la citoyenneté active, en ce qui concerne l'exclusion du droit de vote, incombait donc aux cantons, même dans les affaires fédérales.
2 Le constituant a repris cette réglementation dans la Cst. 1874, tout en créant, à l'art. 74 al. 2 Cst. 1874, une base de compétence explicite pour la Confédération afin d'établir des prescriptions uniformes sur le droit de vote. Comme la Confédération réglait déjà auparavant toutes les conditions, à l'exception de l'exclusion du droit de vote, cette base ne pouvait plus se référer qu'à cette compétence. Une telle base de compétence est en soi inutile en ce qui concerne l'exclusion des droits politiques en matière fédérale, puisque celle-ci découle déjà de l'autonomie d'organisation de la Confédération. La Confédération a toutefois prétendu réglementer également l'exclusion du droit de vote en matière cantonale et communale.
3 En ce qui concerne les élections et les votations fédérales, l'Assemblée fédérale avait déjà édicté en 1872, sous la Cst. 1848, la loi fédérale concernant les élections et les votations fédérales. Cette loi se limitait toutefois à répéter à l'art. 2 la disposition constitutionnelle de l'art. 63 Cst. 1848. Au 19e siècle, deux projets de loi par lesquels la Confédération voulait faire usage de cette compétence législative ont échoué en votation référendaire. Même s'il est évident que la Confédération a la compétence de régler, en vertu de son autonomie organisationnelle, les conditions et le contenu du droit de vote en matière fédérale, cette compétence était encore contestée d'un point de vue politique au XIXe siècle. Dans les cantons, il existait toujours un besoin politique de tenir à l'écart des droits politiques les couches de population sans fortune. Le droit de vote censitaire, qui fait dépendre le droit de vote du paiement d'un impôt, a été déclaré incompatible avec l'égalité politique par le Tribunal fédéral dès 1915. Selon cette pratique, les cantons pouvaient toutefois continuer à exclure du droit de vote les personnes insolvables, car le Tribunal fédéral doutait de leurs connaissances en matière d'affaires publiques. Les cantons excluaient également d'autres catégories de Suisses du droit de vote. Ainsi, les condamnations pénales ou la pauvreté entraînaient l'exclusion du droit de vote. Dans certains cantons, l'interdiction de fréquenter les auberges, conçue comme une peine principale, pouvait conduire à l'exclusion du droit de vote, et dans le canton de Genève, l'appartenance à l'Internationale communiste.
4 Lorsque la Confédération a repris d'autres compétences, elle a également réglé en partie les motifs d'exclusion du droit de vote, ce qui était également le cas pour les affaires cantonales et communales sous la Cst. de 1874 (cf. supra n. 2). Ainsi, en édictant la LP en 1889, la Confédération laissait certes encore aux cantons le soin de déterminer les conséquences de la faillite et de la saisie infructueuse. En 1920, l'Assemblée fédérale a toutefois édicté la loi fédérale sur les conséquences de droit public de la saisie et de la faillite infructueuses et a limité les cantons à l'exclusion du droit de vote pour cause de faillite ou de saisie infructueuse. Le débiteur ne pouvait plus être privé de son droit de vote que si le tribunal constatait qu'il avait commis une faute importante dans la dégradation de sa fortune. Dans ce cas, le législateur fédéral a limité l'exclusion du droit de vote à quatre ans maximum. Cette possibilité limitée d'exclusion du droit de vote a été supprimée en 1971. Ensuite, dans le cadre de la reprise de la compétence en matière de droit pénal, la Confédération a également réglementé la suspension des droits civiques en tant que peine accessoire aux peines de réclusion et d'emprisonnement, qui entraînait également l'exclusion du droit de vote. La disposition correspondante a également été abrogée en 1971.
5 Même si la Confédération a étendu le droit de vote aux Suissesses en 1971 dans le cadre d'une révision de la Constitution, ce n'est qu'avec l'entrée en vigueur de la LDP en 1978 que le législateur fédéral est parvenu à réglementer entièrement l'exclusion du droit de vote au niveau fédéral et à la limiter, avec l'art. 2 LDP, aux cas d'interdiction pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit. Les règles cantonales d'exclusion sont restées réservées dans la Constitution fédérale jusqu'en 1991 et n'ont été supprimées qu'avec l'introduction de l'âge du droit de vote à 18 ans et la révision correspondante de la Constitution. L'art. 2 LDP avait toutefois rendu cette disposition constitutionnelle sans objet avant cette date.
B. Rapport avec le droit constitutionnel et le CC
6 La LDP régit certes aujourd'hui les droits politiques au niveau fédéral, mais la loi ne définit plus les conditions et le contenu du droit de vote depuis que le législateur a abrogé l'art. 1 LDP en 2002. Cette norme a été jugée obsolète après la révision totale de la Constitution fédérale, car le constituant a normalisé les conditions et le contenu du droit de vote au niveau constitutionnel à l'art. 136 al. 1 et 2 Cst. En conséquence, la LDP ne règle la composition du corps électoral qu'en ce qui concerne l'exclusion du droit de vote.
7 Comme le constituant a également réglé l'exclusion du droit de vote à l'art. 136 al. 1 Cst., le législateur a abrogé l'art. 2 LDP lors de la révision totale de la Constitution. La disposition en vigueur n'a été réintroduite dans une nouvelle formulation qu'en 2013, dans le cadre de la révision du droit de la protection de l'adulte. Depuis la révision du droit de la protection de l'adulte, la Constitution accorde les droits politiques à tous les Suisses et Suissesses qui ont atteint l'âge de 18 ans et qui ne sont pas interdits pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit, bien que l'institution de l'interdiction en droit civil n'existe plus du tout. Au lieu de modifier la Constitution, le législateur a voulu "réinterpréter" la Constitution par l'art. 2 LDP et se baser sur la curatelle de portée générale pour cause d'incapacité durable de discernement.
8 Du point de vue du contenu, la curatelle de portée générale devrait sans aucun doute constituer l'institution succédant à l'interdiction. La curatelle de portée générale doit être instituée lorsqu'une personne a un besoin d'aide particulièrement prononcé. Il faut certes saluer la suppression de la notion péjorative de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit dans le droit de la protection de l'adulte, mais il s'agit là d'une procédure de fortune et la Constitution devrait être révisée en conséquence.
II. Importance de la disposition
A. Généralités
9 La LDP utilise systématiquement le terme "droit de vote" comme terme générique pour désigner tous les droits politiques dont disposent les électeurs.
10 En vertu de l'art. 39 al. 1 Cst., la Confédération a la compétence de légiférer sur l'exercice des droits politiques en matière fédérale. A cette fin, le législateur fédéral a essentiellement édicté le LDP ainsi que le RPP. Si une réglementation nécessaire ne peut être extraite du droit fédéral, le droit cantonal doit être appliqué conformément à l'art. 83 LDP. La LDP renvoie en outre souvent expressément au droit cantonal (p. ex. vote par des tiers, art. 5 al. 6 LDP ou vote anticipé, art. 7 al. 3 LDP), ce qui conduit aujourd'hui encore à des modalités de procédure légèrement différentes selon les cantons pour l'exercice du droit de vote en matière fédérale. Cela s'explique par l'étroite imbrication des dispositions de procédure relatives au droit cantonal et fédéral en matière d'élections et de votations. Les dispositions d'exécution cantonales nécessitent toutefois une approbation constitutive de la Confédération.
11 L'art. 2 LDP se fonde, pour l'exclusion du droit de vote en matière fédérale, sur les institutions juridiques de droit civil que sont la curatelle de portée générale et le mandat pour cause d'inaptitude (cf. en détail ci-dessous III.). Le principe de la codification s'appliquant au droit civil, il n'y a pas de place pour le droit cantonal de réglementer ces institutions – en dehors des réserves véritables – à cet égard. Dans le droit de la protection de l'adulte, les réserves en faveur des cantons existent en premier lieu dans le domaine du droit d'organisation et de procédure. Cela signifie qu'il ne peut pas y avoir de divergences matérielles du droit cantonal en ce qui concerne les institutions du droit de la protection de l'adulte, mais qu'il peut y avoir des divergences du point de vue de la procédure. L'art. 2 LDP ne se prononce toutefois pas sur la question de la procédure à suivre pour exclure une personne du droit de vote lorsque les conditions correspondantes sont remplies (cf. à ce sujet le point E ci-dessous).
B. Droit comparé
12 Selon l'art. 39 al. 1 Cst., les cantons règlent l'exercice des droits politiques aux niveaux cantonal et communal. Cette compétence comprend également la réglementation de l'exclusion du droit de vote en matière cantonale et communale. Ce faisant, les cantons doivent toutefois respecter les prescriptions du droit fédéral et notamment les droits fondamentaux. Au cours des dernières décennies, les cantons ont donc supprimé tous les motifs d'exclusion qui s'écartaient de la réglementation fédérale. Les cantons renvoient parfois expressément aux droits politiques fédéraux pour les conditions d'exercice du droit de vote.
13 Selon la réglementation de l'art. 2 LDP, les personnes qui, en raison d'une incapacité durable de discernement, sont placées sous curatelle de portée générale ou représentées par un mandataire pour cause d'inaptitude, sont également considérées sans autre comme incapables de discernement en matière politique. Cet automatisme est largement critiqué par la doctrine (cf. à ce sujet n. 36 ci-dessous) et certains cantons s'écartent de cette procédure en ce qui concerne le droit de vote cantonal. Ainsi, les cantons de Vaud et de Neuchâtel connaissent des procédures particulières d'exclusion du droit de vote. Selon cette procédure, les personnes concernées sont certes automatiquement exclues du droit de vote, mais il existe une procédure permettant aux personnes de récupérer leur droit de vote après un examen individuel. Le canton de Genève est allé encore plus loin. Alors que la nouvelle Constitution de 2012 prévoyait déjà que les personnes durablement incapables de discernement ne pouvaient être privées de leur droit de vote que sur la base d'une décision d'une autorité judiciaire, le canton a supprimé cette disposition sans la remplacer en 2020, en se référant à l'art. 29 CDPH, et a immédiatement rétabli les droits des personnes concernées par une exclusion. D'autres cantons étudient également une telle mesure.
14 Il est souhaitable que la Confédération révise également la procédure d'exclusion du droit de vote en matière fédérale de manière à ce que l'incapacité de discernement permanente en droit civil ne soit pas automatiquement déduite de l'incapacité de discernement en matière politique. Si l'on devait viser au niveau fédéral un modèle dans le sens du canton de Genève, cela nécessiterait bien sûr une révision de l'art. 136 Cst. Même si les droits politiques des cantons se sont fortement harmonisés, les cantons prouvent ainsi qu'ils peuvent encore servir de "laboratoire d'essai" de la démocratie.
III. Commentaire du texte de la norme
A. Renvoi aux institutions du droit de la protection de l'adulte
15 Selon la volonté du législateur, l'art. 2 LDP doit adapter au niveau de la loi – contrairement au texte constitutionnel – les conditions de l'exclusion du droit de vote selon l'art. 136 al. 1 Cst. au droit révisé de la protection de l'adulte (pour la critique, voir n. 7 s. ci-dessus). Depuis lors, l'art. 2 LDP lie l'exclusion du droit de vote à deux nouvelles institutions juridiques de droit civil introduites en 2013 : la curatelle de portée générale et le mandat pour cause d'inaptitude.
B. Curatelle de portée générale
16 La curatelle de portée générale est l'un des quatre types de curatelle prévus par le législateur dans le droit de la protection de l'adulte. La curatelle de portée générale se distingue de la curatelle d'accompagnement, de la curatelle de représentation et de la curatelle de coopération par le fait qu'elle supprime de plein droit l'exercice des droits civils de la personne concernée. Une personne sous curatelle de portée générale peut néanmoins conserver une certaine capacité civile dans le cadre du droit des personnes, pour autant qu'elle soit capable de discernement à cet égard.
17 Les conditions générales pour l'institution d'une curatelle découlent de l'art. 390 al. 1 CCS, étant entendu que l'institution ne peut être prise que subsidiairement à d'autres prestations d'aide et qu'elle doit être proportionnée (art. 389 CCS). Il faut un motif pour une curatelle (état de faiblesse objectif) ainsi qu'une exigence de curatelle qui consiste en un besoin de protection particulière en raison de l'incapacité à gérer ses propres affaires ou à les faire gérer par l'octroi d'une procuration. De ces deux conditions doit résulter une troisième condition : Une mise en danger du bien-être de la personne concernée. Il s'ensuit qu'une curatelle ne doit pas être ordonnée, même si les deux premières conditions sont remplies, si l'entourage apporte un soutien suffisant, ce qui découle également de l'exigence de subsidiarité de l'art. 389 al. 1 ch. 1 CC.
18 Ces trois conditions doivent être exposées dans la motivation de la décision de l'autorité de protection de l'adulte. L'autorité doit entendre la personne concernée (art. 447 al. 1 CC) et, à certaines conditions, recourir à un rapport d'expertise. Dans le cas d'une curatelle de portée générale, qui doit être instituée en raison d'un trouble psychique, un avis d'expert doit être demandé dans tous les cas, selon la pratique du Tribunal fédéral. Une curatelle est instituée à la requête de la personne concernée ou d'un de ses proches, ainsi que d'office (art. 390 al. 3 CC).
19 A ces conditions générales, qui s'appliquent à toutes les curatelles, s'ajoute, dans le cas de l'institution d'une curatelle de portée générale, la condition selon laquelle la personne concernée doit avoir "un besoin d'aide particulièrement prononcé". Dans ce cas, le besoin de protection de la personne concernée est particulièrement élevé, ce qui peut être le cas lorsque la personne est durablement incapable de discernement. L'incapacité durable de discernement n'est donc pas une condition préalable à la curatelle de portée générale, mais un exemple de cas dans lequel la curatelle de portée générale peut être indiquée. Alors que les personnes sous curatelle de portée générale sont, pour la plupart, durablement incapables de discernement, l'incapacité durable de discernement ne conduit pas nécessairement à une curatelle de portée générale. Dans la pratique de la protection des adultes, même dans les cas d'incapacité de discernement durable, une simple curatelle de représentation, dans laquelle le curateur se voit confier un grand nombre de tâches, est souvent suffisante. Compte tenu du fait que l'exclusion du droit de vote ne peut être prononcée qu'en cas de curatelle de portée générale, il en résulte des inégalités de traitement qui remettent en question la réglementation (cf. aussi n. 36 infra).
20 La curatelle de portée générale n'est donc pas nécessaire dans tous les cas, même dans les cas où la personne concernée ne peut en principe pas produire d'effets juridiques par ses actes (cf. art. 389 al. 2 CC). La curatelle de portée générale a pour conséquence que la personne perd entièrement l'exercice de ses droits civils en vertu de la loi et ne peut donc être ordonnée, en tant que mesure la plus intrusive, que si l'objectif ne peut pas être atteint par d'autres mesures.
21 Ainsi, les autorités de protection de l'adulte disposent d'un pouvoir d'appréciation dans le choix du type de curatelle, même si la littérature de droit privé évite cette notion. Toutefois, le fait que la doctrine exige que l'autorité n'enferme pas un cas "dans un corset existant", mais qu'elle adapte les mesures au cas individuel et examine également les curatelles combinées, ne représente rien d'autre que l'exigence de l'exercice du pouvoir d'appréciation.
22 La statistique montre que les curatelles de portée générale sont proportionnellement plus fréquentes au Tessin et en Suisse romande, ce qui pourrait s'expliquer par le fait que dans ces cantons, ce sont souvent les autorités judiciaires qui décident de l'institution. Ces différences problématiques ont contribué à la volonté de la Confédération d'examiner de plus près la problématique de l'exclusion automatique du droit de vote des personnes sous curatelle de portée générale (cf. n. 37).
C. Mandat pour cause d'inaptitude
23 La deuxième institution juridique du droit de la protection de l'adulte qui peut fonder une exclusion du droit de vote est le mandat pour cause d'inaptitude selon les art. 360 ss. CC. Le mandat pour cause d'inaptitude est un acte juridique unilatéral, semblable à un contrat, qui constitue en même temps une mesure de protection de l'adulte initiée par la personne concernée elle-même et qui peut supplanter d'autres mesures de protection de l'adulte.
24 Par un mandat pour cause d'inaptitude, une personne ayant l'exercice des droits civils peut charger une autre personne physique ou morale de prendre soin de sa personne ou de son patrimoine, ou de la représenter dans les rapports juridiques avec les tiers, pour le cas où le mandant deviendrait incapable de discernement (art. 360 al. 1 CC). Le mandat pour cause d'inaptitude peut comprendre ces trois tâches de manière cumulative ou alternative. Si le mandat pour cause d'inaptitude porte sur les trois domaines et les englobe aussi complètement, il correspond dans une large mesure à la curatelle de portée générale.
25 En ce qui concerne l'exclusion du droit de vote, l'art. 2 LDP exige que la personne concernée soit "représentée" par un mandataire pour cause d'inaptitude. Le message ne se prononce pas sur cette formulation, mais mentionne simplement que, pour les personnes représentées dans le cadre d'un mandat pour cause d'inaptitude, les autorités ont préalablement constaté que la personne concernée est incapable de discernement. Si l'on suit les domaines de tâches délimités par l'art. 360 al. 1 CC, il serait nécessaire, selon le libellé de l'art. 2 LDP, que le mandat pour cause d'inaptitude porte au moins sur la représentation dans les rapports juridiques. La séparation de la représentation dans les rapports juridiques des autres domaines d'activité est toutefois contredite par la doctrine et la pratique du droit civil, qui ont toujours considéré que la représentation du pupille était incluse dans les notions d'assistance aux personnes et d'assistance patrimoniale. Les mandataires pour cause d'inaptitude disposent donc en principe du droit de représentation dans tous les domaines d'activité qui leur sont attribués.
26 Du point de vue de l'art. 2 LDP, cela a toutefois pour conséquence problématique que tout mandat pour cause d'inaptitude valable peut potentiellement conduire à l'exclusion du droit de vote, même s'il ne s'étend pas aux trois domaines mentionnés à l'art. 360 al. 1 CC. Certes, dans le cas du mandat pour cause d'inaptitude, il est également nécessaire que la personne soit durablement incapable de discernement, ce qui, dans la pratique, rendra également nécessaire un mandat pour cause d'inaptitude complet. Néanmoins, la formulation de l'art. 2 LDP mettrait sur un pied d'égalité la curatelle de portée générale et le mandat pour cause d'inaptitude qui ne porte pas sur les trois domaines de l'art. 360 al. 1 CC, en tant que conditions alternatives et poserait ainsi des exigences très différentes à leur égard. Le législateur ne s'est pas prononcé sur ce déséquilibre, raison pour laquelle la disposition doit être interprétée, compte tenu du principe de l'égalité de droit, en ce sens que seuls les mandats pour cause d'inaptitude qui portent sur les trois domaines (assistance personnelle, gestion du patrimoine et représentation dans les rapports juridiques) peuvent entraîner l'exclusion du droit de vote. L'assimilation des deux institutions dans l'art. 2 LDP semble donc peu réfléchie.
27 Cela est illustré par le fait que les mandats pour cause d'inaptitude permettent une prévoyance privée "sur mesure". Un mandat pour cause d'inaptitude ne doit donc pas nécessairement englober l'ensemble de l'assistance personnelle ou de l'assistance patrimoniale et peut donc laisser à l'autorité de protection de l'adulte le soin de prendre des mesures étatiques complémentaires, si celles-ci s'avèrent nécessaires. Sans les mesures étatiques complémentaires, un tel mandat pour cause d'inaptitude n'atteint pas non plus l'intensité d'intervention que présente une curatelle de portée générale. Selon les explications données au chiffre marginal précédent, un tel mandat pour cause d'inaptitude ne devrait pas non plus suffire à justifier une exclusion du droit de vote.
28 Le mandat pour cause d'inaptitude ne peut prendre effet que si l'autorité de protection de l'adulte a constaté que ses conditions sont remplies. L'une des conditions est l'incapacité de discernement de la personne concernée dans le domaine juridique décrit, qui doit en principe être constatée par l'autorité de protection de l'adulte. Cette incapacité de discernement doit certes avoir une certaine durée minimale (quelques heures ne suffisent pas), mais une incapacité de discernement durable telle que mentionnée à l'art. 398, al. 1 CC n'est pas nécessaire.
D. Incapacité de discernement durable
29 Du point de vue du droit de la protection de l'adulte, l'incapacité durable de discernement est une circonstance possible dans laquelle une personne est considérée comme ayant un besoin d'aide particulier au sens de l'art. 398 al. 1 CC et peut ainsi remplir les conditions d'une curatelle de portée générale. L'incapacité durable de discernement n'est donc pas une condition de la curatelle de portée générale (supra n. 16). De même, un mandat pour cause d'inaptitude ne peut certes prendre effet que si l'autorité de protection de l'adulte constate, entre autres, que la personne concernée est devenue incapable de discernement. Toutefois, pour que le mandat pour cause d'inaptitude soit valable, il n'est pas nécessaire que l'incapacité de discernement soit permanente (supra n. 23). Pour pouvoir être exclue du droit de vote en vertu de l'art. 2 LDP, une personne doit toutefois impérativement être durablement incapable de discernement, contrairement aux institutions du droit de la protection de l'adulte.
30 Une personne est incapable de discernement lorsqu'elle est privée de la faculté d'agir raisonnablement (cf. art. 16 CC). La capacité de discernement présuppose d'une part un certain degré de compréhension intellectuelle, de jugement rationnel et donc de capacité de réflexion (capacité de discernement). Sur la base de ce discernement, la personne doit d'autre part être capable de se forger une volonté et d'agir conformément à cette volonté (capacité de former et de mettre en œuvre sa volonté). La capacité de discernement doit toujours être évaluée de manière relative, c'est-à-dire en fonction du moment concret et de l'acte juridique concret. Chez les adultes, la capacité de discernement est en principe présumée. L'art. 16 CC prévoit toutefois certains états dans lesquels l'incapacité de discernement est au contraire présumée (par exemple l'enfance ou le handicap mental).
31 Alors que l'incapacité de discernement doit être évaluée de manière relative et ne doit donc pas être permanente, une personne ne peut être exclue du droit de vote selon l'art. 2 LDP que si elle est "durablement" incapable de discernement. L'incapacité de discernement durable est également mentionnée à l'art. 398 al. 1 CC mais uniquement comme un cas d'application possible, dans lequel une personne peut (mais ne doit pas) avoir particulièrement besoin d'aide. Selon une partie de la doctrine, l'incapacité de discernement est durable lorsqu'il ne faut pas s'attendre à ce que la personne recouvre sa capacité de discernement. Une autre partie de la doctrine ne veut toutefois pas comprendre durablement comme "à vie", car une personne peut recouvrer sa capacité de discernement en cas de maladie psychique traitable. Selon les deux doctrines, la probabilité que l'incapacité de discernement perdure et donc un pronostic sur la durée et l'évolution de l'état correspondant d'une personne semblent donc pertinents. La notion d'incapacité de discernement durable est donc problématique, car de tels pronostics ne sont guère possibles.
E. Signification pour l'exclusion du droit de vote selon l'art. 2 LDP
32 Comme nous l'avons vu plus haut, les motifs d'exclusion du droit de vote ont été définis de manière de plus en plus restrictive au fil du temps. Aujourd'hui, seules peuvent être exclues du droit de vote les personnes qui, en raison d'une incapacité durable de discernement, sont placées sous curatelle de portée générale ou représentées par un mandataire pour cause d'inaptitude. L'art. 2 LDP ne se prononce pas sur la question de savoir comment les personnes sous curatelle de portée générale ou représentées par un mandataire pour cause d'inaptitude sont exclues du droit de vote.
33 Lorsqu'une personne est placée sous curatelle de portée générale, l'autorité de protection de l'adulte en informe de plein droit l'office de l'état civil et les autorités communales du domicile ; ces dernières tiennent le registre électoral de la commune. Selon le nouveau droit, il n'est donc plus important de savoir si la curatelle de portée générale a été instituée en raison d'une incapacité durable de discernement, alors qu'auparavant seules les curatelles instituées en raison d'une incapacité durable de discernement étaient annoncées. Les autorités communales ne peuvent donc plus déterminer avec certitude, à partir de l'annonce de l'autorité de protection de l'adulte, si la personne a été placée sous curatelle de portée générale parce qu'elle est durablement incapable de discernement ou s'il existe une autre raison à cela. L'incapacité durable de discernement reste toutefois nécessaire pour exclure la personne du droit de vote, car elle seule peut justifier l'exclusion du droit de vote selon le libellé explicite de l'art. 2 LDP.
34 La révision n'est pas encore entrée en vigueur, notamment parce que le Conseil fédéral doit, selon le nouveau droit, édicter une ordonnance sur les renseignements relatifs aux mesures de protection de l'adulte. Il a mené en 2019 une consultation sur l'avant-projet de cette ordonnance, qui a donné lieu à des résultats controversés. Pour cette raison, le Conseil fédéral propose maintenant de faire entrer en vigueur les dispositions révisées sur la communication des mesures de protection de l'adulte au 1er janvier 2024 sans ordonnance d'accompagnement et de supprimer les dispositions correspondantes dans le CC avant même qu'elles ne soient entrées en vigueur. Sur le fond, le Conseil fédéral estime que l'ordonnance est inutile, car la Conférence en matière de protection des mineurs et des adultes (COPMA) a entre-temps édicté des recommandations sur la communication d'informations sur les mesures de protection des adultes.
35 Du point de vue des autorités, il serait souhaitable que l'autorité de protection de l'adulte mentionne l'incapacité durable de discernement dans le dispositif, mais cela aurait un effet inutilement stigmatisant du point de vue de la personne concernée. Dans un tel cas, l'autorité devrait en outre reconsidérer le dispositif si l'incapacité de discernement n'était plus durable, mais que la curatelle de portée générale était maintenue. Pour des raisons de proportionnalité, la doctrine exige également que l'obligation de communiquer soit interprétée de manière restrictive.
36 Comme la curatelle de portée générale doit être l'ultima ratio, les personnes durablement incapables de discernement peuvent en outre être placées sous d'autres curatelles et, dans ce cas, ne sont pas exclues du droit de vote. Le fait que le législateur exige un lien entre la mesure de curatelle de portée générale et l'incapacité durable de discernement conduit, compte tenu de l'assouplissement que la réforme du droit de la protection de l'adulte a permis d'introduire dans les mesures prises par les autorités, à des inégalités de traitement qui ne se justifient pas objectivement. D'une part, les personnes durablement incapables de discernement ne sont pas dans tous les cas sous curatelle de portée générale et, d'autre part, les personnes sous curatelle de portée générale ne sont pas dans tous les cas durablement incapables de discernement.
37 L'incapacité durable de discernement doit en outre se rapporter à l'exercice du droit de vote, ce que les autorités communales devraient examiner dans le cas concret, si l'autorité de protection de l'adulte ne l'a pas déjà fait. Un automatisme serait certainement contraire à l'art. 29 CDPH ; il n'est toutefois pas clair si cette convention est directement applicable. Le Comité des droits des personnes handicapées de l'ONU, qui est chargé d'examiner les rapports sur la mise en œuvre de la CDPH, considère même que toute exclusion de personnes du droit de vote en raison d'un handicap est contraire à la Convention. Dans son dernier rapport, il a d'ailleurs invité la Suisse à abolir toutes les réglementations qui privent les personnes handicapées de leurs droits politiques.
38 L'art. 2 LDP doit être interprété par la Confédération conformément à la Constitution et au droit international, ce qui exigerait au moins que les autorités compétentes au sens de l'art. 29 CDPH vérifient si l'incapacité durable de discernement concerne également l'exercice des droits politiques avant d'exclure une personne du droit de vote. Il faut donc saluer les réglementations cantonales qui prévoient une procédure particulière pour l'exclusion du droit de vote (cf. n. 13 s. ci-dessus). Dans son rapport sur la politique en faveur des personnes handicapées, le Conseil fédéral s'est certes penché sur des réformes visant à faciliter la participation des personnes handicapées au processus politique, mais le gouvernement national ne s'est pas penché sur la problématique de l'exclusion automatique des personnes sous curatelle de portée générale. Ce n'est qu'à la suite de deux interventions parlementaires que le Conseil fédéral a décidé d'examiner cette question de manière approfondie, compte tenu également du fait que la fréquence des curatelles de portée générale varie d'une région linguistique à l'autre.
39 La Cour européenne des droits de l'homme exige également, sur la base de l'art. 3 du 1er Protocole additionnel, un examen au cas par cas en cas d'exclusion du droit de vote. La Suisse n'a toutefois pas ratifié ce protocole, raison pour laquelle la pratique correspondante de la CEDH n'est pas contraignante pour la Suisse.
L'auteur remercie Beat Kuoni pour sa relecture du texte et ses précieux conseils.
Matériaux
Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 9.4.1975, BBl 1975 I 1317 (zit. Botschaft BPR 1975).
Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28.6.2006, BBl 2006 7001 (zit. Botschaft Erwachsenenschutz).
Bibliographie
Auer Andreas, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Bern 2016.
Biaggini Giovanni, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2017.
Biderbost Yvo/Henkel Helmut, Kommentierung zu Vorb. Art. 388–399, Art. 390 und Art. 398 ZGB, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018 (zit. BSK-Biderbost/Henkel).
Bisaz Corsin, Direktdemokratische Instrumente als «Anträge aus dem Volk an das Volk»: Eine Systematik des direktdemokratischen Verfahrensrechts in der Schweiz, Zürich et al. 2020.
Bundesrat, Behindertenpolitik: Bericht des Bundesrates vom 9.5.2018.
Boente Walter, Zürcher Kommentar, Zivilgesetzbuch, Art. 360–387 ZGB, Der Erwachsenenschutz. Die eigene Vorsorge und Massnahmen von Gesetzes wegen, Zürich 2015 (zit. ZK-Boente).
Brehm Roland, Berner Kommentar, Obligationenrecht, Art. 41–61 OR, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Allgemeine Bestimmungen, 5. Aufl., Bern 2021 (zit. BK-Brehm).
Bucher Eugen/Aebi-Müller Regina E., Berner Kommentar, Zivilgesetzbuch, Art. 11–19d ZGB, Die natürlichen Personen, Rechts- und Handlungsfähigkeit, 2. Aufl., Bern 2017 (zit. BK-Bucher/Aebi-Müller).
Cherubini Marie, Les droits fondamentaux des personnes âgées en EMS, Zürich et al. 2016.
Fankhauser Roland, Kommentierung zu Art. 16 ZGB, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018 (BSK-Fankhauser).
Fassbind Patrick, Kommentierung zu Art. 449c ZGB, in: Kren Kostkiewicz Jolanta/Wolf Stephan/Amstutz Marc/Fankhauser Roland (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021 (zit. OFK-Fassbind).
Fleiner Fritz/Giacometti Zaccaria, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949.
Fountoulakis Christiana, Die Teilnahme urteilsunfähiger Erwachsener am Rechtsverkehr BJM 2015, S. 189 ff.
Giacometti Zaccaria, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich 1941.
Grodecki Stéphane, Le corps électoral dans les cantons et les communes, in: Diggelmann Oliver/Hertig Randall Maya/Schindler Benjamin (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Bd. III, Verfassungsorgane, Verfahren, Bereichsverfassungen, Zürich et al., S. 1783 ff.
Gros Sarah, La capacité de discernement de l’adulte en droit privé, Lausanne 2019.
Hangartner Yvo, 1798–2000 und ?: Der lange Weg zum allgemeinen Stimmrecht, in: Festgabe zum 65. Geburtstag von Claudia Soliva, Zürich 1994, S. 127 ff.
Hangartner Yvo/Kley Andreas/Braun Binder Nadja/Glaser Andreas, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Zürich 2023.
Hausheer Heinz/Geiser Thomas/Aebi-Müller Regina, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2. Aufl., Bern 2014.
Jungo Alexandra, Kommentierung zu Art. 360 ZGB, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018 (zit. BSK-Jungo).
Kley Andreas, Kommentierung zu Art. 39 und Art. 136 BV, in: Ehrenzeller Bernhard/Mastronardi Philippe/Schweizer Rainer J./Vallender Klaus A. (Hrsg.), St. Galler Kommentar, Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich et al. 2008 (zit. SGK-Kley).
Kuoni Beat, 40 Jahre Bundesgesetz über die politischen Rechte – ein Rückblick, LeGes 27 (2016), S. 525–528.
Linder Wolf, Politische Vierteljahresschrift 2007, Die deutsche Föderalismusreform – von aussen betrachtet: Ein Vergleich von Systemproblemen des deutschen und des schweizerischen Föderalismus, Politische Vierteljahresschrift 2007, S. 3–16.
Meier Philippe, Kommentierung zu Art. 398 ZGB, in: Andrea Büchler et al. (Hrsg.), FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. FamKomm-Meier).
Meier Philippe, Zürcher Kommentar, Zivilgesetzbuch, Art. 388–404 ZGB, Der Erwachsenenschutz. Die behördlichen Massnahmen, Allgemeine Bestimmungen – Die Beistandschaften, 1. Teilband, Zürich 2021 (zit. ZK-Meier).
Regierungsrat des Kantons Zürich, Aktionsplan Behindertenrechte Kanton Zürich 2022–2025, August 2022 (Beschluss vom 6.7.2022, RRB Nr. 980/2022).
Schefer Markus/Hess-Klein Caroline, Behindertengleichstellungsrecht, Bern 2014.
Poledna Tomas, "Stimm- und Wahlrecht", in: Historisches Lexikon der Schweiz (HLS), Version vom 2.2.2021, https://hls-dhs-dss.ch/de/articles/026453/2021-02-02/, besucht am 18.8.2022.
Seferovic Goran, Kommentierung zu Art. 189 BV, in: Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015 (zit. BSK-Seferovic).
Tschannen Pierre, Kommentierung zu Art. 39 und Art. 136 BV, in: Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015 (zit. BSK-Tschannen).
Weimar Peter, Berner Kommentar, Zivilgesetzbuch, Art. 457–516 ZGB, Die gesetzlichen Erben: Die Verfügungsfähigkeit, Die Verfügungsfreiheit, Die Verfügungsarten, Die Verfügungsformen, Bern 2009 (zit. BK-Weimar).
Wohlgemuth Marc, Nicht behördliche Massnahmen im Erwachsenenschutz, Kapitel 4 Vorsorgeauftrag, in: Fountoulakis et al. (Hrsg.), Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Teil 2, Zürich et al. 2016, S. 45–79.
Zeiter Alexandra, Neues Erwachsenenschutzrecht – Die neuen Bestimmungen im Erbrecht, successio 2011, S. 254–269.