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- I. Aperçu
- II. Historique de la création
- III. Contexte au sein de la Constitution fédérale
- IV. Contenu de la réglementation
- Lectures complémentaires recommandées
- Bibliographie
- Matériaux
I. Aperçu
1 L'art. 3 Cst. - souvent qualifié de « norme fondamentale » ou de « pierre angulaire » du fédéralisme suisse - traite du statut des cantons et de leurs relations avec le niveau fédéral. La première partie de la phrase stipule que les cantons sont « souverains », « dans la mesure où leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale » (clause de souveraineté). La deuxième partie de la phrase déclare que les cantons sont compétents pour exercer tous les « droits » qui « ne sont pas délégués à la Confédération » (clause de répartition des compétences).
2 Les deux clauses partielles présentent d'étroites relations matérielles et historiques entre elles, la « clause de souveraineté » servant de justification interne à la répartition des compétences au niveau fédéral : une règle de répartition des compétences entre le niveau fédéral et le niveau cantonal est nécessaire parce que les cantons ne peuvent pas disposer d'une souveraineté juridique pleine et entière dans un État fédéral doté d'un pouvoir central autonome. Il convient donc de coordonner l'exécution des tâches par la Confédération et par les Etats membres. Dans la mesure où la règle de répartition des compétences définit formellement et juridiquement le champ d'action de la « souveraineté résiduelle » des cantons, la deuxième partie de l'art. 3 Cst. se répercute sur la première (cf. N. 26).
3 En indiquant que les cantons sont « souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale », l'art. 3 Cst. définit la partie des tâches de la Constitution fédérale (art. 54 à 135 Cst.) - en fonction du type de compétence (N. 46 s.) - comme des limitations latentes ou actuelles de la souveraineté cantonale. Il en va de même pour les traités internationaux (art. 54 en relation avec l'art. 186 Cst.). Mais en même temps, la souveraineté des cantons est aussi constituée comme une limite au pouvoir fédéral; la notion de souveraineté déterminante reste encore à définir (cf. N. 19 ss).
4 Ces limitations de la souveraineté cantonale ont un caractère absolu. Premièrement, parce que le droit fédéral adopté conformément aux compétences prime le droit cantonal contraire (art. 49 al. 1 Cst.) et deuxièmement, parce que le droit fédéral ne peut pas être examiné dans le cadre de la procédure de contrôle abstrait des normes (art. 189 al. 4, 1ère phrase Cst. ; art. 82 let. b LTF e contrario). En raison de ce « lien » avec la constitution et la législation de la Confédération, l'art. 3 Cst. apparaît à première vue plutôt comme un principe structurel de l'Etat fédéral que comme une limite justiciable du pouvoir fédéral. En y regardant de plus près, on constate toutefois que l'art. 3 Cst. a également une signification pratique (cf. N. 48 ss.).
II. Historique de la création
5 L'art. 3 Cst. remonte à la Constitution de la Médiation de 1803, qui a constitué la Suisse en une fédération d'Etats sous la surveillance de la France, ancienne puissance occupante (1798-1803). Conformément à la structure en tant que confédération d'États, le pouvoir fédéral était soumis à des liens juridiques étroits: « Les cantons exercent tous les pouvoirs qui n'ont pas été expressément délégués à la Confédération » (art. 12, titre 20 de l'Acte de médiation). La même norme figurait dans les projets de constitution de 1832 et 1833, qui visaient à refonder la Suisse en tant qu'État fédéral. Même si cela n'a pas abouti, ces projets ont tout de même eu une importance durable pour la politique de l'État en tant que base pour les délibérations de la commission constitutionnelle de 1848. L'art. 3 Cst. (1848) correspondait presque mot pour mot à l'Acte de médiation : « Les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent comme tels tous les droits qui ne sont pas délégués au pouvoir fédéral ».
6 Le maintien de cette disposition était nécessaire, car en 1848, il fallait régler les relations entre le « nouveau » pouvoir central et les cantons autrefois autonomes. Pour cela, on s'est appuyé sur l'état de la Constitution de médiation. Le point de départ du « nouvel » ordre était la conception selon laquelle la Confédération était une création des cantons. Toutes les compétences fédérales (que ce soit selon l'état de l'époque ou l'état actuel) étaient à l'origine entre les mains des cantons. Les cantons devaient rester compétents pour toutes les tâches que la Constitution elle-même n'attribuait pas à la Confédération. Il était tout aussi important que la Cst. de 1848 introduise le principe fondamental de l' Etat fédéral, c'est-à-dire que, au sens figuré, la Confédération soit érigée « au-dessus » (ou, au sens juridique, « à côté ») des cantons en tant que collectivité étatique centrale et autonome du point de vue du droit public. Celle-ci a été dotée de ses « propres » organes politiques et chargée d'accomplir des tâches d'intérêt national. Il s'agissait de coordonner les antinomies inhérentes à cette construction - l'autonomie des États membres dans un contexte fédéral.
7 La génération des fondateurs s'est inspirée - implicitement - du concept de « souveraineté partagée » entre la Confédération et les cantons (cf. N. 23 ss.). Selon ce concept, la Confédération et les cantons sont tous deux souverains, mais leurs souverainetés se limitent mutuellement. L'art. 3 Cst. (1848) devait l'exprimer. La position systématique de cet article dans la Cst. de 1848 n'était pas un hasard à cet égard. L'art. 1 Cst. (1848) stipulait que les « peuples unis par la présente Confédération » n'étaient pas des territoires soumis à la Confédération, mais des cantons « souverains ». L'art. 2 Cst. (1848) énumérait les buts pour la réalisation desquels les cantons s'étaient réunis en une « Confédération ». Les art. 5 et 6 Cst. garantissaient aux cantons leurs propres territoires, leurs propres peuples, leurs propres systèmes politiques et leurs propres constitutions. Dans ce contexte, l'art. 3 Cst. (1848) définissait les droits qui restaient aux cantons après leur « union » en un Etat fédéral, respectivement les droits que devaient avoir les organes fédéraux nouvellement institués (en premier lieu : le législateur fédéral). La supériorité de la Confédération sur les cantons devait être d'actualité là où le peuple et les cantons (à la double majorité) avaient volontairement transféré un domaine à la Confédération par une modification de la Cst. La Cst. de 1999 a en principe repris cette structure. A l'art. 1 Cst., il n'est toutefois plus question des « peuples unis par la présente Confédération », mais du fait que « le peuple suisse et les cantons [...] forment la Confédération ». La référence au « peuple suisse », en particulier, indique que l'identité nationale a évolué depuis 1848, dans la mesure où ce ne sont plus les « peuples cantonaux » qui constituent aujourd'hui la Confédération, mais le « peuple suisse » en tant que leur somme.
8 D'un point de vue historique, il apparaît donc que l'art. 3 Cst. avait pour fonction de structurer l'équilibre fédéral entre le pouvoir central et les Etats membres. L'art. 3 Cst. contient la formule permettant de déterminer le degré de séparation verticale des pouvoirs à une époque donnée, sans pour autant maintenir un certain « état d'équilibre » historique. L'art. 3 Cst. ne permet pas de déterminer quelles compétences doivent être confiées à quelles mains. Cette question doit être tranchée dans le cadre du processus démocratique d'élaboration de la Constitution au niveau fédéral : Tout transfert de poids en faveur de la Confédération est voulu par l'art. 3 Cst. s'il a été précédé d'un référendum obligatoire à double majorité. La portée juridique du fédéralisme en tant que principe structurel de l'organisation de l'État est par conséquent liée à la constitutionnalisation au niveau fédéral. La « compétence de compétence » - le pouvoir de décision sur la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons - appartient au peuple et aux cantons. En revanche, ce sont les Chambres fédérales qui décident de l'étendue d'une compétence fédérale dans le cadre de la législation (cf. N. 50). Ces principes sont encore valables aujourd'hui (cf. N. 9 s., N. 28).
9 L'art. 3 n'a pas été modifié par la révision totale de la Cst. de 1874. Toutefois, , cette révision totale a introduit deux nouvelles dispositions qui ont durablement marqué l'importance de l'art. 3 Cst. dans la pratique : la première innovation a ouvert à la Confédération ou aux cantons la voie de recours au Tribunal fédéral en cas de conflit de compétences. Toutefois, comme il n'existait déjà à l'époque qu'une juridiction constitutionnelle limitée en ce qui concerne les lois fédérales et les traités internationaux, le Tribunal fédéral ne pouvait annuler que les actes cantonaux adoptés en violation des compétences. La deuxième innovation était une disposition selon laquelle « les dispositions de la législation fédérale, des concordats, des constitutions cantonales et des lois qui sont en contradiction avec la nouvelle Constitution fédérale [cessent] d'être en vigueur dès l'adoption de celle-ci, respectivement dès la promulgation des lois fédérales qu'elle prévoit ». (art. 2 de la lettre a de la Cst. [1874]). Le TF a transformé cette norme en soi purement transitoire en un « principe de droit public » plus large, qui est violé lorsque « des décisions cantonales nient expressément ou effectivement (en n'appliquant pas des normes du droit fédéral à des cas qui sont manifestement régis par ce dernier) la force dérogatoire des lois fédérales par rapport au droit cantonal et nient de fait le principe selon lequel le droit fédéral prime le droit cantonal [...] ». Cette décision précoce, qui ne se fondait pas, à juste titre, sur l'art. 3 Cst., constitue aujourd'hui, avec l'art. 49 al. 1 Cst., un droit constitutionnel positif.
10 La révision totale de la Constitution fédérale en 1999 n'a pas non plus apporté de modifications fondamentales à l'art. 3 Cst. Depuis la fondation de la Confédération suisse en 1848 jusqu'à aujourd'hui, l'art. 3 Cst. présente donc une continuité historique impressionnante, tant sur le plan formel que matériel. Toutes les modifications apportées à l'art. 3 Cst. en 1999 sont de nature purement rédactionnelle. La formulation de l'art. 3 Cst. dans l'avant-projet de 1995 correspondait littéralement à celle qui était en usage depuis 1848. En revanche, le projet du Conseil fédéral de 1996 voulait diviser l'art. 3 Cst. en trois alinéas : La référence à la souveraineté des cantons à l'al. 1, l'accomplissement des tâches par la Confédération et les cantons à l'al. 2 et la participation des cantons à la formation de la volonté de la Confédération et à la mise en œuvre du droit fédéral à l'al. 3. Au cours de la procédure parlementaire, les Chambres se sont mises d'accord, lors de l'élimination des divergences, pour revenir à la formulation de 1874 ou 1848 pour des raisons de rattachement à la tradition.
11 En 2004, une réforme complète du fédéralisme a été entreprise (réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons ; RPT), ce qui a permis d'intégrer les art. 5aCst. et 43a (cf. N. 13 s.) dans la Cst. Ces normes étaient auparavant (au moins partiellement) déduites de l'art. 3 Cst. Pour ce qui est de leur contenu, nous renvoyons aux commentaires correspondants.
III. Contexte au sein de la Constitution fédérale
12 L'art. 3 Cst. traite de la position des cantons et de leurs relations avec le niveau fédéral. L'art. 3 Cst. ne traite ainsi qu'une partie de toutes les questions que soulève un système fédéraliste. Cette disposition constitutionnelle fait partie d'un contexte réglementaire plus large qui façonne le fédéralisme en tant que principe juridique et politique. La Cst. définit, par le biais de plusieurs dispositions particulières, la manière dont le fédéralisme suisse est aménagé par ailleurs.
13 L'art. 3 Cst. ne dit rien, par exemple, sur les critères concrets de répartition des compétences entre la Confédération et les cantons (cf. art. 5a et 43a Cst.), ni sur la manière dont la Confédération et les cantons devraient exercer leurs compétences respectives, dans la mesure où le catalogue des compétences de la Confédération ne donne aucune indication à ce sujet (actuellement art. 5a, 43a, 44, 46 et 47 Cst.).
14 L'art. 3 Cst. est en relation avec le principe selon lequel les cantons participent à la formation de la volonté de la Confédération (art. 45 Cst.). Avant 1999, ce principe découlait de plusieurs droits de participation garantis individuellement. Depuis 1999, la participation des cantons à la formation de la volonté de la Confédération fait partie intégrante du texte constitutionnel. Les principales institutions de ce principe sont la majorité des cantons (art. 142 Cst.), l'initiative cantonale (art. 160, al. 1, Cst.), le référendum cantonal (art. 141, al. 1, Cst.), le droit de participer à des procédures de consultation (art. 147 Cst.) ainsi que les droits de participation des cantons à la formation de la volonté (art. 45 Cst.) et à la préparation des décisions de politique extérieure de la Confédération (art. 55 Cst.).
15 Les art. 42 et 43 Cst. n'ont guère de signification propre par rapport à l'art. 3 Cst. mais se contentent de répéter en principe que, premièrement, les compétences fédérales sont attribuées dans l'Etat fédéral selon le principe de l'habilitation individuelle et que, deuxièmement, les cantons décident eux-mêmes, dans le cadre de leurs compétences, quelles tâches ils exécutent et comment (pour autant qu'ils ne violent pas le droit fédéral par leur inaction).
16 En outre, les cantons participent non seulement à la promulgation, mais aussi à l'exécution du droit fédéral (art. 46 Cst.). Dans ce cadre, les cantons sont compétents pour concrétiser ou compléter le droit fédéral en légiférant eux-mêmes (lois et ordonnances) et en appliquant le droit (actes administratifs et jugements), dans la mesure où ils sont compétents pour le faire et où ils ne contreviennent pas au sens et à l'esprit du droit fédéral ou ne font pas échec à ses objectifs.
17 L'autonomie cantonale (art. 47 Cst.) constitue une « profession de foi en faveur de l'autonomie cantonale en matière de tâches, de finances et d'organisation ». Selon la conception défendue ici, la notion d'« autonomie » est identique à celle de souveraineté selon l'art . 3 Cst. Les deux notions expriment le fait que les cantons sont également des « Etats » au sens de la théorie de l'Etat fédéral (constitués de « droit propre »), même s'il existe encore un pouvoir fédéral « au-dessus » d'eux. Comme indiqué, les cantons sont restés souverains dans la mesure où ils disposent de leurs propres droits de souveraineté (cf. N. 6 s., N. 23 ss.). En droit international public, les cantons sont toutefois considérés comme des membres de l'Etat fédéral. Seule la Confédération elle-même est un Etat au sens du droit international public.
18 Enfin, l'autonomie financière cantonale est également étroitement liée à la souveraineté cantonale (art. 43a al. 2 et 3 Cst.). Les cantons édictent leur propre législation en matière d'impôts et de taxes (art. 127 ss. Cst.) et décident en principe librement de l'affectation de ces recettes. La Constitution ne connaît que peu de restrictions à ce principe. En tête de liste figurent la péréquation financière et la compensation des charges intercantonales (art. 135 Cst.) ainsi que la compétence de la Confédération en matière d'harmonisation fiscale (art. 129 Cst.).
IV. Contenu de la réglementation
A. La souveraineté des cantons (1ère partie de la phrase)
1. Aperçu historique des idées
19 La notion de souveraineté a été interprétée de différentes manières dans la théorie de l'État. Au Moyen Âge, où Dieu était considéré comme la source originelle de tout pouvoir, la souveraineté était comprise comme un droit de souveraineté reçu directement de Dieu. Son premier bénéficiaire fut le roi franc Charlemagne, « appelé » par le pape à devenir le protecteur suprême de la chrétienté. Ce n'est qu'au 14e siècle que l'élévation sacrée a été remplacée par une élection par les princes électeurs. Les empereurs continuaient à se considérer comme des « représentants politiques et judiciaires de Dieu ». Ils partaient du principe qu'ils avaient reçu leur droit de souveraineté directement de Dieu et qu'ils n'étaient donc responsables que devant Dieu.
20 Une évolution du niveau personnel du prince vers le niveau institutionnel de l'État s'est amorcée avec Jean Bodin (1530-1596), qui déduisait tout pouvoir de l'intérêt à la conservation de l'État. Le prince était le représentant et l'administrateur de cette « puissance absolue & perpétuelle » de l'État. Pour Bodin, la « souveraineté » signifiait le pouvoir suprême de l'État à l'intérieur et à l'extérieur, c'est-à-dire une domination absolue, permanente et responsable dans tous les domaines principaux de la vie de l'État. Le concept de souveraineté avait une autre signification chez Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), dont la philosophie de l'État se fonde sur la théorie du contrat social. Contrairement à Thomas Hobbes (1588-1679), ce n'est pas une personne, un « Léviathan », qui était à la tête de l'État chez Rousseau, mais la volonté organisée du peuple. Comme seule cette volonté était appelée à déterminer les lois d'un État et son existence en tant que telle, la souveraineté de l'État signifiait donc pour Rousseau, en fin de compte, la souveraineté du peuple.
21 Avec l'émergence de la théorie de l'État fédéral aux 19e et 20e siècles, plusieurs théories du fédéralisme se sont formées, tant en Suisse qu'à l'étranger. La « question de la souveraineté » occupait une place de choix dans ces théories. La « souveraineté » y était généralement interprétée dans le sens de Jean Bodin (N. 20), c'est-à-dire comme le pouvoir suprême de l'État à l'intérieur et à l'extérieur, la somme de tous les pouvoirs nécessaires au maintien de l'État. Le concept de souveraineté était considéré comme indissociable de l'idée d'un État ; un État ne pouvait pas être conçu sans « souverain ». Les avis divergeaient toutefois fortement sur la question de savoir qui était le détenteur de la souveraineté dans l'État fédéral.
22 Selon la théorie de la souveraineté partagée de Georg Waitz, il n'y a d'État fédéral que lorsque 1) « une partie déterminée de la vie de l'État est commune, une autre partie tout aussi déterminée est laissée aux membres individuels », et 2) « chaque partie est réellement un État en soi ». De la qualité juridique d'État découle une indépendance que Waitz assimile à la notion de souveraineté. Dans l'État fédéral, cette souveraineté « n'appartient ni à l'un ni à l'autre, mais aux deux, à l'État global (le pouvoir central) et à l'État particulier (le pouvoir particulier) », et ce « à chacun dans sa sphère ». Waitz fonde cette idée sur une déclaration d'Alexis de Tocqueville à propos du pouvoir fédéral des États-Unis : « L'union [...] n'a [...] qu'une souveraineté restreinte [...] ; mais on a voulu que dans ce cercle elle ne forme qu'un seul et même peuple. Dans ce cercle, elle est souveraine ». De nombreux auteurs contemporains ont estimé que la Cst. de 1848 se fondait aussi, au moins implicitement, sur cette théorie (cf . N. 7). Fritz Fleiner et Zaccaria Giacometti, en revanche, rejetèrent la théorie de Waitz, la jugeant logiquement impossible : si les Etats membres étaient souverains, ils devraient être indépendants du pouvoir fédéral, ce qui exclurait à son tour leur appartenance à la Confédération. L'appartenance à l'État fédéral exclut d'emblée la souveraineté des États fédérés. Fritz Fleiner et d'autres auteurs ont donc fait la distinction entre la Confédération en tant qu'État souverain et les États membres en tant qu'États non souverains : seule la Confédération est « souveraine », mais les cantons règnent dans le cadre de leurs compétences en vertu de leur propre droit. Zaccaria Giacometti est allé plus loin en affirmant que l'État fédéral est un « État unitaire décentralisé ». La souveraineté et le caractère étatique appartiennent à la Confédération ; les cantons ne sont que des « corps d'administration autonome, même s'ils sont d'un type particulier ». Hans Nawiasky a fondé un point de vue intermédiaire sur la théorie de l'État fédéral tripartite, selon laquelle la Confédération et les États membres sont des sous-systèmes d'un État global, placés sur un pied d'égalité. La « Constitution générale », la somme des normes régissant les relations entre la Confédération et les cantons, s'étend sur ces systèmes partiels. Dans ce modèle, toute souveraineté est relative : celle de la Confédération en raison de sa subordination au droit international et à la « Constitution générale », celle des cantons en raison de leur subordination au droit fédéral.
2. La conception de la souveraineté de l'art. 3 Cst.
23 Aucune des théories ci-dessus ne saisit la conception de la souveraineté de la Cst. (et donc de l'art. 3) dans sa forme pure. La raison en est que la Cst. de 1848 n'a pas suivi une doctrine particulière, mais a réuni différentes influences philosophiques et idées politiques en une œuvre globale d'un genre nouveau; seule l'influence de la conception rousseauiste de la souveraineté populaire est indéniable. Le « projet d'État fédéral » devait être réalisé rapidement. Les délibérations de la Diète fédérale furent donc très mouvementées et la commission de révision de la Constitution dut élaborer le projet de Constitution définitif dans un délai relativement court. Une dogmatique détaillée de la souveraineté n'a pas pu être élaborée. Au vu de la structure juridique mise en place (voir N. 24 ss.), cela n'était toutefois pas nécessaire.
24 En s'unissant en un Etat fédéral, les cantons ont créé la « compétence de la Confédération » (art. 73 Cst. [1848]). Le pouvoir fédéral a ainsi acquis la personnalité juridique d'un Etat et s'est vu attribuer des buts propres (art. 2 Cst. [1848]), des tâches propres (art. 13 ss Cst. [1848]) ainsi que des organes propres pour l'accomplissement de ces tâches (art. 61 ss Cst. [1848]). En outre, des processus de démocratie directe concernant spécifiquement le niveau fédéral ont été introduits (art. 62 ss., 111 ss. Cst. [1848]) et progressivement développés au fil du temps. Parallèlement, les cantons devaient rester des entités politiques juridiquement autonomes et gouvernées par leurs propres processus (autodéterminés) sous la nouvelle Cst. Cela résulte, selon Biaggini, d'une vue d'ensemble de plusieurs dispositions particulières. Ainsi, la création de l'État fédéral a eu pour conséquence qu'il existait désormais en Suisse deux types de pouvoirs publics autonomes et dirigés démocratiquement - le pouvoir fédéral (« État central ») et les différents pouvoirs cantonaux (« États particuliers ») - ayant chacun leur propre organisation, leurs propres tâches et leurs propres finances.
25 Si l'art. 1 Cst. (1848) affirmait implicitement la pérennité des « cantons souverains », il s'agissait de l' autonomie (limitée) dont les cantons jouissaient déjà sous le régime du Pacte fédéral de 1815. La Cst. de 1848 garantissait que ce droit préexistant et limité à l'autodétermination des cantons en ce qui concerne leurs affaires intérieures resterait en vigueur après la création de l'État fédéral. De manière générale, la notion constitutionnelle de souveraineté peut donc être définie comme la capacité d'un État à se « gouverner lui-même » de manière démocratique . Cette décision reflète l'opinion répandue au XIXe siècle selon laquelle seul un État peut posséder la souveraineté, quelle que soit sa définition, parce que le constituant lui a confié un monopole de souveraineté limité à un territoire, à un peuple et à des fins déterminées. La question de savoir quelles personnes doivent représenter cette souveraineté reste toutefois ouverte. On peut imaginer un individu (monarchie) ou le peuple (démocratie) - sous une forme directe ou indirecte. En Suisse, cette décision a été prise en faveur de la démocratie (voir art. 5 Cst. [1848]). Les détenteurs de la souveraineté ainsi définie sont d'abord (selon les art. 1 et 3 Cst.) les cantons. Après la création de l'État fédéral, les cantons n'étaient toutefois plus les seuls pouvoirs étatiques à remplir les conditions de cette notion de souveraineté, puisque les processus démocratiques existaient désormais aussi au niveau fédéral. C'est pourquoi les auteurs du projet de Cst. de 1848 ont également fait la distinction entre la souveraineté fédérale et la souveraineté cantonale dans leur rapport explicatif.
26 L'étendue (« champ d'action ») de la souveraineté cantonale a été réglée par la génération des fondateurs à l'art . 3 Cst. Lorsque la Constitution fédérale (ou le droit d'exécution édicté sur la base de celle-ci) ne donne pas de directives aux cantons, ces derniers règlent eux-mêmes leurs affaires, c'est-à-dire qu'ils restent « souverains ». L'art. 3 Cst. renvoie à cet égard à la répartition des compétences au niveau fédéral (cf. N. 30 ss). Si les cantons sont compétents dans un domaine, ils disposent d'une liberté réglementaire dans le cadre de ces compétences et d'autres dispositions de la Constitution fédérale. En revanche, si la Cst. attribue explicitement une compétence à la Confédération, les cantons (qui se réservent à l'origine des compétences dérogatoires [N. 47]) ne sont plus « libres » que dans la mesure où la Confédération n'a pas épuisé cette compétence. Max Imboden qualifie donc à juste titre la répartition des tâches au sein de l'Etat fédéral de « moyen formel et constructif dont se sert cette forme d'Etat [c.-à-d. l'Etat fédéral] pour réaliser l'idée fondamentale qui lui est propre », à savoir que dans un Etat fédéral, plusieurs collectivités se partagent nécessairement l'accomplissement des tâches étatiques. Les compétences législatives de la Confédération se fondent sur des habilitations individuelles, tandis que celles des cantons sont de nature générale (cf. N. 30 ss.). En cas de conflit de compétences, il en résulte que c'est en principe à la Confédération qu'il incombe de prouver qu'elle dispose effectivement de la compétence invoquée. La garantie de la souveraineté cantonale a donc également des implications juridiques pratiques (cf. aussi N. 48 ss).
3. Signification actuelle de la « clause de souveraineté ».
27 En raison de la continuité de l'art. 3 Cst. dans l'histoire des idées (cf. N. 6 ss.), la conception de la souveraineté expliquée s'applique aujourd'hui sans changement. L'art. 3, première phrase, Cst. garantit donc aujourd'hui encore aux cantons d'être plus que de simples membres de la Confédération et de disposer - comme la Confédération - de leur propre marge de manœuvre décisionnelle ou de leurs sphères de compétence, garanties par la Constitution. A l'intérieur de ce champ d'action, les deux collectivités publiques sont considérées comme souveraines au regard de « leurs » processus démocratiques respectifs. L'art. 3 Cst. constitue donc aussi bien la Confédération que les cantons en tant que collectivités « à souveraineté limitée ».
28 La notion de souveraineté a certes donné lieu à plusieurs reprises dans l'histoire à des débats dogmatiques qui ont débouché sur des points de vue très différents quant au contenu et à la fonction de la notion de souveraineté (cf. N. 22). La fonction originale de la garantie de la souveraineté cantonale selon l'art. 3 Cst. n'en a toutefois pas été affectée. Néanmoins, la notion de souveraineté est encore aujourd'hui controversée: La densité des relations internationales, un Etat central qui s'est fortement développé depuis 1848 et les limites théoriques de la notion de souveraineté suscitent des doutes quant à savoir si la désignation de l'autogouvernement démocratique au sein de la Confédération et des cantons comme « souveraineté » correspond encore à l'essence de la chose. Comme nous l'avons montré, la notion de souveraineté doit être interprétée juridiquement comme la capacité à s'autogouverner démocratiquement . La notion n'a pas de contenu absolu, car les domaines d'action de la souveraineté de la Confédération et des cantons sont liés à l'élaboration démocratique de la constitution et au droit légal qui concrétise la constitution (cf. N. 8). Mais comme chaque personne ayant le droit de vote fait partie à la fois du peuple cantonal et du peuple suisse, les conditions pour des décisions « souveraines » au sens de l'art. 3 Cst. sont réunies dans le cadre des sphères de compétence respectives aux deux niveaux de l'Etat. Dans la mesure où et aussi longtemps que les cantons disposent de compétences propres et d'une marge de manœuvre pour s'autogouverner démocratiquement, ils ont été, sont et resteront « souverains » au sens de l'art. 3 Cst. Des facteurs d'influence supérieurs tels que le droit international, les directives fédérales ou l'effet Bruxelles sont en accord avec cette règle et ne conduisent pas à un autre résultat.
29 Toutefois, la Suisse ne connaît pas non plus « l'absolutisme démocratique ». Le pouvoir d'organisation du corps électoral est soumis à des limites juridiques, tant au niveau cantonal qu'au niveau fédéral (cf. N. 57 ss). En l'état actuel du droit, les principales limites de la législation fédérale sont par exemple les droits fondamentaux (art. 7 à 34 Cst.) et les conditions de leur restriction (art. 36 Cst.), le principe de la séparation des pouvoirs, la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), ainsi que les principes généraux de l'activité de l'Etat régi par le droit, à savoir . c'est-à-dire le principe de légalité (art. 5, al. 1, Cst.), le principe de l'intérêt public (art. 5, al. 2, Cst.), le principe de proportionnalité (art. 5, al. 3, Cst.) et le principe selon lequel la Confédération et les cantons doivent respecter le droit international (art. 5, al. 4, Cst.). Par ailleurs, en ce qui concerne le rapport entre le principe de l'État de droit et le principe démocratique, nous renvoyons à l'exposé fondamental de Reich.
B. La répartition des compétences dans l'État fédéral (2e partie)
1. Généralités
30 La nécessité d'une clause de répartition des compétences découle de la « garantie » de la souveraineté cantonale (cf. N. 26 s.). Un partage de la souveraineté implique un partage des tâches de l'Etat (cf. N. 24 s.). En conséquence, l'art. 3 Cst. définit le principe (alternance, cumul, complémentarité) selon lequel les sphères de compétence de la Confédération et des cantons doivent être coordonnées.
31 La décision prise à l'art. 3 Cst. se prononce en faveur d'une compétence originelle générale en faveur des cantons (compétence générale dite subsidiaire). Pour les tâches qui exigent une exécution et une réglementation uniformes dans toute la Suisse, la Confédération devrait toutefois être compétente pour régler la manière de les accomplir (y compris les modalités d'exécution). Cela présuppose toutefois une habilitation explicite par la Constitution fédérale elle-même (et donc par le peuple et les cantons) (principe de l'habilitation individuelle ; principe d'énumération). Combinés, le principe de l'habilitation individuelle et la compétence générale subsidiaire contiennent la « formule » qui permet de déterminer par interprétation, pour des dispositions concrètes de compétence (art. 54 à 135 Cst.), les questions concrètes qui relèvent de la Confédération et celles qui relèvent des cantons (cf. N. 8, N. 48 ss).
32 L'art. 3 Cst. a pour objectif normatif premier de distinguer les compétences . La disposition ne porte toutefois aucun jugement sur le rapport de priorité entre les prescriptions de la Confédération et celles des cantons. On ne peut pas déduire de l'art. 3 Cst. si ce que la Confédération prescrit en vertu de sa compétence prime les prescriptions des cantons ou inversement. Selon le concept de l'art. 3 Cst. (cf. N. 7 s., N. 22, N. 24 ss), les prescriptions de la Confédération et des cantons ont le même rang normatif, car les deux droits s'appuient sur la même base de légitimation, la volonté populaire concordante (à ce sujet, dans le contexte des conflits de compétence, également N. 57 ss). Historiquement, le fait que le droit fédéral prime le droit cantonal contraire n'est pas un postulat de l'art. 3 Cst. mais une jurisprudence qui s'appuyait (à l'origine) sur l'art. 2, let. u, Cst.
33 En théorie, il découle du système mis en place à l'art. 3 Cst. une répartition sans faille des compétences. Les compétences étatiques sont tout d'abord réparties de manière alternative entre la Confédération et les cantons : Soit les cantons, soit la Confédération sont compétents pour réglementer juridiquement un domaine de tâches. Si seule la Confédération est compétente, elle dispose d'une compétence exclusive. Si ce n'est pas le cas, la compétence originelle des cantons entraîne automatiquement des compétences complémentaires et cumulatives (parallèles) de la Confédération et des cantons dans le même domaine (pour une typologie des compétences possibles, voir N. 43 ss). Mais comme les matières à réglementer peuvent s'interpénétrer, se compléter ou se limiter mutuellement, il n'est souvent pas facile de déterminer la ligne de partage des compétences en raison de ce principe de règle et d'exception. En outre, d'un point de vue pratique, ce système comporte le risque de conflits de compétences négatifs lorsqu'il faut agir rapidement en raison de l'urgence. Cette problématique s'est notamment manifestée aux débuts de la pandémie COVID-19. D'autres exemples sont la pénurie d'énergie qui a suivi la guerre en Ukraine, les cyberattaques contre des entreprises et des unités administratives ou des phénomènes naturels comme la pénurie d'eau (récurrente) dans les cantons et les communes pendant les phases de forte chaleur et de sécheresse prolongée.
34 Dans ce contexte, l'affirmation selon laquelle l'art. 3 Cst. contient une « présomption de compétence en faveur des cantons » est à notre avis trompeuse. La question de savoir si la réglementation d'une question concrète relève de la compétence des cantons ou de la Confédération est une question juridique qui doit être résolue au cas par cas et par interprétation (cf. N. 48 ss.). L'art. 3 Cst. ne permet pas de déduire une présomption selon laquelle la compétence de réglementation reviendrait « en cas de doute » aux cantons. En cas de doute, la Confédération doit au contraire pouvoir prouver sa prétendue compétence réglementaire (cf. N. 26). Si cette preuve échoue, la compétence de réglementation reste aux cantons en vertu de la compétence générale subsidiaire.
2. Réserve constitutionnelle à la charge de la Confédération
35 Le système de l'habilitation individuelle exige que de nouvelles tâches soient confiées à la Confédération par une révision partielle de la Constitution (art. 192 ss. Cst.). Il existe donc une « réserve constitutionnelle » à la charge de la Confédération pour les nouvelles compétences fédérales. Ces habilitations individuelles sont, selon le concept historique, des leges speciales par rapport à la compétence générale subsidiaire des cantons.
36 En 1848, une répartition initiale des compétences entre la Confédération et les cantons a eu lieu. Toutes les modifications apportées ultérieurement à cette répartition des compétences n'ont été, à proprement parler, que des transferts de compétences. Celles-ci n'ont toutefois pas pour conséquence que les cantons n'ont plus rien à voir avec la tâche après le transfert à la Confédération. Car ce qui « se déplace », c'est uniquement la responsabilité de l'accomplissement de la tâche. La compétence de légiférer sur le fond et de régler l'exécution des tâches passe alors des parlements cantonaux au Conseil national et au Conseil des États - le « double fondement » de la souveraineté fédérale -, le Conseil des États devant assurer la participation des cantons à la législation fédérale.
37 Les compétences attribuées à la Confédération sont pour la plupart inscrites aux art. 54 à 135 Cst. (cf. art. 38 à 40 Cst. en tant qu'exceptions). Selon la doctrine dominante, les buts sociaux (art. 41 Cst.) ne fondent pas de compétences fédérales. Dans la mesure où une tâche relève de la compétence des cantons, le législatif cantonal peut en principe édicter une loi directement sur la base de la compétence générale subsidiaire. Une base de compétence dans le droit constitutionnel cantonal n'est pas nécessaire, à moins que la constitution cantonale elle-même ne l'exige. La compétence générale subsidiaire habilite les cantons directement et dans la mesure où le canton n'est pas en contradiction avec le droit fédéral en vigueur. Les « nouvelles » tâches relèvent sans autre de la compétence des cantons. Les attributions de compétences de la Cst. aux cantons sont de nature purement déclaratoire (p. ex. art. 62 al. 1 et 112c al. 1 Cst.).
38 Une partie de la doctrine fait la distinction entre « compétences » et « tâches ». Pour Biaggini, une compétence contient une habilitation à prendre une mesure ou à édicter une réglementation, et une tâche une obligation correspondante. C'est également l'avis de Rütsche, dont la définition de la « tâche publique » présuppose nécessairement un mandat du législateur « au sens fonctionnel large » (c'est-à-dire incluant des mandats au niveau de la constitution ou de l'ordonnance). Ces conceptions sont ici partagées : Une compétence devient une tâche lorsqu'elle est formulée de manière contraignante. Pour le reste, nous renvoyons à la présentation différenciée de Biaggini.
39 La création de nouvelles compétences fédérales doit s'orienter en premier lieu sur le principe de subsidiarité (art. 5a, 43a, 46 al. 3 et 47 al. 2 Cst.). Selon la jurisprudence, le principe de subsidiarité n'a pas d'effet juridique de « blocage », mais il constitue un appel à utiliser les compétences existantes avec ménagement et à ne créer de nouvelles compétences fédérales que pour des raisons convaincantes.
40 Typiquement, une norme de compétence habilite la Confédération dans son ensemble, en tant que collectivité de droit public, et laisse ouverte la compétence de l'organe. Si une compétence n'habilite pas d'organe spécifique, on est en présence d'une compétence dite collective, c'est-à-dire d'une compétence qui doit être exercée par la Confédération dans son ensemble (précisément en tant que « fédération »). La compétence primaire revient au législateur constitutionnel (art. 148 al. 1 en relation avec 164 Cst.). En revanche, les ordonnances d'exécution, qui déterminent concrètement l'application de la loi, doivent être édictées par le Conseil fédéral, les départements et les offices fédéraux (art. 174, 178 al. 1 et 182 al. 1 Cst.). La question de savoir quel organe est concrètement compétent pour quelle matière réglementaire se détermine en premier lieu sur la base de la notion de loi matérielle (art. 164, al. 1, Cst.).
41 Dans les cas « urgents » ou « extraordinaires », la question se pose de savoir quand l'Assemblée fédérale et le Conseil fédéral peuvent passer outre à la répartition des compétences prévue à l'art. 3 Cst. Le droit parlementaire d'urgence le permet explicitement, puisque l'art. 165 al. 3 Cst. prévoit que les lois fédérales urgentes qui n'ont pas de base constitutionnelle doivent être acceptées par le peuple et les cantons dans le délai d'un an à compter de leur adoption pour être maintenues au-delà de ce délai. Ce principe s'applique également aux actes législatifs qui ne correspondent pas seulement partiellement à la répartition traditionnelle des tâches entre la Confédération et les cantons ou aux prescriptions horizontales et verticales de séparation des pouvoirs.
42 La situation juridique est différente pour les « ordonnances d'urgence » de l'Assemblée fédérale (art. 173, al. 1, let. c, Cst.) et du Conseil fédéral (art. 184, al. 3, et 185, al. 3, Cst.). La question de savoir si - et, dans l'affirmative, dans quelle mesure - les organes fédéraux peuvent édicter des mesures qui ne respectent pas la répartition des compétences prévue par la Constitution à l'art. 3 Cst. fait partie de la controverse doctrinale sur la question de savoir si le système de droit d'urgence de la Cst. permet au Conseil fédéral et à l'Assemblée fédérale d'édicter ce que l'on appelle des « ordonnances d'urgence dérogatoires à la Constitution ». Selon la doctrine dominante (et à juste titre selon nous), ce n'est pas le cas. Dans la mesure où les « ordonnances d'urgence » ont matériellement rang de loi ou de constitution, elles doivent être traitées comme des lois fédérales ordinaires au regard de l'art. 3 Cst. et doivent respecter le principe de l'habilitation individuelle (cf. N. 30 ss.) ; toute autre restriction de la compétence générale subsidiaire des cantons est anticonstitutionnelle. Compte tenu du caractère « transversal » des dispositions de droit d'urgence (p. ex. la réglementation de l'économie ainsi que du système de masques, de vaccins, de tests et de certificats pendant la pandémie COVID-19), leur légalité à la lumière de l'art. 3 Cst. dépend donc fortement de la conception des mesures et de leur fondement juridique. Comme cette disposition porte sur l'aspect juridique des compétences du « droit d'urgence », le respect de l'art. 3 Cst. présuppose un contrôle préventif fiable des actes juridiques planifiés, en particulier pour les mesures édictées « sans recours à la Constitution », mais aussi pour celles qui se fondent sur une loi fédérale (p. ex. la LEp). L'interprétation conforme à la Constitution des compétences fédérales constitue le moyen le plus important à cet égard (cf. N. 67).
3. Typologie des compétences législatives
43 Parmi les types de compétences, il convient de distinguer les compétences législatives (ou compétences législatives) et les compétences d'exécution (ou compétences administratives).
44 Les compétences législatives de la Confédération peuvent être systématisées en fonction de leur étendue matérielle ou de leur effet sur la souveraineté cantonale. C'est par interprétation qu'il faut déterminer si les cantons disposent d'une marge de manœuvre propre à la suite de mesures prises par la Confédération (dans le même domaine matériel). La nature de la compétence fédérale et le degré d'utilisation de celle-ci sont déterminants pour déterminer la marge de manœuvre qui reste aux cantons.
45 Exceptionnellement, l'interprétation de la Constitution peut aussi faire apparaître des compétences tacites de la Confédération. La doctrine dominante distingue les compétences « en vertu d'un rapport de cause à effet » (implied powers) et les compétences qui reviennent à la Confédération « par essence » ou « en vertu de la structure fédérale de l'État » (inherent powers). Une compétence en vertu d'une connexité matérielle découle « de la nécessité de pouvoir exercer une tâche ». Il s'agit également de compétences qui résultent de la combinaison de plusieurs compétences individuelles. Un exemple en est la LEtr, dont le préambule énumère pas moins de 16 compétences matérielles comme bases constitutionnelles. En revanche, une compétence en vertu de la structure fédérale de l'État découle du principe de l'État fédéral pour les domaines que seule la Confédération peut réglementer. Ce type de compétence existe plus souvent qu'on ne pourrait le penser : ainsi, il manque encore aujourd'hui des bases constitutionnelles explicites pour la LParl (art. 165, al. 1, let. g, Cst.), la LOGA (tous deux art. 173, al. 2, Cst.) et pour d'autres actes législatifs.
a. Etendue matérielle des compétences fédérales
46 Chaque compétence détermine une marge de manœuvre juridique. Ses dimensions peuvent correspondre au domaine de vie à réglementer ou se limiter à certains aspects partiels de celui-ci. De ce point de vue, on peut distinguer les compétences globales, les compétences fragmentaires ainsi que les compétences législatives de principe et les compétences législatives-cadres :
Les compétences fédérales étendues habilitent la Confédération à régler toutes les questions juridiques jusque dans les moindres détails. La matière à réglementer peut être un domaine matériel (p. ex. art. 74, al. 1, Cst. [protection de l'environnement]) ou un domaine juridique (p. ex. art. 122 s. Cst. [droit civil et droit pénal formel et matériel]). Ce type de compétence est la règle.
Les compétences fédérales fragmentaires se rapportent à certaines parties d'un domaine de la vie ou d'un domaine matériel. La Cst. impose donc des restrictions concrètes au domaine de réglementation, mais pas à l'intensité de la réglementation dans ces domaines. En d'autres termes, seules certaines questions juridiques peuvent être réglées, mais dans le détail. L'art. 118 al. 2 Cst. contient des exemples importants à la let. a (utilisation d'objets et d'organismes déterminés), à la let. b (lutte contre certaines maladies) et à la let. c (protection contre les rayonnements ionisants).
Les compétences législatives fondamentales/cadres habilitent la Confédération à fixer des règles générales pour un domaine spécifique. Elles l'obligent en même temps à laisser aux cantons le soin de régler les questions de détail. Ces compétences limitent le degré de détail admissible d'une réglementation fédérale aux questions juridiques d'importance centrale et nationale. Dans la pratique, cette forme de législation se retrouve surtout dans les « exigences minimales de droit fédéral » imposées aux systèmes d'exécution cantonaux. Citons par exemple l'art. 64a, al. 1, Cst. (formation continue), l'art. 66, al. 1, 2e phrase, Cst. (allocations de formation) et l'art. 67a, al. 3, Cst. (formation musicale), l'art. 75, al. 2, Cst. (aménagement du territoire), l'art. 76, al. 2 Cst. (eaux), art. 77, al. 2 Cst. (protection des forêts), art. 79 (chasse et pêche), art. 88, al. 1 Cst. (chemins pour piétons, chemins de randonnée pédestre et pistes cyclables), art. 89, al. 2 Cst. (politique énergétique), et art. 129, al. 1 Cst. (harmonisation fiscale).
b. Effet sur les compétences cantonales
47 Les compétences fédérales peuvent avoir des effets différents sur les compétences cantonales originelles dans ce domaine. Par rapport à la nature de la compétence, l'évaluation de l'effet sur la souveraineté cantonale est en quelque sorte une dimension supplémentaire permettant d'appréhender les compétences fédérales de manière heuristique. De ce point de vue, on peut distinguer les compétences concurrentes, exclusives et parallèles :
Les compétences concurrentes ont pour effet que le droit cantonal ne perd ses effets, premièrement, que lorsque la loi fédérale entre en vigueur et, deuxièmement, que dans la mesure où le législateur fédéral a épuisé sa compétence (effet dit rétroactif et dérogatoire). Tant que le législateur fédéral n'a pas épuisé sa compétence, les cantons restent compétents pour réglementer ce domaine en vertu de la compétence générale subsidiaire. La compétence globale et concurrente constitue le cas normal.
Les compétences exclusives ont pour effet d'abroger le droit cantonal dès l'établissement de la compétence fédérale (effet dérogatoire initial). Il s'agit d'un cas rare. Des exemples courants sont l'art. 54 Cst. (affaires étrangères), l'art. 99 Cst. (monnaie, argent et devises), l'art. 133 Cst. (douanes). Selon la doctrine, il n'existe pas de contrepartie cantonale, même dans le cas particulier des droits régaliens cantonaux.
Les compétences parallèles se caractérisent par le fait qu'elles n'ont pas d'effet sur la compétence cantonale dans le même domaine, le droit fédéral et le droit cantonal peuvent donc coexister. Ce type de compétence existe surtout là où l'Etat gère des systèmes d'encouragement, par exemple dans le domaine de la culture (art. 69 al. 1 Cst.), mais aussi dans le domaine des impôts directs (art. 128 en relation avec l'art. 134 Cst. e contrario).
c. Interprétation des compétences législatives
48 Le catalogue des compétences de la Cst. est un réseau peu systématique de tâches individuelles qui sont mises en œuvre de manière très différente et interprétées de manière évolutive dans la pratique en fonction des besoins contemporains en matière de réglementation. L'idée sous-jacente est que les besoins de réglementation d'une société peuvent changer ou évoluer avec le temps, compte tenu de l'évolution des valeurs ou des nouveaux défis, et que le constituant a accordé à la Confédération une compétence de réglementation « ouverte sur l'avenir ». Le législateur ne doit pas être empêché dans son activité par des jugements de valeur historiques, à moins que le contenu d'une norme de compétence ne soit soumis à des limites juridiques claires.
49 Or, les compétences fédérales sont souvent formulées de manière très ouverte et succincte. Hormis la typologie (N. 43 ss.), leurs limites matérielles sautent rarement aux yeux et doivent être déterminées par une interprétation minutieuse. Le texte constitue le point de départ et le point final de l'interprétation. Mais comme celui-ci n'est « pas toujours significatif [...] et pas toujours fiable », le sens des mots choisis s'oriente aussi en particulier selon la pratique d'application actuelle. Mais là aussi, il existe des limites, car la pratique de l'État ne repose pas toujours sur une interprétation irréprochable de la norme de compétence. L'interaction de tous les éléments d'interprétation est donc déterminante.
50 Une fois qu'elles sont entrées en vigueur, les lois fédérales ne peuvent plus être modifiées ou abrogées par aucune autre autorité que l'Assemblée fédérale elle-même. La raison en est que la conformité des lois fédérales à la Constitution ne peut pas être examinée dans le cadre de la procédure de contrôle abstrait des normes (art. 189, al. 4, première phrase, Cst. ; art. 82, let. b, LTF e contrario). Le droit fédéral qui a été édicté en violation du principe de l'habilitation individuelle est contraignant pour les cantons (art. 49 al. 1 Cst.). Il en va de même pour le Tribunal fédéral en ce qui concerne les lois fédérales (art. 190 al. 1 en relation avec 148 al. 1 Cst.). En d'autres termes, le législateur fédéral détermine donc définitivement l'étendue de ses propres compétences. Une interprétation minutieuse ou une détermination correcte de la portée d'une norme de compétence de la Confédération apparaît donc, lors de la planification d'une nouvelle loi ou d'une modification législative, comme le principal moyen de « protéger » la souveraineté cantonale (cf. N. 42; N. 67).
51 Ces orientations relatives à la séparation horizontale et verticale des pouvoirs ne changent rien au fait qu'une interprétation évolutive des compétences fédérales est en soi compatible avec le fonctionnement dogmatique de l'art. 3 Cst. Le principe de l'habilitation individuelle exige toutefois queles « nouveaux » besoins de réglementation puissent être ramenés à des normes de compétence en vigueur. Dans le cas contraire, leur réglementation présuppose une nouvelle norme de compétence (propre) - ou la compétence de réglementation reste aux cantons en vertu d'une compétence générale subsidiaire. Tout argument contre une interprétation (trop) flexible et évolutive des normes de compétence en vigueur doit donc être tiré, eu égard à l'art. 3 Cst., du texte, de l'histoire et du but des compétences concernées.
52 L'art. 3 Cst. ne déploie donc un effet de blocage juridique que si la subordination de nouveaux phénomènes ou besoins de réglementation à des normes de compétence en vigueur viole le principe de l'habilitation individuelle. Ce n'est qu'à cet égard que l'art. 3 Cst. interdit toute restriction des compétences réglementaires cantonales (ou de leur « souveraineté »). Cette fonction de limite n'est toutefois qu'un sous-produit de l'interdiction, découlant du principe de l'habilitation individuelle, d'une utilisation des compétences fédérales qui porte atteinte à la souveraineté cantonale. En tout état de cause, l'art. 3 Cst. n'a pas pour objectif initial de mettre un terme à une centralisation (quelle qu'en soit la définition) des compétences législatives au niveau fédéral. Du point de vue de l'art. 3 Cst., toute centralisation au niveau fédéral ou toute « limitation de la souveraineté » des cantons est en soi admissible si elle peut s'appuyer sur une base constitutionnelle suffisante (cf. N. 8; pour la problématique de la protection juridique, cf. N. 57 ss).
53 On peut ensuite se demander si le principe de l'habilitation individuelle peut être invoqué - par exemple dans le cadre d'un contrôle concret des normes - également contre une concrétisation évolutive de lois fédérales. La question de savoir si l'effet de blocage de l'art. 3 Cst. s'étend également à l'adoption d'ordonnances ou de décisions de portée générale concrétisant des dispositions (en particulier des plans, des registres, des inventaires et des listes), à des accords contractuels (p. ex. des conventions-programmes [art. 46, al. 2, Cst.]) ou encore à l'adoption de soft law devrait jouer un rôle dans la pratique, notamment en ce qui concerne l'art. 49, al. 1, Cst. En théorie, on peut admettre un tel effet de rayonnement lorsque, par souci de simplicité, de nouveaux phénomènes de réglementation sont reproduits « en dessous de la loi », mais que la norme de compétence sous-jacente n'appréhende pas ces phénomènes de manière juridiquement satisfaisante (cf. N. 51). En cas de litige, c'est à la Confédération qu'il incombe de prouver qu'elle agit conformément à la Constitution du point de vue du « droit des compétences » (cf. N. 26). Mais compte tenu de l'ouverture (pour l'avenir) des normes de compétence (cf. N. 48 s.), de telles « concrétisations infra-légales » devraient en règle générale plutôt être anticonstitutionnelles faute de base légale suffisante (art. 164 al. 2 Cst.).
4. Compétences d'exécution
54 Une compétence législative inclut la réglementation de l'exécution (concrétisation, application, exécution et surveillance). La question de savoir quel organe est compétent et à quel degré se pose non seulement du point de vue de la séparation horizontale, mais aussi verticale des pouvoirs. Un autre principe de règle et d'exception s'applique ici : les règles juridiques de la Confédération doivent en principe être exécutées par les cantons (art. 46 Cst.), à moins que la Constitution ou la loi fédérale n'en disposent autrement. Ce « fédéralisme d'exécution » trouve également ses racines au 19e siècle.
55 Il découle de la garantie de souveraineté (art. 3, 1re phrase, Cst.) une autonomie d'organisation cantonale qui s'applique également à l'exécution des prescriptions du droit fédéral (cf. aussi 46, al. 3, et art. 47, al. 2, Cst.). Selon cette disposition, les cantons peuvent choisir eux-mêmes le mode d'exécution des prescriptions fédérales (en tenant compte des contraintes et des préférences locales), pour autant que le droit fédéral leur en laisse la possibilité. L'art. 49 al. 1 Cst., selon lequel le droit cantonal ne doit pas contrevenir au sens et à l'esprit des prescriptions du droit fédéral, ainsi que l'art. 49 al. 2 Cst., selon lequel la Confédération surveille l'exécution du droit fédéral par les cantons (surveillance fédérale), constituent une limite primaire à l'autonomie organisationnelle des cantons (tant en ce qui concerne l'exécution du droit fédéral que l'exercice cantonal de compétences législatives).
56 Des exemples pratiques illustratifs concernant l'autonomie d'organisation cantonale (ou les compétences législatives et d'exécution qui y sont liées) sont notamment les arrêts du Tribunal fédéral concernant le rapport entre les ordonnances Covid 19 de la Confédération et les mesures prises par les cantons, qui se fondaient sur l'art. 40 LEp directement applicable et/ou sur le droit constitutionnel ou législatif cantonal (p. ex. lois cantonales sur la santé).
C. Conflits de compétences entre la Confédération et les cantons
1. Principes fondamentaux
57 Le rapport entre le droit fédéral et le droit cantonal peut donner lieu à de nombreux conflits de compétences. Il y a conflit de compétences au sens large lorsqu'il y a désaccord sur quelle collectivité est compétente pour légiférer ou appliquer le droit (cf. N. 43 ss, N. 54 ss) et dans quelle mesure. Si la cause ne réside pas dans une simple intention de réglementer ou d'agir, mais dans un conflit de normes, il s'agit d'un conflit de compétences au sens strict, pertinent pour le droit procédural (N. 65 s.).
58 L'art. 3 Cst. ne permet pas de régler les conflits de compétence. On peut déduire de cette disposition selon quelles règles les compétences de la Confédération doivent être délimitées par rapport à celles des cantons. L'art. 3 Cst. ne dit toutefois pas si les prescriptions de la Confédération doivent primer sur celles des cantons, ni quelles normes juridiques le Tribunal fédéral peut ou non abroger. Sur la base de l'art. 3 Cst. uniquement, la Confédération et les cantons disposent donc en principe d'une « garantie de compétence » symétrique.
59 Dans l'ensemble de la structure constitutionnelle, cette considération isolée ne peut toutefois pas être maintenue. Lorsque la Confédération est compétente pour réglementer un domaine, la structure de l'État fédéral exige que les cantons se conforment à ses dispositions. Cet aiguillage central a pour conséquence que la position des cantons se trouve dans un déséquilibre matériel en faveur de la Confédération . Les dispositions constitutionnelles suivantes en sont les principales responsables :
Le droit fédéral conforme aux compétences prime sur le droit cantonal contraire (art. 49 Cst.).
Le droit fédéral conforme aux compétences prime sur le droit cantonal lorsqu'un acte législatif fédéral remplace une réglementation cantonale. Le droit cantonal perd alors sa signification propre.
Les lois fédérales édictées en violation des compétences ou autrement anticonstitutionnelles doivent être imposées par le Tribunal fédéral par rapport au droit cantonal tant que l'Assemblée fédérale n'a pas abrogé la loi fédérale correspondante (ou des parties de celle-ci) (cf. en particulier l'art. 190 Cst.).
60 Ces principes sont des règles de conflit qui guident la résolution des conflits de compétence entre la Confédération et les cantons. Le Tribunal fédéral ne peut qu'examiner et constater l'inconstitutionnalité des lois fédérales (art. 190 Cst.), mais pas les abroger (art. 189, al. 4, 1re phrase, Cst.). La même règle s'applique aux ordonnances de la Confédération, sauf si la loi prévoit des exceptions (art. 189, al. 4, 2e phrase, Cst.). Ce qui précède montre que la protection juridique des cantons vis-à-vis de la Confédération est plutôt faible en droit suisse (en comparaison, par exemple, avec les compétences des cours constitutionnelles d'Allemagne ou des États-Unis).
61 En droit suisse, les conflits de compétence entre la Confédération et les cantons peuvent être réglés de deux manières: D'une part, par la médiation ou la « conciliation » (N. 62 ss.) et, d'autre part, par la voie juridique, le Tribunal fédéral constatant une violation de l'art. 3 Cst. par la Confédération et laissant à l'Assemblée fédérale le soin d'y remédier (N. 64 ss.).
2. Règlement coopératif des conflits de compétence
62 Selon l'art. 44 al. 3 Cst., « les différends entre cantons ou entre les cantons et la Confédération [...] doivent être réglés, dans la mesure du possible, par la négociation et la médiation ». La notion de « différend » englobe ici aussi bien les conflits juridiques que les divergences d'opinion politiques.
63 Ce mécanisme de règlement des différends à l'amiable est l'expression du fédéralisme « coopératif » en Suisse (art. 44 al. 1 Cst.). La Confédération et les cantons doivent également trouver une solution commune aux situations conflictuelles - pour autant que celles-ci surviennent en raison de la participation des cantons à la formation de la volonté de la Confédération (art. 45 Cst.) - en tenant compte des intérêts réciproques.
64 La voie de droit devant le Tribunal fédéral (cf. N. 65 s.) ne doit pouvoir être utilisée qu'après l'échec du règlement amiable du conflit.
3. Protection juridique des cantons au regard de l'art. 3 Cst.
65 Les cantons disposent de droits procéduraux leur permettant de préserver leurs droits constitutionnels vis-à-vis de la Confédération. L'art. 89 al. 2 let. c LTF confère aux « collectivités publiques », dans le cadre de l'art. 82 LTF, un droit de recours indépendant pour « dénoncer les violations des garanties que leur accorde la constitution cantonale ou fédérale » (cf. art. 189 al. 1 let. e Cst.). Une réduction de la souveraineté cantonale par un droit fédéral édicté en violation des compétences est sans autre couverte par ce droit. En outre, en cas de litige intracantonal, les organes cantonaux, par exemple le gouvernement, peuvent être légitimés, en vertu de l'art. 89 al. 1 LTF, à recourir pour défendre des intérêts publics importants.
66 En outre, les conflits de compétence entre la Confédération et les cantons ou entre deux ou plusieurs cantons entre eux peuvent être portés directement devant le Tribunal fédéral au moyen d'une action (art. 189 al. 2 Cst. ; art. 120 al. 1 let. a LTF). Contrairement au recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF), une contestation « abstraite » du droit fédéral - détachée d'un acte individuel concret - est ici possible. Les limitations des compétences du Tribunal fédéral expliquées ci-dessus sont toutefois également valables dans le cadre du recours de droit public (cf. N. 50, N. 60).
67 Le moyen le plus efficace que les cantons peuvent utiliser pour « protéger » leur souveraineté est l'interprétation conforme à la Constitution. Elle intervient aussi bien lorsque le Tribunal fédéral examine la conformité du droit cantonal à la Constitution (contrôle abstrait des normes) que lorsqu'il se penche sur la conformité du droit fédéral à la Constitution , question par question, dans la procédure de contrôle concret des normes.
68 Dans le cas d'un contrôle abstrait des normes de droit cantonal, l'interprétation conforme à la Constitution a une fonction protectrice, car selon une pratique constante, le Tribunal fédéral n'annule les actes législatifs cantonaux que s'ils ne peuvent pas être interprétés conformément à la Constitution. En revanche, dans le cas du contrôle concret des normes du droit fédéral, l'interprétation conforme à la Constitution a une fonction d'appel en ce qui concerne l'acte fédéral sur lequel se fonde l'acte individuel contesté . En constatant un excès de compétence anticonstitutionnel de la part du législateur fédéral (ou du Conseil fédéral) et en refusant d'appliquer la norme pertinente dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral signale une erreur aux organes fédéraux et leur suggère de modifier le droit. Par ailleurs, pour l'interaction entre les art. 49, 189 al. 4 et 190 Cst., nous renvoyons aux commentaires individuels correspondants.
A propos des auteurs
MLaw Noah Rohner est collaborateur scientifique et doctorant à la chaire de droit, médecine et technologie de l'Université de Zurich.
Kerstin Noëlle Vokinger, LL.M., est professeur et titulaire de la chaire de droit, médecine et technologie à l'Université de Zurich et à l'EPFZ.
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Matériaux
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