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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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LOI SUR LA TRANSPARENCE
LOI FÉDÉRALE SUR LE TRANSFERT INTERNATIONAL DES BIENS CULTURELS
- I. Genèse
- II. Contexte
- III. Commentaire proprement dit
- Lectures complémentaires recommandées
- Bibliographie
I. Genèse
1Les compétences du Tribunal fédéral étaient déjà énumérées dans la Constitution fédérale de 1848 (art. 101 à 105 aCst.), puis dans celle de 1874 (art. 110 à 114bis aCst.). Dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédérale dans les années 1990, le Conseil fédéral a successivement présenté plusieurs projets, désignés par les lettres A, B et C. Cette méthode devait permettre d’avancer par étapes : le projet A consistait en une mise à jour de la Constitution, le projet B abordait certaines réformes institutionnelles, en particulier les droits populaires, et le projet C visait la réforme de la justice. Le projet A d’arrêté fédéral prévoyait trois dispositions relatives aux compétences du Tribunal fédéral (art. 177 à 179 du projet)
2La mise à jour opérée par la Constitution de 1999 ne constituait toutefois qu’une étape transitoire. C’est dans le cadre du projet C d’arrêté fédéral relatif à la réforme de la justice que le Conseil fédéral proposa de regrouper les compétences du Tribunal fédéral dans une seule disposition (art. 177 du projet)
3L’évolution de l’art. 189 Cst. a ensuite été marquée par une révision avortée, liée à l’introduction de l’initiative populaire générale dans la Constitution. Le 9 février 2003, le peuple et les cantons ont accepté l’arrêté fédéral relatif à la révision des droits populaires
II. Contexte
4L’art. 189 Cst. figure dans le Chapitre 4 (« Tribunal fédéral et autres autorités judiciaires ») du Titre 5 (« Autorités fédérales ») de la Constitution fédérale, lequel regroupe sept dispositions (art. 188 à 191c Cst.). Intitulé « compétences du Tribunal fédéral » (« Zuständigkeiten des Bundesgerichts », « Competenze del Tribunale federale »), il définit les compétences juridictionnelles de cette autorité
5Avant d’examiner en détail les compétences du Tribunal fédéral, il convient de rappeler que celles-ci sont limitées par trois restrictions importantes
d’une part, les actes de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral (art. 189 al. 4 Cst.) (cf. N. 78 ss infra) ;
d’autre part, le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international (art. 190 Cst.) (cf. N. 79 ss infra) ;
enfin, l’accès au Tribunal fédéral, bien que garanti par la Constitution fédérale, peut être restreint par le législateur (art. 191 Cst.), par l’instauration d’une valeur litigieuse minimale, par l’exclusion de certains domaines déterminés ou encore par la mise en place d’une procédure simplifiée pour les recours manifestement infondés
OK-Gunjic/Kords, art. 191 Cst. .
6Il convient encore de relever que, à l’exception de l’art. 189 al. 4, première phrase, Cst., cette disposition s’adresse avant tout au législateur fédéral, qui doit en assurer la concrétisation
III. Commentaire proprement dit
7Les compétences du Tribunal fédéral sont définies de manière positive (al. 1 et 2 : le Tribunal fédéral « connaît des différends » ; cf. N. 12 ss et N. 55 ss infra), par une norme de délégation (al. 3 : « la loi peut [lui] conférer d’autres compétences » ; cf. N. 73 ss infra), ainsi que de manière négative (al. 4 : certains actes « ne peuvent pas être portés » devant lui ; cf. N. 78 ss infra)
8L’alinéa 1 énumère les motifs de recours permettant de porter des « contestations » (« Streitigkeiten », « controversie ») devant le Tribunal fédéral. Ceux-ci concernent la violation du droit fédéral, du droit international, du droit intercantonal, des droits constitutionnels cantonaux, de l’autonomie des communes et des droits politiques (cf. N. 17 ss infra). Ces griefs sont repris dans la LTF, certains dans un ordre différent (art. 95 LTF), et la violation de l’autonomie des communes est quant à elle reléguée à la disposition portant sur la qualité pour recourir (art. 89 al. 2 let. c LTF).
9L’alinéa 2 précise que le Tribunal fédéral connaît des différends entre la Confédération et les cantons ou entre les cantons (cf. N. 55 ss infra). Cette disposition est concrétisée à l’art. 120 LTF, qui prévoit que le Tribunal fédéral est saisi de ces litiges « par voie d’action en instance unique » (al. 1 let. a et b LTF), sous réserve qu’une autre loi fédérale n’habilite pas une autorité à rendre une décision sur de telles contestations (al. 2).
10 Le catalogue des compétences du Tribunal fédéral établi par les alinéas 1 et 2 n’est pas exhaustif ; l’alinéa 3 permet en effet au législateur de lui confier d’autres compétences (cf. N. 73 ss infra).
11 L’alinéa 4 limite enfin la possibilité de contester les actes de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral devant le Tribunal fédéral (cf. N. 78 ss infra).
A. Compétence juridictionnelle et cognition du Tribunal fédéral (al. 1)
1. Généralités
12 Avant d’entrer en détail dans l’examen des motifs de recours pouvant être portés devant le Tribunal fédéral, il convient de formuler quatre remarques générales préalables.
13 La phrase introductive de l’alinéa 1 précise que le Tribunal fédéral est compétent pour trancher des « contestations ». Ces dernières revêtent une nature juridique, même si la loi ne l’indique pas expressément
14 En tant que Cour suprême, le Tribunal fédéral est juge du droit
15 Le Tribunal fédéral assume un double rôle : celui de gardien du droit fédéral, d’une part, et celui de gardien de la Constitution fédérale et des Constitutions cantonales, d’autre part
16 L’alinéa 1 n’impose pas au législateur fédéral un système de recours spécifique
2. Droit fédéral (let. a)
17 Le Tribunal fédéral est d’abord compétent pour juger des litiges relatifs à la violation du droit fédéral (art. 189 al. 1 let. a Cst. ; voir aussi l’art. 95 let. a LTF). Selon le message du Conseil fédéral relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996, la notion de « droit fédéral » doit être entendue dans un sens large
18 La notion de droit fédéral englobe les droits constitutionnels fédéraux
19 Ni la Constitution fédérale ni la LTF ne définissent la notion de droits constitutionnels. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, relèvent de cette catégorie les dispositions constitutionnelles qui visent à assurer au citoyen une protection contre les interventions de l’État ou qui, bien qu’édictées principalement dans l’intérêt public, protègent également des intérêts individuels
20 Sont justiciables, par définition, au moins en principe, tous les droits fondamentaux énumérés dans le catalogue des art. 7 à 36 Cst., notamment, le principe d’égalité devant la loi (art. 8 al. 1 Cst.)
21 Ne sont en revanche pas justiciables les prescriptions de nature organisationnelle ou les dispositions à caractère purement programmatique
22 La notion de droit fédéral comprend naturellement les lois fédérales. Selon l’art. 164 al. 1 Cst., toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale. Appartiennent en particulier à cette catégorie les dispositions fondamentales relatives aux domaines expressément mentionnés à l’art. 164 al. 1, deuxième phrase, let. a à g Cst.
23 Les ordonnances législatives (« Rechtsverordnungen »), qui s’adressent à l’ensemble des autorités et des particuliers et qui contiennent des règles de droit
24 Les normes établies par des associations de droit privé ne constituent pas non plus du droit fédéral
25 Le droit coutumier (art. 1 al. 2 CC), qui est à l’heure actuelle extrêmement rare
3. Droit international (let. b)
26 Le Tribunal fédéral est également compétent pour juger des litiges pour violation du droit international (voir aussi l’art. 95 let. b LTF). Le message relatif à la nouvelle Constitution fédérale explique qu’il est justifié que le grief de violation du droit international soit mentionné séparément, car il ne se recoupe pas simplement avec celui de violation du droit fédéral
27 Selon la conception suisse, les traités internationaux conclus par la Suisse constituent une partie intégrante de l’ordre juridique suisse, sans qu’il soit nécessaire de les transformer spécialement en droit interne (système moniste)
28 Le terme droit international est, de manière classique, défini par référence à l’art. 38 par. 1 du Statut de la Cour internationale de justice du 26 juin 1945 (RS 0.193.501) : il trouve sa source dans les conventions internationales, générales ou spéciales, dans la coutume internationale et dans les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ; les décisions judiciaires et la doctrine constituent, quant à elles, des moyens auxiliaires pour déterminer les règles de droit
29 Les dispositions du droit international ne peuvent être invoquées dans des litiges concrets que si elles confèrent des droits individuels, ce qui suppose que le contenu de la norme invoquée soit suffisamment précis et clair pour pouvoir servir de base à une décision dans un cas particulier. Cela implique également que les droits et les obligations des particuliers soient décrits et que la norme s’adresse aux autorités chargées d’appliquer le droit
30 Le Tribunal fédéral a notamment considéré comme directement applicables, c’est-à-dire que tout individu peut s’en prévaloir directement devant toute autorité nationale administrative ou judiciaire :
les droits garantis par la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH ; RS 0.101)
Concernant l’art. 4 par. 2 CEDH, voir les ATF 150 IV 48, consid. 4.2, et 145 I 308, consid. 3.4.3 ; concernant l’art. 10 CEDH, voir l’ATF 136 I 332, consid. 3.1 et 3.2.2, JdT 2011 I 43 ; Häfelin et al. N 235 ; Besson, N 1420 et 1525. ;les droits garantis par le Pacte international du 9 mai 2022 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II ; RS 0.103.2)
ATF 136 I 332, consid. 3.1, JdT 2011 I 43 ; Besson, N 1525. ;plusieurs dispositions de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681)
ATF 140 II 112, consid. 2 ; ATF 136 II 241, consid. 16.2 ; pour plus de détails, voir Boillet, art. 11 ALCP N 4-7 et les réf. cit. ;l’art. 12 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CDE ; RS 0.107), qui garantit le droit d’être entendu de l’enfant
ATF 124 III 90, consid. 3a. ;l’art. 14 al. 1 let. b de la Convention du 16 mai 2005 sur la lutte contre la traite des êtres humains (RS 0.311.543), qui dispose que chaque Partie délivre un permis de séjour renouvelable aux victimes, lorsque l’autorité compétente estime que leur séjour s’avère nécessaire en raison de leur coopération avec les autorités compétentes aux fins d’une enquête ou d’une procédure pénale
ATF 145 I 308, consid. 3.4.2. ;l’art. 24 par. 1 let. b de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30), qui prévoit que les États contractants accorderont aux réfugiés résidant régulièrement sur leur territoire le même traitement qu’aux nationaux en ce qui concerne la sécurité sociale (en particulier les dispositions légales relatives à l’invalidité), sous certaines réserves prévues aux lettres i et ii
ATF 146 V 87, consid. 4.1 et 8.1. ;l’art. 1 par. 1 de l’Accord du 22 novembre 1950 pour l’importation d’objets de caractère éducatif, scientifique ou culturel (RS 0.631.145.141), qui précise que les États contractants s’engagent à ne pas appliquer de droits de douane et autres impositions à l’importation ou à l’occasion de l’importation sur les objets qui relèvent de l’Accord
ATF 144 II 293, consid. 6.2. .
31 Le Tribunal fédéral a en revanche nié l’applicabilité directe de :
plusieurs dispositions du Pacte ONU I
ATF 143 I 1, consid. 1.3 ; ATF 139 I 257, consid. 6 ; ATF 136 I 290, consid. 2.3.3 ; ATF 135 I 161, consid. 2.2 ; ATF 130 I 113, consid. 3.3 ; ATF 126 I 240, consid. 2 et 3, JdT 2002 I 262 ; ATF 121 V 246, consid. 2e ; arrêt du TF 2C_266/2021 du 26.5.2021, consid. 3.3 ; arrêt du TF 2C_1092/2017 du 28.8.2018, consid. 5.4. Voir cependant Besson, N 1527-1531, qui constate une évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral à ce sujet. Voir aussi Hertig Randall/Chatton, p. 333-335. ;dispositions de la CDE, à l’instar de l’art. 2 CDE, qui vise à garantir la non-discrimination et la protection de tous les enfants contre toute forme de discrimination, indépendamment de leurs caractéristiques personnelles ou de celles de leurs parents ou représentants légaux, de l’art. 3 par. 1 CDE, qui établit que l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions le concernant, et de l’art. 26 CDE, dont l’objectif est de garantir le droit de tout enfant à bénéficier de la sécurité sociale, y compris les assurances sociales, en obligeant les États parties à prendre les mesures nécessaires pour assurer la réalisation de ce droit conformément à la législation nationale
ATF 143 I 1, consid. 1.3 ; ATF 136 I 297, consid. 8.2 ; arrêt du TF 5A_496/2020 du 23.10.2020, consid. 3.2 et les arrêts cités. ;l’art. 2 ch. 1 let. a de l’Accord de Paris (Accord sur le climat) du 12 décembre 2015 (RS 0.814.012), qui vise à contenir l’élévation de la température moyenne de la planète nettement en dessous de 2 °C par rapport aux niveaux préindustriels, tout en poursuivant les efforts pour limiter cette augmentation à 1,5 °C
Arrêt du TF 1C_393/2022 du 31.3.2023, consid. 3.3.3. ;l’art. 5 al. 3 de la Convention du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées (RS 0.109)
Arrêt du TF 1C_357/2020 du 18.3.2021, consid. 5.5. , qui prévoit qu’afin de promouvoir l’égalité et d’éliminer la discrimination, les États parties prennent toutes les mesures appropriées pour faire en sorte que des aménagements raisonnables soient apportés ;l’art. 22 al. 2 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30), qui précise en bref que les États contractants doivent accorder aux réfugiés un traitement au moins aussi favorable que celui accordé aux étrangers en général en ce qui concerne l’enseignement secondaire et supérieur
Arrêt du TF 2C_360/2012 du 17.8.2012, consid. 1.3, qui relève un caractère programmatique. ;l’art. 15 de la Convention du Conseil de l’Europe du 16 mai 2005 sur la lutte contre la traite des êtres humains (RS 0.311.543) et en particulier son par. 3, qui dispose qu’un droit des victimes à être indemnisées par les auteurs d’infractions doit être prévu par les parties dans leur droit interne
ATF 150 IV 48, consid. 4.1. ;la Convention du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels (RS 0.444.1 ; Convention UNESCO), dans la mesure où pour être mise en œuvre, elle oblige les États contractants à légiférer et à la transposer dans leur législation nationale
ATF 145 IV 294, consid. 3.1, JdT 2019 IV 343. ;l’art. 5 al. 1 let. b de la Convention des Nations Unies du 20 décembre 1988 contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, qui dispose que chaque Partie adopte les mesures qui se révèlent nécessaires pour permettre la confiscation, notamment, de stupéfiants et de substances psychotropes. Cette disposition ne contient qu’un mandat donné aux États parties et ne crée pas de droits ou d’obligations directs pour les particuliers
ATF 149 IV 307, consid. 2.9.1, JdT 2024 IV 89. ;l’art. 22 ch. 3 de la Convention du 21 février 1971 sur les substances psychotropes (RS 0.812.121.02), qui prévoit que toute substance psychotrope, toute autre substance et tout matériel utilisés ou qu’il était envisagé d’utiliser pour commettre l’une quelconque des infractions au sens de la Convention peuvent être saisis et confisqués
ATF 149 IV 307, consid. 2.9.1, JdT 2024 IV 89, qui se réfère au Message du 22 juin 1994 relatif à l’adhésion de la Suisse à deux Conventions internationales sur les stupéfiants ainsi qu’à une modification de la loi sur les stupéfiants (FF 1994 III 1249, p. 1266). .
32 Il convient de mentionner une catégorie particulière d’obligations qui ne relève pas des catégories habituelles de l’applicabilité directe ou indirecte des normes, à l’aide des deux exemples suivants :
la Convention du 3 octobre 1985 pour la sauvegarde du patrimoine architectural de l’Europe (RS 0.440.4) exige l’adoption de dispositions appropriées pour la protection des monuments historiques et oblige chaque Partie à mettre en place des procédures de contrôle et d’autorisation appropriées
ATF 147 I 308, consid. 5.2, résumé in : RDAF 2022 I p. 501. . Selon le Tribunal fédéral, il ne s’agit pas de dispositions s’adressant aux autorités chargées d’appliquer le droit, mais de mandats législatifs. Il a également précisé que, même lorsque le législateur dispose d’une marge de manœuvre et qu’une application directe de normes de rang supérieur pertinentes est exclue dans un cas particulier, il peut être tenu d’agir conformément à ces normesATF 147 I 308, consid. 5.3, résumé in : RDAF 2022 I p. 501. . Il a également souligné que la législation repose sur un processus politique qui prend du temps et dont le contenu peut varier. Ainsi, selon lui, une intervention judiciaire n’est justifiée que si l’obligation d’agir du législateur cantonal en vertu du droit international ou constitutionnel semble suffisamment précise et mesurable en termes de contenu et de délai. Si tel est le cas, son respect peut être invoqué dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes cantonales. Il a précisé que cela valait non seulement lorsque le législateur cantonal n’agissait pas dans les délais impartis, mais également lorsqu’il agissait sans concrétiser suffisamment le droit de rang supérieur. C’est dans ce contexte que le Tribunal fédéral a jugé incompatible avec la Convention précitée une disposition de la loi cantonale du canton de Zoug sur la conservation des monuments historiques, l’archéologie et la protection des biens culturels (RS/ZG 423.11)ATF 147 I 308, consid. 7.5, résumé in : RDAF 2022 I p. 501. ;l’art. 34 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30) prévoit notamment que les États Contractants faciliteront, dans toute la mesure du possible, l’assimilation et la naturalisation des réfugiés. Le Tribunal fédéral a jugé qu’un réfugié n’avait pas de droit individuel à la naturalisation selon l’art. 34 de cette Convention. Il a toutefois précisé que cela n’excluait pas de reconnaître à cette disposition une valeur déterminante, dans le sens où elle devait être prise en compte comme aide à l’interprétation et à l’appréciation lors de l’examen des conditions de naturalisation dans un cas particulier
Arrêt du TF 1D_7/2017 du 13.7.2018, consid. 4.2 ; arrêt du TF 1D_7/2019 du 18.12.2019, consid. 3.5.2. .
33 Il convient enfin de garder à l’esprit que l’exigence d’applicabilité directe ou de justiciabilité est déterminante lorsque le justiciable s’appuie sur une norme pour en déduire un droit dans le cadre d’un litige concret. Cette situation doit être distinguée d’un recours en matière de droit public qui serait dirigé contre un acte normatif cantonal (contrôle abstrait d’une norme). Le Tribunal fédéral l’a rappelé dans un arrêt dont le litige s’inscrivait dans le contexte suivant. Des recourants contestaient la compatibilité d’une modification d’une disposition du règlement genevois sur les vins avec des dispositions de l’annexe 7 de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux échanges de produits agricoles (RS 0.916.026.81 ; ci-après : Accord bilatéral). Le Conseil d’État genevois soutenait pour sa part que les recourants ne pouvaient pas se plaindre de la violation de l’Accord bilatéral et de son annexe, car ces derniers n’étaient pas directement applicables. Le Tribunal fédéral a rappelé qu’en vertu de l’art. 5 al. 4 Cst., la Confédération et les cantons doivent respecter le droit international. Selon lui, la question de savoir si les dispositions topiques de l’Accord sont directement applicables n’est pas déterminante en l’espèce, car il ne s’agit pas de discuter de droits ou d’obligations que les recourants pourraient invoquer directement en justice, mais d’examiner un règlement cantonal à la lumière de l’Accord en question
4. Droit intercantonal (let. c)
34 Le Tribunal fédéral est compétent pour examiner la violation du droit intercantonal (voir aussi l’art. 95 let. e LTF). Il s’agit du premier cas spécifique dans lequel la violation du droit cantonal peut être invoquée en tant que telle devant le Tribunal fédéral. Le message relatif à la nouvelle Constitution fédérale précise qu’il s’agit d’une « prestation de service » de la Confédération à l’intention des cantons
35 Le droit intercantonal comprend les conventions intercantonales (art. 48 al. 1 Cst.) et les normes juridiques édictées par les organisations intercantonales ou les institutions mises en place par les accords intercantonaux
36 Comme le souligne Andreas Auer, les conventions intercantonales sont loin d’être anecdotiques : leur nombre s’élèverait à près de 800 en 2016 selon les estimations
37 Les particuliers ne peuvent invoquer que les normes de droit intercantonal directement applicables, ce qui est notamment le cas de la CPDT-JUNE
38 Les litiges entre les cantons au sujet du droit intercantonal peuvent être portés devant le Tribunal fédéral au moyen de l’action (art. 189 al. 2 Cst. ; art. 120 al. 1 let. b LTF) (cf. N. 55 ss infra).
5. Droits constitutionnels cantonaux (let. d)
39 La violation des droits constitutionnels cantonaux est le second cas spécifique dans lequel la violation du droit cantonal peut être invoquée de manière autonome devant le Tribunal fédéral (voir aussi l’art. 95 let. c LTF). Comme nous l’avons vu plus haut (cf. N. 15 supra), le Tribunal fédéral assume également le rôle de gardien des constitutions cantonales.
40 Selon le Tribunal fédéral, la notion de droits constitutionnels cantonaux, au sens de l’art. 95 let. c LTF, ne s’étend pas à n’importe quelle disposition constitutionnelle cantonale, mais seulement à celles qui garantissent des droits individuels
41 Sont notamment directement invocables en justice l’art. 17 Cst./ZH (RS 131.211)
42 En revanche, le § 35 Cst./LU (RS 131.213)
43 La jurisprudence n’exclut pas l’existence d’une coutume constitutionnelle. Dans un arrêt de 2012 concernant le canton de Genève, le Tribunal fédéral a nié l’existence d’une telle coutume qui aurait permis au Conseil d’État d’étendre ses compétences législatives pour réglementer le domaine des traducteurs-jurés
6. Autonomie communale et autres garanties cantonales (let. e)
44 Le Tribunal fédéral connaît des contestations pour violation de l’autonomie des communes et des autres garanties accordées par les cantons aux corporations de droit public (voir aussi l’art. 89 al. 2 let. c LTF en relation avec la qualité pour recourir). Il s’agit du troisième cas spécifique dans lequel la violation du droit cantonal peut être invoquée en tant que telle. Si le recours pour violation de l’autonomie communale n’était pas mentionné dans l’ancienne Constitution fédérale du 29 mai 1874
45 Les garanties mentionnées à la lettre e ne sont pas spécifiquement indiquées dans la liste des motifs de recours de l’art. 95 LTF. Cependant, la possibilité d’un tel recours n’est pas remise en question, comme l’indique le texte de l’art. 89 al. 2 let. c LTF
46 La Constitution fédérale garantit l’autonomie communale « dans les limites fixées par le droit cantonal » (art. 50 al. 1 Cst.). La plupart des constitutions cantonales la garantissent également
47 L’étendue de l’autonomie communale varie considérablement d’un canton à l’autre
48 La protection des droits constitutionnels reconnue aux communes pour défendre leur autonomie n’a été étendue qu’à certaines corporations de droit public, telles que l’Église évangélique du canton de Saint-Gall, dont l’organisation peut être comparée à celle d’une commune
7. Droits politiques (let. f)
49 Le Tribunal fédéral est compétent pour examiner les contestations pour violation des dispositions fédérales et cantonales sur les droits politiques. Il s’agit du dernier cas dans lequel la violation du droit cantonal peut être invoquée de manière autonome (voir aussi l’art. 95 let. d LTF). Comme le souligne Pascal Mahon, ce motif de saisine du Tribunal fédéral dans une lettre séparée n’était pas absolument nécessaire, dans la mesure où les droits politiques sont protégés par l’art. 34 Cst., disposition qui constitue du droit fédéral au sens de l’art. 189 let. a (cf. N. 17 ss supra)
50 Aux termes de l’art. 34 al. 1 Cst., les droits politiques sont garantis. Cette garantie protège la libre formation de l’opinion des citoyens et l’expression fidèle et sûre de leur volonté (art. 34 al. 2 Cst.). La notion de droits politiques comprend le droit de vote et d’élection (actif et passif), les opérations de préparation et de réalisation des scrutins (votations et élections), le droit d’initiative et de référendum, ainsi que les autres formes de participation démocratique
51 Il est intéressant de relever que sous l’empire de l’ancienne Constitution fédérale, le Tribunal fédéral ne possédait que des compétences marginales dans le domaine des droits politiques en matière fédérale
52 Si, selon le message relatif à la nouvelle Constitution fédérale, le but poursuivi était « d’accorder pour les droits politiques la même protection judiciaire en matière fédérale qu’en matière cantonale »
53 La LDP ne prévoit pas de voie de droit permettant de faire valoir des irrégularités connues seulement après une votation fédérale. Le Tribunal fédéral a toutefois retenu dans sa jurisprudence qu’un « contrôle judiciaire rétrospectif » est rattaché à l’art. 189 al. 1 let. f Cst.
54 Selon le Tribunal fédéral, les irrégularités d’une votation fédérale doivent d’abord être attaquées auprès du gouvernement cantonal, conformément à l’art. 77 LDP, même si les conclusions prises ou les faits contestés dépassent la compétence de l’autorité cantonale, qui rendra dans de tels cas une décision d’irrecevabilité
B. Compétence juridictionnelle du Tribunal fédéral en cas de différends entre Confédération et cantons ou entre cantons (al. 2)
1. Généralités
55 La compétence du Tribunal fédéral de trancher les litiges entre la Confédération et les cantons ou entre les cantons aurait pu être déduite de l’art. 189 al. 1 Cst.
56 L’art. 189 al. 2 Cst. est un mandat adressé au législateur. Il est concrétisé à l’art. 120 LTF (sur le rapport entre ces deux dispositions, cf. N. 71 ss infra). Cette disposition énumère, à son alinéa 1, les différends qui peuvent faire l’objet d’une action en instance unique devant le Tribunal fédéral. Il s’agit des conflits de compétence entre autorités fédérales et autorités cantonales (let. a), ainsi que des contestations de droit civil ou de droit public entre Confédération et cantons ou entre cantons (let. b). L’art. 120 al. 1 let. a LTF (qui traite des conflits de compétence) est une sous-catégorie de l’art. 120 al. 1 let b LTF (qui concerne les contestations de droit civil ou de droit public). La lettre c de l’art. 120 al. 1 LTF a une portée différente : elle vise les actions en responsabilité dirigées contre l’État qui entrent dans la catégorie des autres compétences du Tribunal fédéral (art. 189 al. 3 LTF ; N. 75 ss infra).
57 L’action est irrecevable si une autre loi fédérale habilite une autorité à rendre une décision sur de telles contestations (art. 120 al. 2 LTF)
58 La particularité de l’action réside dans le fait que le Tribunal fédéral n’est pas saisi en tant que dernière instance de recours, après épuisement des voies de droit, comme c’est généralement le cas, mais comme instance unique. Il est ainsi tenu d’instruire lui-même les affaires et d’établir les faits, ce qui ne correspond pas à son rôle traditionnel, à savoir celui d’une cour suprême (art. 188 al. 1 Cst.), et est également susceptible de contribuer à sa surcharge
59 La procédure d’action selon l’art. 120 al. 1 let. a et b LTF est rarement utilisée
2. Différends
60 Comme indiqué précédemment, les différends au sens de l’art. 189 al. 2 Cst. peuvent concerner des conflits de compétence ou des contestations de droit civil ou de droit public. Ces différends sont importants d’un point de vue du droit constitutionnel
a. Entre autorités fédérales et cantonales
61 Dans les rapports entre les autorités fédérales et cantonales, il existe de nombreuses lois fédérales au sens de l’art. 120 al. 2 LTF qui habilitent une autorité fédérale à trancher un conflit de compétence ou une contestation par une décision susceptible de recours. Sur le plan procédural, la principale difficulté consiste à identifier et, le cas échéant, interpréter les bases légales pertinentes pour déterminer si l’action doit être admise ou si la voie du recours doit être privilégiée. D’une manière générale, dans la relation entre les autorités fédérales et cantonales, le Tribunal fédéral considère que l’action ne doit être admise que de façon restrictive et que la voie du recours doit lui être préférée
62 L’ATF 136 IV 139
63 Dans un arrêt non publié au Recueil officiel, le Tribunal fédéral est entré en matière sur un conflit de compétence qui portait sur la fixation d’une redevance unique de raccordement au réseau, litige opposant la Confédération suisse (la demanderesse), agissant par l’intermédiaire du Département de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC), ce dernier étant représenté par la Commission fédérale de l’électricité (ElCom), et le canton de Lucerne (la défenderesse)
64 L’ATF 150 II 273 traite d’une contestation de droit public opposant la Confédération et un canton (art. 120 al. 1 let. b LTF). Le litige trouve son origine dans une décision du Secrétariat d’État aux migrations (SEM) de ne plus verser d’indemnités forfaitaires à la République et canton de Neuchâtel en lien avec la prise en charge d’un requérant d’asile, au motif que le canton aurait failli à son devoir de procéder au transfert dit « Dublin » de ce requérant dans le délai imparti. Sur la question de sa compétence, le Tribunal fédéral rappelle qu’il résulte de l’art. 120 LTF que la voie de l’action devant le Tribunal fédéral constitue en principe la voie juridictionnelle ordinaire dans les différends entre la Confédération et les cantons ; elle devient en revanche subsidiaire à la voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) lorsqu’une loi spéciale attribue à une autre autorité que le Tribunal fédéral la compétence de trancher une telle contestation par la voie de la décision
b. Entre les cantons
65 Il convient d’abord de souligner que si la LTF ne mentionne à l’art. 120 al. 1 let. a LTF que les conflits de compétence entre la Confédération et les cantons, le Tribunal fédéral peut également être saisi d’un conflit de compétence intercantonal par une action au sens de l’art. 120 LTF, à défaut de compétence d’une autre autorité statuant par voie de décision susceptible de recours devant lui
66 Dans l’ATF 141 III 84
67 Le Tribunal fédéral a confirmé la solution retenue dans l’ATF 141 III 84 dans un arrêt datant de 2022
68 L’ATF 136 IV 44
3. Quelques remarques concernant la jurisprudence
69 La jurisprudence du Tribunal fédéral mentionnée dans le chapitre précédent montre que la procédure concernant les différends au sens de l’art. 189 al. 2 Cst. peut poser des difficultés aux cantons et aux autorités fédérales concernés. En effet, l’identification de la voie de droit correcte dans un cas particulier n’est pas toujours évidente et les erreurs sont fréquentes. En cas de doute, il est recommandé d’agir tant par la voie de l’action que par celle du recours par deux écritures séparées
70 En ce qui concerne l’examen de la compétence au sens de l’art. 444 CC, certains auteurs suggèrent que le législateur complète l’al. 4 de cette disposition pour indiquer explicitement que la décision de l’autorité judiciaire lie les autres cantons
4. Constitutionnalité de l’art. 120 al. 2 LTF
71 Selon Zheni Luks, l’art. 189 al. 2 Cst. prescrit uniquement la voie de l’action, et non celle du recours, comme procédure à suivre pour régler les différends entre la Confédération et les cantons ou entre les cantons. Elle déduit cela notamment de l’importance et de la nature des litiges en question, qui exigent que seul le Tribunal fédéral soit compétent pour les trancher par voie d’action, en instance unique
72 Nous ne partageons pas cet avis. Il revient au législateur fédéral de décider si ces différends doivent être tranchés par la voie de l’action ou de celle du recours
C. Autres compétences (al. 3)
73 L’art. 189 al. 3 Cst. permet au législateur d’étendre les compétences du Tribunal fédéral
74 Le législateur a fait usage de l’alinéa 3 dans la LTF ainsi que dans d’autres lois fédérales. Il a donné au Tribunal fédéral la compétence d’examiner, avec un plein pouvoir de cognition, la violation du droit étranger (art. 96 LTF), ainsi que la constatation incomplète ou erronée des faits en matière d’octroi ou de refus de prestations en espèces de l’assurance-accidents ou de l’assurance militaire (art. 97 al. 2 LTF)
75 La compétence du Tribunal fédéral a également été étendue dans le cadre des procès directs (cf. N. 55 ss supra). Il connaît, par voie d’action en instance unique, des prétentions portant sur des dommages-intérêts ou sur une indemnité à titre de réparation morale résultant de l’activité officielle de personnes visées à l’art. 1 al. 1 let. a à cbis de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF ; RS 170.32) (art. 120 al. 1 let. c LTF), à savoir les membres du Conseil fédéral et le chancelier de la Confédération, les membres et les suppléants des tribunaux fédéraux, ainsi que les membres de l’Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération. L’art. 10 al. 2, première phrase, LRCF a la même teneur que l’art. 120 al. 1 let. c LTF. La procédure à suivre dans ces situations est la suivante. Après avoir déposé une demande d’indemnisation auprès du Département fédéral des finances (art. 20 al. 2 LRCF), la personne qui s’estime lésée doit agir par voie d’action devant le Tribunal fédéral (art. 120 al. 1 let. c LTF) lorsque cette demande est contestée par la Confédération ou si celle-ci n’a pas pris position dans un délai de trois mois. Elle doit alors introduire une action auprès du Tribunal fédéral dans un délai de six mois (art. 20 al. 3 LRCF, art. 3 de l’ordonnance du 30 décembre 1958 relative à la loi sur la responsabilité [OLRCF ; RS 170.321])
76 Depuis l’entrée en vigueur de la LTF en 2007, le Tribunal fédéral a été saisi à environ 39 reprises par des actions en responsabilité contre la Confédération fondées sur l’art. 120 al. 1 let. c LTF (état : mars 2025). Sur ces 39 arrêts, 22 actions ont été déclarées irrecevables, 12 ont été rejetées (y compris dans la mesure de leur recevabilité), le reste étant des radiations du rôle de procédures devenues sans objet ou achevées par un retrait ou une transaction judiciaire. Il convient de noter le nombre important d’actions déclarées irrecevables et l’absence d’admission. Les cas d’irrecevabilité les plus fréquents concernent des actions en responsabilité de l’État formées par des particuliers contre des membres d’une autorité cantonale qui auraient dû être déposées, non pas directement auprès du Tribunal fédéral, mais auprès d’une autorité cantonale
77 La doctrine souligne enfin que l’extension des compétences du Tribunal fédéral comporte des limites. L’art. 189 Cst. présuppose l’existence d’une contestation (cf. N. 13 supra), ce qui implique que l’alinéa 3 n’est pas une base légale qui permettrait au législateur d’étendre la compétence du Tribunal fédéral à l’émission d’avis de droit
D. Actes de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral (al. 4)
1. Principe : non-contestabilité (première phrase)
78 Aux termes de l’art. 189 al. 4, première phrase, Cst., les actes de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral. La version française de ce texte diffère des versions allemande et italienne, qui précisent que ces actes ne peuvent pas être « contestés » (« angefochten », « impugnati »). Cette différence n’est pas significative ; il aurait toutefois été plus précis d’employer le verbe « contester » dans la version française également, en référence aux deux autres versions linguistiques.
79 La conséquence de cette disposition est la suivante : si de tels actes sont contestés devant le Tribunal fédéral dans un cas particulier, ce dernier doit rendre une décision d’irrecevabilité
80 Cette limitation des compétences du Tribunal fédéral repose sur l’idée que l’Assemblée fédérale et le Conseil fédéral prennent principalement des décisions politiques, qui ne doivent pas être examinées par le pouvoir judiciaire pour des raisons de séparation des pouvoirs
81 Par « actes » de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral, il faut comprendre non seulement les décisions individuelles et concrètes, mais également les normes générales et abstraites (actes normatifs), soit les ordonnances du Conseil fédéral et les actes législatifs du Parlement
82 Il est important de préciser que l’art. 189 al. 4, première phrase, Cst. exclut un contrôle direct ou abstrait des actes normatifs de l’Assemblée fédérale ou du Conseil fédéral, indépendant de leur application
83 Selon l’art. 189 al. 4, première phrase, Cst., et sous réserve d’une loi fédérale contraire (al. 4, deuxième phrase ; cf. N. 86 ss infra), ne sont ainsi pas attaquables devant le Tribunal fédéral, les ordonnances de l’Assemblée fédérale ou du Conseil fédéral (voir toutefois la possibilité pour les cantons de les contester par la voie de l’action directe au sens de l’art. 120 LTF, cf. N. 93 infra), les lois fédérales, les déclarations du Conseil national, du Conseil des États ou du Conseil fédéral (art. 32 et 33 RCN ; art. 27 et 28 RCE), les actes électoraux de l’Assemblée fédérale, en particulier l’élection des membres du Conseil fédéral, du chancelier ou de la chancelière de la Confédération, des juges au Tribunal fédéral et du général (art. 168 al. 1 Cst.), mais aussi celle des juges du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral et du Tribunal fédéral des brevets (art. 168 al. 2 Cst. en relation avec les art. 5 al. 1 LTAF, 42 al. 1 LOAP et 9 al. 1 LTFB), l’approbation des traités internationaux par l’Assemblée fédérale (art. 166 al. 2 Cst.) et leur ratification par le Conseil fédéral (art. 184 al. 2, première phrase, Cst.), la garantie d’une constitution cantonale par l’Assemblée fédérale (art. 172 al. 2 Cst.), la déclaration de validité ou d’invalidité d’une initiative populaire par l’Assemblée fédérale (art. 139 al. 3 Cst.), les décisions de la Commission de l’immunité du Conseil national (art. 13a RCN) ou de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États (art. 28a RCE) concernant les demandes de levée de l’immunité des membres de l’Assemblée fédérale (art. 17a al. 5 LParl), et les messages du Conseil fédéral sur les projets d’actes législatifs (art. 141 al. 1 LParl)
84 Sont également considérés comme des actes immunisés au sens de l’art. 189 al. 4, première phrase, Cst., les explications du Conseil fédéral relatives aux votations populaires (art. 11 al. 2 LDP)
85 Il faut enfin avoir conscience qu’il existe une tension entre le principe de non-contestabilité découlant de l’art. 189 al. 4, première phrase, Cst., d’une part, et – entre autres – les art. 6, 13 CEDH et 29a Cst., d’autre part. Le premier prohibe le recours au Tribunal fédéral pour certains actes, alors que les seconds garantissent le droit d’accès à un Tribunal, le droit à un recours effectif, ainsi que l’accès au juge
2. Exceptions : contestabilité (deuxième phrase)
86 L’art. 189 al. 4, deuxième phrase, Cst. permet au législateur de prévoir des exceptions à la non-contestabilité des actes de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral. Cette exception ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral
87 Pour des raisons politiques, le législateur a largement renoncé à prévoir des exceptions au sens de l’art. 189 al. 4 Cst.
88 L’atteinte à la garantie de l’accès au juge (art. 29a Cst.) est ainsi atténuée par la possibilité laissée au législateur de prévoir des exceptions
89 On se rend cependant bien compte que les mécanismes mentionnés plus haut ne permettent pas de combler toutes les lacunes en matière de protection judiciaire. D’une part, il est illusoire de penser que le législateur peut prévoir tous les cas de figure dans lesquels une contestation devant une autorité judiciaire doit être rendue possible. D’autre part, le Conseil fédéral pourrait décider d’exercer lui-même une compétence décisionnelle qui lui est conférée par la Constitution, et ne pas laisser la décision de première instance au département ou à l’Office fédéral de la police, en estimant à tort que le droit international n’impose aucun droit de recours dans un cas particulier. Il est donc important de souligner qu’un droit de recours contre des décisions prises par l’Assemblée fédérale ou le Conseil fédéral peut découler de l’application du droit international
90 Dans l’arrêt dit « PKK »
91 L’Assemblée fédérale est compétente pour révoquer les juges des tribunaux fédéraux de première instance (art. 10 LTAF ; art. 49 LOAP ; art. 14 LTFB). Or, comme nous l’avons vu, les décisions prises par l’Assemblée fédérale ne peuvent pas être contestées en vertu de l’art. 189 al. 4 Cst. Aucune exception n’a été prévue par le législateur dans ce domaine. Selon les critères posés dans l’arrêt Vilho Eskelinen et autres c. Finlande
92 Comme nous l’avons vu plus haut (cf. N. 84 supra), les explications du Conseil fédéral ne peuvent pas directement être attaquées devant le Tribunal fédéral sur la base de l’art. 189 al. 4, première phrase, Cst. Cependant, le Tribunal fédéral a considéré que « l’état d’information global prévalant au moment d’une votation populaire peut […] faire l’objet d’une contestation »
93 La majorité de la doctrine admet enfin que, dans le cadre de procès directs (cf. N. 55 ss supra), un canton peut directement porter devant le Tribunal fédéral une décision ou une ordonnance du Conseil fédéral ou de l’Assemblée fédérale
A propos de l’auteur
Jérôme Gurtner est titulaire d’un doctorat en droit de l’Université de Neuchâtel et d’un certificat de spécialisation (CAS) en magistrature. Il est actuellement greffier à la Cour I du Tribunal administratif fédéral. Ses recherches et publications portent notamment sur le droit de la profession d’avocat, la transparence dans l’administration, le droit des nouvelles technologies et, plus largement, le droit public. Il enseigne dans le cadre du CAS « Droit et intelligence artificielle » de l’Université de Neuchâtel et coédite le commentaire en ligne de la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration. L’auteur invite les lecteurs à lui adresser leurs éventuelles remarques à : contact@jeromegurtner.ch.
L'auteur tient à remercier Pascal Mahon, Professeur émérite de l'Université de Neuchâtel, Jean Perrenoud, juriste-documentaliste, les éditeurs de ce commentaire, Odile Ammann et Stefan Schlegel, ainsi que les deux relecteurs anonymes, pour leurs suggestions et leur relecture attentive.
Cette publication ne reflète que le point de vue de son auteur et non celui du Tribunal administratif fédéral.
Lectures complémentaires recommandées
Biaggini Giovanni, art. 189 Cst., in : Biaggini Giovanni (édit.), BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2e éd., Zurich 2017 (cité : Biaggini).
Chaix François, art. 189 Cst., in : Martenet Vincent/Dubey Jacques (édit.), Constitution fédérale, Commentaire Romand, Bâle 2021.
Mahon Pascal, art. 189 Cst., in : Aubert Jean-François/Mahon Pascal (édit.), Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003.
Reich Johannes, art. 189 Cst., in : Ehrenzeller Bernhard/Egli Patricia/Hettich Peter/Hongler Peter/Schindler Benjamin/Schmid, Stefan G./Schweizer, Rainer J. (édit.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4e éd., Zurich 2023.
Seferovic Goran, art. 189 Cst., in : Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid, Bundesverfassung, Basler Kommentar, 2e éd., Bâle 2025.
Bibliographie
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Auer Andreas, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zurich 2016.
Bergamin Florian, Die Stadt im Bundesstaat, Berne 2024.
Biaggini Giovanni, art. 189 Cst., in : Biaggini Giovanni (édit.), BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2e éd., Zurich 2017 (cité : Biaggini).
Biaggini Giovanni, art. 72 Cst., in : Biaggini Giovanni (édit.), BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2e éd., Zurich 2017 (cité : Biaggini).
Biaggini Giovanni, art. 9 Cst., in : Biaggini Giovanni (édit.), BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2e éd., Zurich 2017 (cité : Biaggini).
Bieri Peter/Grosjean Michelle Angela/Wyss Karl-Marc, Altersgrenze und Rechtsschutz bei Richterwahlen, in : « Justice – Justiz – Giustizia » 2021/1.
Bieri-Evangelisti Peter, Die Legitimation bei der abstrakten Normenkontrolle : Braucht es ein aktuelles Rechtsschutzinteresse ? in : recht 2025 p. 36-50.
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