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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- En bref
- I. Généralités
- II. Pas de membre de l'Assemblée fédérale
- III. Aucun membre du Conseil fédéral
- IV. Pas d'autre rapport de travail avec la Confédération
- Bibliographie
En bref
Le ou la préposé(e) ne doit pas avoir d'autres rapports de travail avec la Confédération. En particulier, l'appartenance simultanée à l'Assemblée fédérale ou au Conseil fédéral n'est pas compatible avec la fonction de surveillance du préposé. Cette mesure vise à éviter les conflits d'intérêts et à renforcer l'indépendance du PFPDT.
I. Généralités
1 Le préposé ne doit pas être membre de l'Assemblée fédérale ou du Conseil fédéral, ni avoir d'autres rapports de travail avec la Confédération. Cette disposition vise à exclure les conflits d'intérêts découlant de fonctions différentes exercées simultanément.
2 L'art. 144 Cst. règle les incompatibilités entre les fonctions des membres du législatif, de l'exécutif et du judiciaire et est l'expression de la séparation personnelle des pouvoirs au niveau fédéral. Les membres du Conseil national, du Conseil des États, du Conseil fédéral et les juges du Tribunal fédéral ne peuvent pas appartenir simultanément à une autre de ces autorités. Les règles d'incompatibilité ont pour but d'empêcher la concentration du pouvoir sur une seule personne, de prévenir les conflits d'intérêts, de garantir l'indépendance des titulaires de fonctions et d'empêcher toute entrave à l'exercice de celles-ci. L'alinéa 3 de l'art. 144 Cst. stipule que la loi peut prévoir d'autres incompatibilités. Pour les membres du Parlement, les règles d'incompatibilité se trouvent aux art. 14 s. LLP. LParl ; pour les membres du Conseil fédéral et le chancelier ou la chancelière de la Confédération, les incompatibilités professionnelles sont spécifiées à l'art. 60 LOGA.
3 L'art. 46 LPD constitue également une incompatibilité prévue par la loi au sens de l'art. 144 al. 3 Cst. La disposition relative à l'incompatibilité du préposé en raison de sa fonction correspond à celle applicable aux juges fédéraux (art. 6 al. 1 LTF, art. 6 al. 1 LTAF, art. 44 al. 1 LOAP, de même que l'art. 10 al. 1 LBI) et à celle applicable aux membres de l'autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération (art. 24 al. 1 LOAP).
4 L'art. 46 LPD a été introduit dans la loi fédérale sur la protection des données lors de la révision totale du 25 septembre 2020 (entrée en vigueur le 1.9.2023). Cette disposition a été proposée par le Parlement et ne figure pas encore dans le projet du Conseil fédéral. Sous l'ancienne loi sur la protection des données du 19 juin 1992, les questions d'incompatibilité de fonctions devaient être évaluées sous l'angle de l'activité accessoire.
5 L'incompatibilité fonctionnelle est une condition sine qua non pour garantir l'indépendance du préposé et découle donc des dispositions de droit européen figurant à l'art. 15 al. 5 de la Convention 108+ modernisée du Conseil de l'Europe pour la protection des personnes à l'égard du traitement des données à caractère personnel, à l'art. 42 al. 3 de la directive (UE) 2016/680 relative à Schengen et à l'art. 52 al. 3 du Règlement général sur la protection des données 2016/679 de l'Union européenne.
6 L'art. 46 LPD prévoit trois incompatibilités pour le préposé, qui seront brièvement abordées ci-après. Ces incompatibilités ne s'appliquent toutefois qu'au préposé et non à ses collaborateurs.
II. Pas de membre de l'Assemblée fédérale
7 Le préposé ne peut pas être en même temps membre de l'Assemblée fédérale, c'est-à-dire du Conseil national ou du Conseil des Etats. Ainsi, en cas d'élection au poste de préposé, la personne élue doit mettre fin aux éventuelles fonctions ou engagements déjà existants avant d'entrer en fonction.
8 Les membres de l'Assemblée fédérale peuvent être élus au poste de préposé, mais doivent démissionner du Parlement au plus tard à la date d'entrée en fonction. C'est déjà le cas dans deux élections sur trois par le Conseil fédéral. A l'inverse, le préposé peut, conformément à l'art. 44 al. 2 LPD, résilier ses rapports de travail pour la fin de chaque mois en respectant un délai de résiliation de six mois et assumer ensuite une nouvelle fonction en tant que membre du Parlement (ou du Conseil fédéral ; voir N. 9 ci-après). Conformément à l'art. 44 al. 2 LPD, la commission judiciaire peut, dans de tels cas, accorder au préposé un délai de résiliation plus court si aucun intérêt majeur ne s'y oppose.
III. Aucun membre du Conseil fédéral
9 Le préposé ne peut pas être en même temps membre du Conseil fédéral. Même si, d'une part, le Conseil fédéral n'a pas le pouvoir de donner des instructions au PFPDT (art. 43, al. 4, LPD) et, d'autre part, le PFPDT ne peut pas exercer sa fonction de surveillance par l'intermédiaire du Conseil fédéral (art. 4, al. 2, let. b, LPD), les conflits d'intérêts ne peuvent pas être évités et l'indépendance du PFPDT ne serait pas garantie par une telle union personnelle.
IV. Pas d'autre rapport de travail avec la Confédération
10 La fonction de préposé n'est pas non plus compatible avec d'autres rapports de travail existant simultanément avec la Confédération. Les autres rapports de travail avec la Confédération doivent donc être résiliés avant l'entrée en fonction (cf. n. 8). Cette incompatibilité constitue une sorte de clause générale subsidiaire par rapport aux deux incompatibilités spécifiques concernant le Parlement et le Conseil fédéral. Compte tenu de l'importance centrale de l'indépendance du préposé, une telle règle d'incompatibilité au sens large doit être saluée.
11 Pour des raisons de compétence constitutionnelle, l'art. 46 ne se prononce pas sur l'incompatibilité avec des fonctions et des emplois au niveau cantonal ou communal. La question de savoir si de telles fonctions et de tels rapports de travail au niveau cantonal ou communal sont compatibles avec la fonction de responsable du PFPDT doit être examinée dans le cadre des activités accessoires au sens de l'art. 47 LPD. A l'inverse, les activités accessoires liées à un rapport de travail au sein de la Confédération sont déjà interdites en vertu de la disposition d'incompatibilité de l'art. 46 LPD.
L'avis exprimé reflète l'opinion personnelle des auteurs et n'engage pas l'Office fédéral de la justice.
Bibliographie
Baeriswyl Bruno, Kommentierung zu Art. 46 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2023.
Petermann Büttler Judith, Kommentierung zu Art. 46 DSG, in: Bieri Adrian/Powell Julian (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Orell Füssli Kommentar, Zürich 2023.
Schaub Lukas, Kommentierung zu Art. 144 BV, in: Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar zur Bundesverfassung, Basel 2015.