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- I. Historique
- II. Contexte
- III. Commentaire au sens strict
- Lectures complémentaires recommandée
- Bibliographie
- Matériaux
I. Historique
1 À partir des années 1950, la médecine de la transplantation est passée d’une forme de traitement expérimental à une technique majeure de la médecine humaine. En 1952, la première greffe rénale à partir d’un donneur vivant a été réalisée au monde. Onze ans plus tard, des greffes de foie et de poumon ont été effectuées, et en 1967, la première greffe cardiaque a eu lieu. À partir du milieu des années 1960, les premières greffes d’organes ont également eu lieu en Suisse.
2 En l’absence de compétence fédérale pour réglementer de manière uniforme la médecine de transplantation, un enchevêtrement de normes peu clair s’est créé. Lorsque des réglementations cantonales existaient, elles divergeaient parfois fortement, tant en ce qui concerne les choix de fond que les procédures prescrites. Au moment de la publication du message relatif à une disposition constitutionnelle sur la médecine de transplantation en 1997, aucun canton ne disposait encore d’une réglementation exhaustive. Dans tous les cantons, l’attribution des organes disponibles restait non réglementée. Les réglementations cantonales lacunaires et divergentes en matière de transplantation ont fait naître, parallèlement aux progrès de la médecine, un besoin de réglementation et ont laissé le champ libre à des réglementations émanant d’institutions privées.
3 L’Académie suisse des sciences médicales (ASSM) s’est attelée à cette tâche et a d’abord publié, en 1969, des directives médico-éthiques relatives à la définition et au diagnostic de la mort, dans lesquelles elle se prononçait également sur la constatation de la mort en vue d’une transplantation. En 1981, l’ASSM a publié une directive médico-éthique sur la transplantation, qui a été remplacée en 1995 par une nouvelle directive relative à la transplantation d’organes, puis retirée en 2007 après l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur la transplantation d’organes, de tissus et de cellules.
4 L’attribution des organes disponibles était coordonnée de manière centralisée depuis 1992 par la fondation Swisstransplant, elle aussi privée, selon des règles d’attribution élaborées en interne. Ce système d’attribution était facultatif et ne pouvait être équitable que tant que toutes les parties concernées s’y conformaient. La création d’une norme dans la Constitution fédérale et d’une loi fédérale avait donc également pour objectif de définir des règles uniformes et contraignantes pour l’attribution des organes.
5 De 1984 jusqu’à l’adoption de l’art. 24decies aCst. en 1999, sept interventions parlementaires ont été déposées, demandant au Conseil fédéral de réglementer la médecine de transplantation, ou du moins certains de ses aspects, au niveau fédéral, ce à quoi le Conseil fédéral a dans un premier temps répondu en niant la nécessité d’une telle réglementation. En 1994, celui-ci a donné suite aux motions Onken et Huber, qui l’invitaient notamment à interdire le commerce d’organes et à adopter les dispositions constitutionnelles et légales nécessaires. L’Office fédéral de la justice a jugé insuffisantes les compétences fédérales existantes, raison pour laquelle il a d’abord fallu créer une base constitutionnelle afin de réglementer de manière exhaustive la médecine de transplantation.
6 Lors de la votation populaire du 7 février 1999, tous les cantons et une large majorité du peuple ont adopté le nouvel article constitutionnel 24decies aC. Celui-ci a été repris tel quel, sous le numéro d’article 119a, dans la Constitution fédérale entièrement révisée.
7 La Confédération a jugé particulièrement urgent de protéger les receveuses et receveurs de produits sanguins contre les infections ; c’est pourquoi elle n’a pas souhaité attendre la durée prévisiblement longue nécessaire à l’adoption d’une loi sur la transplantation. C’est ainsi qu’elle a adopté dès 1996 l’arrêté fédéral sur le contrôle du sang, des produits sanguins et des greffons, qui a été partiellement abrogé par l’entrée en vigueur de la loi sur les produits thérapeutiques en 2002, puis intégralement abrogé par celle de la loi sur la transplantation en 2007.
II. Contexte
8 L’inscription de l’art. 119a (initialement sous la forme de l’art. 24decies aCst.) dans la Constitution fédérale a habilité et obligé la Confédération à édicter une réglementation uniforme dans le domaine de la médecine de transplantation (N. 13 ss.). La Confédération est donc compétente depuis 1999 pour réglementer de manière exhaustive la transplantation d’organes, de tissus et de cellules, tout en veillant à la protection de la dignité humaine, de la personnalité et de la santé (N. 21 et suivantes). Sur le fond, l’al. 2 stipule que la Confédération doit notamment définir des critères pour une attribution équitable des organes. L’al. 3 contient une interdiction constitutionnelle du commerce d’organes et un principe de gratuité des organes, tissus et cellules humains.
A. Contexte national
9 En 2004, la Confédération a adopté, sur la base de l’art. 119a Cst., la loi fédérale sur la transplantation d’organes, de tissus et de cellules, qui est entrée en vigueur en 2007 avec les différentes ordonnances qui s’y rapportent. Depuis lors, tant la loi sur la transplantation que la réglementation d'application ont été révisées. La demande d'organes disponibles dépassant l'offre, diverses tentatives ont été faites pour augmenter cette dernière. L'« initiative sur le don d'organes », déposée le 22 mars 2019, visait à passer d'un régime de consentement à un régime d'opposition. Le 14 juin 2019, le Conseil fédéral a décidé de rejeter l’initiative et a présenté une contre-proposition indirecte, dans laquelle il proposait l’introduction du régime élargi de l’opposition.
Le Parlement a approuvé cette proposition et recommandé le rejet de l’initiative, à la suite de quoi le comité d’initiative a procédé à un retrait conditionnel. En raison du référendum lancé par la suite contre la révision de la loi, le peuple s’est prononcé sur ce changement de paradigme et a adopté la modification de la loi sur la transplantation (TxG) à 60,2 %, avec un taux de participation de 40,3 %.
B. Contexte international
10 L’évolution de la législation suisse en matière de médecine de transplantation doit être replacée dans son contexte international. En 1978, le Comité des ministres du Conseil de l’Europe a adopté pour la première fois une résolution visant à réglementer la médecine de transplantation. Dans le cadre de la réglementation de la médecine de transplantation, il convient notamment de veiller à une information exhaustive, à l’anonymat du donneur, aux conditions de son consentement ainsi qu’au caractère gratuit de la transplantation. De nombreuses recommandations du Comité des ministres ont suivi, portant notamment sur la coopération internationale en matière d’échange et de transport de substances humaines, sur la xénotransplantation, sur les listes d’attente et sur le trafic d’organes.
11 La Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine du Conseil de l’Europe, conclue en 1997 et ratifiée par la Suisse en 2008, revêt une grande importance pour la médecine de transplantation. Elle stipule notamment que les personnes doivent être informées avant toute intervention médicale (consentement éclairé, art. 5), et contient, dans ses articles 19 à 22, les dispositions pertinentes en matière de transplantation. La Suisse a émis des réserves selon lesquelles le principe de subsidiarité ne s’applique pas au don de son vivant et selon lesquelles le prélèvement de tissus ou de cellules régénérables peut, à titre exceptionnel, être autorisé au profit d’un parent d’une personne mineure ou incapable de discernement. La Suisse a en outre ratifié en 2009 le Protocole additionnel à la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine relatif à la transplantation d’organes et de tissus d’origine humaine, qui est entré en vigueur en 2010. Ce protocole consacre notamment l’interdiction de la recherche de profit et définit les conditions requises pour le prélèvement d’organes et de tissus. Enfin, la Convention du Conseil de l’Europe contre le trafic d’organes humains est entrée en vigueur le 1er février 2021, engageant ainsi la Suisse à lutter contre le trafic d’organes.
12 Le droit de l’Union européenne (UE) revêt également une importance pratique. Il régit notamment les normes de qualité et de sécurité relatives à la gestion des greffons. Par ailleurs, l’Organisation mondiale de la santé (OMS) et l’Association médicale mondiale (AMM) ont rédigé des résolutions et des lignes directrices relatives à la médecine de transplantation.
III. Commentaire au sens strict
A. Al. 1 : Fondement de la compétence et respect des obligations de protection
13 L’art. 119a Cst. confère à la Confédération une compétence étendue pour édicter des prescriptions dans le domaine de la transplantation d’organes, de tissus et de cellules (N. 14 ss) et l’oblige à veiller à la protection de la dignité humaine, de la personnalité et de la santé (N. 21 ss).
1. Compétence fédérale et mandat législatif (1re phrase)
14 Les soins de santé relèvent traditionnellement de la compétence des cantons en raison du principe de subsidiarité de la compétence fédérale, conformément à l’art. 3 en liaison avec l’art. 42, al. 1, Cst. Ce n’est qu’avec l’introduction de l’art. 24decies dans la Constitution fédérale que la compétence en matière de réglementation de la médecine de transplantation a été transférée des cantons à la Confédération. L’art. 119a, al. 1, Cst. non seulement autorise la Confédération, mais l’oblige également à légiférer dans le domaine de la médecine de transplantation. La compétence de la Confédération revêt un effet dérogatoire a posteriori. Le droit cantonal s'applique donc tant que la Confédération n'a pas encore rempli son obligation ou ne l'a pas remplie de manière exhaustive. Avec l'adoption de la loi sur la transplantation, votée le 4 octobre 2004 et entrée en vigueur le 1er juillet 2007, ainsi que de la réglementation d'application correspondante, la Confédération a rempli son mandat législatif. Il ne reste aux cantons que des tâches d’exécution limitées. Ils sont notamment compétents pour la poursuite et le jugement des infractions pénales (art. 71, al. 1, LTrans).
2. Champ d’application matériel (1re phrase)
15 L’art. 119a Cst. permet à la Confédération de réglementer de manière exhaustive la médecine de transplantation. La disposition constitutionnelle établit une distinction entre la transplantation d’organes, de tissus et de cellules, délimitant ainsi le champ d’application matériel.
16 La transplantation au sens de l’art. 119a Cst. désigne le transfert d’organes, de tissus et de cellules à des fins thérapeutiques sur un être humain. Une transplantation peut avoir lieu au sein d’une même espèce (transplantation dite « allogénique ») ou entre différentes espèces (transplantation dite « xénogénique »). Lorsque le donneur et le receveur sont un même individu, on parle de transplantation autologue. On distingue en outre si les organes, tissus et cellules destinés à la transplantation sont prélevés sur une personne vivante (dit « don de son vivant ») ou sur une personne décédée (dit « don post mortem »).
17 On entend par organes des parties du corps « dont les cellules et les tissus forment ensemble une unité dotée d’une fonction déterminée » (par exemple, le cœur, les poumons, le foie, les reins, le pancréas) . Sont également considérés comme des organes, d’une part, les parties d’organes dont la fonction est assimilable à celle d’un organe (par exemple un lobe hépatique) et, d’autre part, les parties du corps composées de différents tissus et remplissant une fonction déterminée (par exemple une main). La distinction entre organes, tissus et cellules est particulièrement importante, car seuls les organes sont soumis à la procédure d’attribution spécifique (N. 40 et suivants). Les tissus sont des ensembles cellulaires structurés, composés soit de cellules identiques, soit de cellules différentes, afin de remplir une fonction commune dans l’organisme (par exemple, la peau, les os) . Il convient de les distinguer des cellules isolées, des masses cellulaires non structurées et des suspensions cellulaires. Celles-ci sont composées exclusivement de cellules identiques. Une transplantation de cellules permet de réparer des lésions tissulaires (par exemple, transplantation de cellules cutanées et cartilagineuses) ou de remplacer des métabolites dont l’organisme ne dispose pas en quantité suffisante (par exemple, l’insuline et la sérotonine). L’art. 119a Cst. a conféré à la Confédération la compétence réglementaire pour l’ensemble des organes, tissus et cellules utilisables en médecine de transplantation. La transplantation de tissus fœtaux humains est donc également concernée. Conformément à l’art. 38 de la loi sur la transplantation (TxG), la transplantation de tissus ou de cellules embryonnaires et fœtaux nécessite une autorisation de l’OFSP.
18 Le champ d’application matériel de l’art. 119a Cst. couvre non seulement les organes, tissus et cellules humains, mais aussi ceux d’origine animale, dans la mesure où un transfert vers l’être humain est prévu (ce qu’on appelle la xénotransplantation). Le constituant n’a donc pas pris explicitement position sur la xénotransplantation, mais a laissé au législateur le soin de décider si, et le cas échéant comment, la xénotransplantation devait être autorisée. Conformément à l’art. 43 de la loi sur la transplantation (TxG), les xénotransplantations ne sont autorisées qu’avec une autorisation au cas par cas délivrée par l’Office fédéral de la santé publique.
19 Les organes, tissus et cellules doivent être distingués des implants. Les premiers sont constitués de matière vivante, tandis que les seconds sont constitués de matière inerte. La question de savoir si le cas où des organes, tissus ou cellules d’origine humaine ou animale (par exemple, des os, du cartilage ou des tendons humains, ainsi que des valves cardiaques de porcs) sont prélevés, traités et dévitalisés, puis implantés chez l’être humain sous cette forme dévitalisée, relève de la loi sur la transplantation ou de la loi sur les produits thérapeutiques, a été laissée en suspens dans le message relatif à l’article constitutionnel. L’art. 2, al. 2, let. a, de la loi sur la transplantation (TxG) a exclu les greffons dévitalisés du champ d’application de cette loi.
20 En revanche, la norme de compétence prévue à l’art. 119a Cst. ne couvre pas l’utilisation de substances humaines et animales à des fins autres que celles de la transplantation sur l’être humain (par exemple à des fins d’autopsie, de procréation médicalement assistée ou de fabrication de produits cosmétiques).
3. Obligations de protection (2e phrase)
a. Principes généraux
21 L’article 119a, al. 1, 2e phrase, de la Cst. (ou l’article 24decies, al. 1, de l’ancienne Cst.) confiait à la Confédération la mission impérative de veiller à la protection de la dignité humaine, de la personnalité et de la santé dans le cadre de la réglementation de la médecine de transplantation. Le catalogue actuel des droits fondamentaux n’existait pas encore dans l’ancienne Constitution fédérale (aBV) et, par conséquent, au moment de l’introduction de l’art. 24decies aBV. Ces obligations de protection s’alignent en premier lieu sur les droits fondamentaux du receveur et du donneur. Les droits fondamentaux de ces deux personnes doivent être protégés de manière égale. Dans un contexte plus large, les droits fondamentaux des proches du donneur et du personnel hospitalier peuvent également être concernés.
22 L’énumération des obligations de protection figurant à l’art. 119a, al. 1, Cst. est de nature exemplative. Le législateur doit prendre en compte l’ensemble des droits fondamentaux, le principe d’égalité devant la loi et l’interdiction de discrimination revêtant une importance centrale, notamment en ce qui concerne l’attribution des organes (N. 39 et suivants). Il convient en outre de penser à la protection de la liberté de croyance et de conscience (art. 15 Cst.). Certes, l’article constitutionnel ne contient aucune norme explicite se référant à la protection des animaux nécessaires à la xénotransplantation. Toutefois, le message relatif à l’art. 24decies aCst. souligne déjà que la dignité de la créature (art. 120, al. 2, Cst.) doit être respectée. Par ailleurs, l’art. 80 Cst. relatif à la protection des animaux s’applique lorsque des organes, des tissus et des cellules d’animaux sont prélevés à des fins de médecine de transplantation.
23 La disposition constitutionnelle ne fixe de manière contraignante aux autorités législatives et judiciaires que des principes généraux. La marge de manœuvre du législateur quant à la manière de mettre en œuvre les prescriptions constitutionnelles et de résoudre d’éventuels conflits d’intérêts entre les obligations de protection reste considérable, raison pour laquelle aucun droit concret ne peut être déduit de ces obligations de protection.
b. Constatation du décès et moment du décès
24 Avec l’amélioration des moyens techniques en matière de réanimation, qui permettent de maintenir la circulation sanguine malgré une défaillance fonctionnelle irréversible du cerveau, les personnes ne meurent plus d’une manière visible pour tous. Le moment du décès détermine si une personne est (encore) titulaire de droits fondamentaux ou non. La manière dont la mort est définie et diagnostiquée est d’autant plus cruciale qu’une mise en balance des intérêts est absolument interdite lorsqu’il s’agit de titulaires de droits fondamentaux. La Constitution ne contient aucune disposition précisant comment définir la mort. Cette définition doit toutefois respecter les garanties constitutionnelles minimales et, en particulier, être digne de l’être humain et exempte d’arbitraire. Le législateur définit la mort à l’art. 9, al. 1, de la loi sur le traitement des personnes (TxG) comme une défaillance fonctionnelle irréversible du cerveau, y compris du tronc cérébral, et déclare ainsi applicable ce qu’on appelle la mort cérébrale. Conformément à l’al. 2, il a délégué la définition plus précise de la mort cérébrale au Conseil fédéral, qui, à l’article 7 de l’ordonnance sur la transplantation (TxV), renvoie à son tour aux directives médico-éthiques de l’ASSM relatives à la « constatation du décès en vue d’une transplantation d’organes et à la préparation du prélèvement d’organes », dans leur version du 16 mai 2017. Celles-ci contiennent, outre des instructions techniques relatives à la constatation du décès et à la mise en œuvre des mesures médicales préparatoires, des précisions sur la procédure à suivre pour déterminer la volonté du patient, pour mener les entretiens avec les proches et pour prendre en charge la personne en fin de vie et le corps. La procédure de constatation du décès permet d’établir que le décès est survenu, mais pas l’heure exacte à laquelle il s’est produit. L’heure officielle du décès est celle à laquelle le médecin a achevé le diagnostic et la documentation du décès.
Dans le cas de prélèvements d’organes post-mortem, le prélèvement intervient dans le processus de la mort. Il convient ici de distinguer la mort cérébrale primaire de la mort cérébrale secondaire. En cas de mort cérébrale primaire, la défaillance irréversible des fonctions cérébrales est constatée selon des critères bien définis ; ce n’est qu’après l’arrêt des mesures de maintien en vie que la fonction cardiovasculaire cesse par la suite. Le décès suite à un arrêt circulatoire prolongé ou la mort cérébrale secondaire désigne le cas où la circulation cesse en premier lieu ou bien où les mesures de réanimation infructueuses sont interrompues, et où, après un certain laps de temps, la mort cérébrale est constatée en raison de l’absence d’irrigation sanguine du cerveau. Des incertitudes quant à savoir, d’une part, si les proches peuvent être consultés au sujet d’un éventuel prélèvement d’organes avant même que le décès ne soit constaté et, d’autre part, s’ils peuvent consentir à des mesures préparatoires avant le décès en l’absence de décision correspondante de la part de la personne encore en vie mais incapable de discernement, ont conduit à la suspension temporaire des prélèvements d’organes après une mort cérébrale secondaire en Suisse. Celles-ci ont repris en Suisse depuis 2011 et se sont multipliées depuis l’entrée en vigueur de la loi révisée sur la transplantation en 2017, afin d’augmenter ainsi le nombre d’organes disponibles pour les transplantations.
25 Le concept de mort cérébrale fait depuis toujours l’objet de critiques. Certains font valoir que la défaillance fonctionnelle du cerveau ne doit pas être assimilée à la mort de l’être humain, mais qu’il convient plutôt de se fonder sur l’arrêt de la circulation sanguine. Selon le concept de mort cérébrale, la mort est un événement survenant à un moment donné. Les détracteurs, quant à eux, conçoivent la mort comme un processus. On critique également le fait que le recours au critère de la mort cérébrale ne serve que les intérêts de la médecine de transplantation. De plus, en raison du maintien de la circulation sanguine, une personne en état de mort cérébrale ne pourrait pas être identifiée comme telle sans une constatation de décès complexe, car le corps continue d’exercer des fonctions qui, vues de l’extérieur, font apparaître la personne comme inconsciente mais vivante (par exemple, la transpiration, la pousse des cheveux). D’autres défendent un concept dit de « mort cérébrale partielle », selon lequel il suffirait que la conscience ou le tronc cérébral aient cessé de fonctionner de manière irréversible. Le droit suisse en matière de transplantation (art. 8, al. 1, let. b, en relation avec l’art. 9 de la loi sur la transplantation) se fonde sur la « mort cérébrale totale », c’est-à-dire la défaillance complète des fonctions cérébrales.
c. Protection de la dignité humaine
26 Avant même que la dignité humaine ne soit introduite dans la Cst. en tant que droit fondamental à part entière lors de la révision totale de 1999, l’art. 24decies, al. 1, de l’ancienne Cst. (ou art. 119a, al. 1, 2e phrase, de la Cst.) imposait déjà au législateur le respect de celle-ci dans le contexte de la médecine de transplantation. Selon la doctrine, le respect de la dignité humaine comprend trois aspects : l’égalité, l’intégrité physique et l’autodétermination. Il est considéré comme une garantie minimale que l’État doit respecter. Le message mentionne trois aspects de la médecine de transplantation pour lesquels le respect de la dignité humaine est essentiel : la détermination du moment du décès, le prélèvement d’organes sur des personnes décédées et le droit à une mort dans la dignité. Cette énumération n’est pas exhaustive.
27 Tant qu’une personne est en vie, elle est titulaire des droits fondamentaux. Chez la personne vivante, le respect et la protection de la dignité humaine revêtent une importance absolue. La dignité humaine interdit de prélever des organes sur une personne vivante capable de discernement sans son consentement libre et éclairé, ou de l’instrumentaliser à des fins profitant à autrui. Il en découle une interdiction de commercialisation. Chez les personnes incapables de discernement ou mineures, le prélèvement d’organes n’est compatible avec la dignité humaine que dans des conditions très restrictives.
28 Ce n’est qu’avec la mort que cesse la qualité de titulaire des droits fondamentaux et, par conséquent, les droits individuels qui en découlent (N. 24). L’État reste toutefois tenu, en vertu du contenu partiel du droit objectif, de se conformer à la dignité humaine au-delà de la mort et de protéger le défunt contre tout traitement contraire à la dignité humaine. Il n’existe pas de droit fondamental propre à la personne décédée, mais le droit fondamental de l’être humain vivant continue de s’appliquer au-delà de sa mort (N. 33). Le corps d’une personne décédée doit être traité avec respect. Même dans le cas d’un don post mortem, le défunt ne doit pas être objectivé et ses parties ne doivent pas être commercialisées. Le prélèvement doit également être légitimé dans le cadre d’un don post mortem et la volonté connue du défunt doit être respectée. Cela aborde l’aspect partiel de l’autodétermination. Le consentement ne doit pas nécessairement avoir été exprimé par le défunt de son vivant ; d’autres modèles de consentement ou d’opposition peuvent être compatibles avec le principe de la dignité humaine, pour autant que le droit d’opposition ne soit pas vidé de son sens en raison d’un manque d’information (N. 33).
29 En ce qui concerne la personne qui reçoit un organe, la dignité humaine interdit que l’attribution soit arbitraire ou qu’il y ait une mise en balance par l’État de la valeur de différentes vies humaines. Les organes doivent donc être attribués selon des critères d’égalité de traitement (N. 41 et suivants).
d. Protection de la personnalité
30 La protection de la liberté personnelle au sens de l’art. 10, al. 2, Cst. englobe notamment l’intégrité physique et mentale ainsi que la liberté de mouvement. En ce qui concerne l’intégrité physique, les mesures médicales préparatoires en vue d’un don, prises alors que la personne potentiellement donneuse est encore en vie, méritent une attention particulière. Ces mesures préparatoires ne présentent aucun bénéfice direct pour le patient ou la patiente, mais sont nécessaires pour préserver les organes de toute atteinte. Elles ne peuvent être mises en œuvre qu’en présence d’un consentement éclairé et libre, et ne doivent pas précipiter le décès (art. 10 de la loi sur la transplantation).
31 L’art. 10, al. 2, englobe notamment la protection de l’autodétermination. Les titulaires de droits fondamentaux ont le droit d’organiser de manière autonome les aspects essentiels de leur vie. La protection de l’autodétermination au sens de l’art. 10, al. 2, Cst. va au-delà de la garantie minimale protégée par la dignité humaine (cf. N. 28) et ne prend pas fin avec le décès d’une personne. Le prélèvement d’organes touche au droit à l’autodétermination du donneur. Un prélèvement doit donc être précédé d’une information exhaustive, afin que le donneur puisse être informé et donner son consentement libre et valable (ce qu’on appelle le « consentement éclairé »).
32 Le droit à l’autodétermination ne peut en principe pas être garanti uniquement par un consentement explicite du donneur de son vivant (modèle du consentement ou « opt-in »), mais des modèles d’opposition (opt-out) sont également possibles. Il est impératif à cet égard que les donneurs potentiels (c’est-à-dire l’ensemble de la population) soient informés de manière objective, exhaustive et régulière du processus de prélèvement d’organes post-mortem et des conséquences d’une absence de réaction, afin de pouvoir se prononcer, sur cette base, pour ou contre le prélèvement d’organes. Lors de la votation du 15 mai 2022, les électeurs suisses ont approuvé la modification de la loi sur la transplantation, qui prévoit le passage du modèle du consentement présumé élargi au modèle de l’opposition présumée élargie. La nouvelle réglementation devrait entrer en vigueur au troisième trimestre 2027. La mise en œuvre effective de ce changement de système, y compris la garantie d’une information adéquate de la population et la création d’un registre opérationnel répondant à toutes les exigences techniques et juridiques, est soumise à des exigences élevées.
33 Le champ d’application de la liberté individuelle ne se limite pas au fait qu’une personne doit pouvoir, de son vivant, donner son consentement ou s’opposer valablement à un prélèvement d’organes post mortem, mais il permet également à chacun de donner des instructions contraignantes concernant des aspects essentiels de son propre décès. Il ne s’agit pas ici d’un droit fondamental du défunt, mais du droit fondamental du vivant qui se prolonge au-delà de la mort. Tant dans le cadre du modèle de consentement élargi actuellement en vigueur (art. 8, al. 2 et 3, TxG) que dans celui du futur modèle d’opposition élargi (art. 8, al. 2, revTxG), les proches doivent être interrogés sur la volonté présumée de la personne susceptible de faire don d’organes. Le lien personnel avec la personne décédée est en principe déterminant pour l’autorité de décision (art. 8, al. 8, de la loi sur la transplantation (TxG) en liaison avec l’art. 5 de l’ordonnance sur la transplantation (TxV)). L’âge minimum pour décider d’un prélèvement post-mortem d’organes est fixé à 16 ans (art. 8, al. 7, de la loi sur la transplantation [TxG] en liaison avec l’art. 5, al. 1, du règlement sur la transplantation [TxV]) . Pour des raisons pratiques, le législateur a opté pour une limite d’âge stricte, au lieu d’évaluer, comme c’est habituellement le cas pour les interventions médicales, la capacité de discernement d’une personne mineure au cas par cas. Ce principe est maintenu dans la modification de la loi sur la transplantation (art. 8a revTxG). Pour les enfants plus jeunes et les adolescents, ainsi que pour les personnes incapables de discernement de manière permanente ou sur une longue période, ce sont les proches qui décident du don d’organes post-mortem, l’avis de la personne décédée devant toutefois être pris en compte.
34 Dans le cas du don de son vivant, le droit à l’autodétermination implique qu’aucun greffon ne peut être prélevé sans consentement éclairé et libre. Conformément à l’art. 12, let. a et b, de la loi sur la transplantation (TxG), une personne capable de discernement et majeure doit donner son consentement écrit au don de son vivant d’organes, de tissus ou de cellules, après avoir été informée des risques. Le don de son vivant relève également du domaine de protection de l’intégrité physique et mentale. L’art. 12, let. c et d, de la loi sur la transplantation (LTx) stipule qu’il ne doit exister aucun risque grave pour la vie et la santé du donneur et qu’aucune autre méthode thérapeutique présentant un bénéfice comparable ne doit être disponible pour le receveur. Les mineurs ou les personnes incapables de discernement ne peuvent en principe faire l’objet d’un prélèvement de greffons (art. 13, al. 1, TxG). Sous certaines conditions restrictives, le prélèvement de tissus et de cellules régénérables est autorisé pour sauver la vie d’un parent, d’un enfant ou d’un frère ou d’une sœur du donneur (art. 13, al. 2, TxG). Étant donné que le don d’organes, de tissus et de cellules ne vise pas la guérison du donneur, mais celle du receveur, il s’agit d’une intervention au profit d’autrui.
e. Protection de la santé
35 La transplantation d’organes, de tissus et de cellules comporte des risques non négligeables, qui dépendent de l’ampleur de l’intervention et de l’état de santé du donneur et du receveur. La protection de la santé que le législateur doit garantir concerne, d’une part, le donneur et, d’autre part, le receveur de greffons. Dans le premier cas, la protection de la santé doit être prise en compte en particulier lors d’un don de son vivant. Ce dernier n’est autorisé que s’il n’existe aucun risque grave pour la vie et la santé du donneur. Étant donné que le donneur ne doit pas être exposé à un risque inutile, le principe de subsidiarité inscrit à l’article 12, let. d), de la loi sur la transplantation (TxG) s’applique, selon lequel un don de son vivant ne peut être effectué que si aucune autre méthode thérapeutique ne promet un bénéfice comparable.
36 Le bénéficiaire doit notamment être protégé contre d’éventuels agents pathogènes qui pourraient être transmis lors d’une transplantation en même temps que l’organe, le tissu ou les cellules. Il existe en principe un intérêt légitime à un approvisionnement suffisant en organes. La protection de la santé prévue à l’art. 119a, al. 1, 2e phrase, de la Cst. ne permet toutefois pas de déduire un droit de l’individu à un organe, ni une obligation pour l’État d’œuvrer à l’augmentation du nombre d’organes disponibles. Cette disposition constitutionnelle ne s’oppose toutefois pas à des mesures telles que des campagnes d’information. Celles-ci doivent informer la population non pas de manière sélective, mais de manière exhaustive et aussi objective que possible.
37 Une obligation de protection au sens large peut en outre englober la santé mentale tant des personnes directement concernées que de leurs proches et du personnel médical spécialisé. La décision d’opter pour ou contre un don d’organe relève d’un choix de conscience qui peut être pénible tant pour la personne susceptible de faire un don que pour ses proches. Des mesures préparatoires sont prises chez des personnes encore en vie mais incapables de discernement, et les prélèvements d’organes sont effectués chez des personnes dont la mort cérébrale vient d’être constatée et qui semblent encore vivantes et manifestent des réactions. Les explantations peuvent donc également être éprouvantes pour le personnel spécialisé. Il convient d’en tenir compte dans les relations avec toutes les parties prenantes et dans la réglementation de la médecine de transplantation.
B. al. 2 : Critères d’attribution des organes
1. Principes généraux
38 Les organes constituent une ressource limitée. Outre la disponibilité effective des organes, une transplantation réussie présuppose également la compatibilité (par exemple en termes de taille et de groupe sanguin). Cette pénurie a pour conséquence que toutes les personnes qui en ont besoin ne peuvent pas recevoir un organe. Comme déjà indiqué, il n’existe pas de droit à un organe (N. 37). La personne concernée dispose toutefois d’un droit opposable à ce que la procédure soit conçue de manière équitable (N 41 et suivantes) par le législateur. La définition des critères pour une attribution équitable des organes correspond à un mandat législatif contraignant.
39 Le mandat législatif visé à l’al. 2 se limite à l’attribution d’organes humains. Cela s’explique par le fait qu’il n’y avait pas de pénurie chronique de tissus et de cellules et que, en raison de la problématique de la compatibilité tissulaire, un seul receveur pouvait de toute façon être pris en considération, ce qui exclut toute possibilité d’attribution.
Alors qu’au moment de la publication du message, les problèmes d’attribution ne concernaient encore que les dons d’organes provenant de personnes décédées, le don par une personne vivante étant à l’époque obligatoirement destiné à une personne spécifique, les « dons altruistes », pour lesquels l’attribution s’effectue par le biais d’une liste d’attente, ainsi que les dons croisés entre donneurs vivants sont désormais également autorisés. Le message relatif à l’article constitutionnel n’exclut pas que, en cas de pénurie de tissus ou de cellules, leur attribution puisse également être réglementée, pour autant qu’il s’agisse d’une pénurie chronique. La compétence législative de la Confédération s’étend donc au-delà de l’attribution d’organes humains. Le législateur a par exemple fait usage de cette compétence pour l’attribution de cellules des îlots pancréatiques. Des règles d’attribution pour la transplantation d’organes d’origine animale seraient également envisageables. Grâce à de nouvelles techniques de génie génétique (appelées « édition du génome »), les premiers essais thérapeutiques ont été menés aux États-Unis, au cours desquels des greffons d’origine animale ont été transplantés chez l’homme. En Suisse, ces essais sont soumis à autorisation (art. 43 de la loi sur la transplantation) et, à l’heure actuelle, aucun essai clinique de xénotransplantation chez l’homme n’est en cours dans le pays. On ne sait pas encore s’il pourrait y avoir à l’avenir une pénurie d’organes d’origine animale.
2. «Équitable»
40 Alors que l’avant-projet de l’art. 24decies aCst. prévoyait encore que la Confédération devait garantir une attribution équitable des organes, tissus et cellules, cette exigence élevée a été revue à la baisse au cours de l’élaboration du texte, de sorte que le législateur doit désormais fixer des critères pour une attribution équitable. Le terme extrêmement vague de «équitable» ne permet guère de déduire une réglementation concrète en matière d’attribution : il peut être interprété de différentes manières, selon la théorie de la justice sur laquelle on se fonde et la manière dont les différentes valeurs sont pondérées. Le législateur doit s’orienter vers les droits fondamentaux pour définir les critères d’attribution. Outre les droits fondamentaux déjà mentionnés que sont la dignité humaine (art. 7 Cst.) et la protection de l’intégrité physique et psychique (art. 10, al. 2, Cst.), il convient notamment de tenir compte de l’égalité devant la loi (art. 8, al. 1, Cst.), de l’interdiction de la discrimination (art. 8, al. 2, Cst.), le droit à l’assistance en cas de détresse (art. 12 Cst.) et le droit international applicable doivent être pris en compte. Cela permet de donner corps à la notion d’équité.
41 La règle d’attribution permet en effet de décider qui aura accès à un organe susceptible de sauver une vie. L’art. 119a Cst. ne prescrit aucun modèle d’attribution particulier. Une attribution équitable doit toutefois garantir un traitement égal et non discriminatoire (art. 8 Cst.) à l’ensemble des patients et suppose donc au minimum qu’elle s’effectue sans arbitraire et sur la base de «critères objectifs». On peut toutefois douter que l’objectivité soit une exigence réalisable. En fin de compte, les choix de valeur sont inévitables. L’attribution ne doit en tout cas pas reposer sur des critères étrangers à l’objet, mais doit poursuivre la finalité même de la transplantation d’organes et s’appuyer sur des critères médicaux fondés.
42 Dans le cadre d’une législation nationale, seule une attribution uniforme à l’échelle de la Suisse, selon des directives contraignantes, est à même de satisfaire aux exigences d’une attribution équitable des organes. Les systèmes d’attribution décentralisés ne pourraient pas garantir que la personne la plus appropriée reçoive un organe, mais seraient tout au plus justifiés si l’étendue géographique s’opposait de fait à un système d’attribution national, ce qui n’est pas le cas en Suisse. Conformément à l’art. 19 en liaison avec l’art. 54, al. 2, let. abis, de la loi sur la transplantation (TxG), le législateur doit créer à cette fin un organisme national d’attribution et peut confier l’exécution de cette tâche à une organisation publique ou privée. La Confédération a opté pour l’organisme privé Swisstransplant, qui coordonnait déjà l’attribution des organes selon des directives internes avant même l’entrée en vigueur de la loi sur la transplantation (N. 4). La délégation d’une tâche administrative à Swisstransplant a pour conséquence que celui-ci est tenu, dans l’exercice de ses fonctions, de respecter la Constitution et en particulier les droits fondamentaux (art. 35, al. 2, Cst.).
43 Une répartition selon des modèles utilitaristes, dans lesquels l’utilité collective globale est déterminante, serait, selon la doctrine dominante, incompatible avec l’égalité devant la loi. L’attribution doit au contraire s’orienter vers la santé individuelle, en tenant compte de l’utilité et de la nécessité d’une transplantation d’organe. Il convient de ne pas prendre en compte tous les critères qui opposent la valeur de vie des personnes les unes aux autres (par exemple, le statut social, la responsabilité, l’âge, l’observance thérapeutique, notamment en ce qui concerne la prise de médicaments et les examens de suivi indispensables après la transplantation d’organe). Le message cite comme principes d’attribution les chances de succès (bénéfice) et l’urgence (besoin). La loi considère actuellement comme déterminants les critères de l’urgence médicale, du bénéfice médical et du temps d’attente (art. 18, al. 1, let. a à c, TxG). Le remplacement d’un organe peut être vital ; c’est pourquoi le législateur doit tenir compte de l’art. 12 Cst. (droit à l’aide en cas de détresse) lors de la réglementation de l’attribution des organes. Il en résulte que l’État doit veiller à ce que les organes disponibles soient attribués au plus grand nombre possible de personnes qui en ont besoin pour survivre. On ne peut toutefois en déduire un droit à un organe.
C. al. 3 : Principes : principe de gratuité et interdiction du commerce d’organes
44 Al. 3 de la disposition constitutionnelle stipule que le don d’organes, de tissus et de cellules doit être gratuit et qu’aucun commerce d’organes ne doit être pratiqué. Il s’agit de lutter contre la commercialisation des organes, tissus et cellules humains en interdisant leur cession à des fins lucratives. Les deux principes de gratuité et d’interdiction du commerce d’organes sont directement applicables en raison de leur formulation détaillée. Il en va de même pour l’article 21 de la Convention sur la biomédecine, qui interdit l’utilisation du corps humain ou de ses parties à des fins lucratives. Ces deux principes produisent également des effets horizontaux directs (art. 35, al. 3, Cst.). L’art. 69, al. 1, let. a à c, de la loi sur les transplantations (TxG) érige en infraction la commercialisation des greffons.
1. Gratuité
45 Lors de l’élaboration de l’art. 24decies aCst., le Conseil fédéral est parti du principe qu’il était déjà habilité, en vertu des compétences fédérales existantes, à réglementer la gratuité du don d’organes, de tissus et de cellules, raison pour laquelle le projet ne contenait pas encore d’interdiction expresse, mais se contentait de charger le législateur de prévoir la gratuité.
46 Le principe de gratuité interdit uniquement une contrepartie financière pour le don d’organes, de tissus ou de cellules en soi, qui vise à réaliser un profit. Le donneur peut être indemnisé financièrement pour les frais directement liés au don (par exemple, les frais de déplacement et la perte de salaire en cas de don de son vivant, ainsi que les frais d’opération et d’hospitalisation) et pour les éventuels préjudices qui en découlent. En d’autres termes, le don ne doit pas placer une personne dans une situation plus favorable, mais il ne doit pas non plus la placer dans une situation plus défavorable que si elle y avait renoncé. L’art. 6, al. 2, let. a à d, de la loi sur la transplantation (TxG) précise ce qui ne doit pas être considéré comme un gain financier ou un autre avantage. Outre le remboursement des frais engagés, un geste symbolique de remerciement a posteriori (par exemple, une carte de remerciement, un bouquet de fleurs) (let. c) et le don croisé entre vivants (let. d) sont également exclus de la notion d’avantage financier.
47 Le don doit être motivé par des raisons volontaires et altruistes. Des incitations financières pourraient compromettre cet objectif, dans la mesure où des personnes en situation économique précaire pourraient être tentées de consentir au prélèvement d’un greffon en vue d’une contrepartie pécuniaire. En ce qui concerne les intérêts du ou de la receveur·rice, le Conseil fédéral a fait valoir dans son message que le principe de la gratuité améliorait la qualité des greffons, car il ne créait aucune incitation à donner des greffons de mauvaise qualité.
2. Don
48 L’utilisation du terme «don» à l’al. 3 a deux conséquences. Le message relatif à l’art. 24decies aCst. précise tout d’abord que seuls les êtres humains sont capables de faire un don. Les organes, tissus et cellules d’origine animale ne sont donc pas visés par le principe de gratuité énoncé à l’art. 119a, al. 3, Cst. Deuxièmement, la question de savoir s’il fallait inscrire explicitement le critère du caractère volontaire a donné lieu à des discussions au sein des commissions du Conseil national et des Chambres fédérales. La majorité des membres des Chambres a fait valoir que la notion de « don » impliquait déjà le caractère volontaire.
3. Interdiction du commerce d’organes
49 L’arrêté fédéral du 22 mars 1996 sur le contrôle du sang, des produits sanguins et des greffons interdisait déjà le commerce des greffons. L’interdiction du commerce d’organes humains n’était pas encore prévue dans le projet de disposition constitutionnelle, mais n’a été intégrée à l’article 24decies aCst. qu’à la suite du débat parlementaire. La disposition constitutionnelle interdit uniquement le commerce d’organes humains. L’article 22 ZP de la Convention biomédicale étend cette interdiction aux tissus. Le législateur est allé au-delà de l’interdiction constitutionnelle du commerce d’organes et l’a étendue aux tissus et cellules humains (art. 7, al. 1, de la loi sur la transplantation) . En raison de la ratification de la Convention sur le commerce des organes, l’article 69, al. 1, let. b, de la loi sur la transplantation (TxG) interdit et sanctionne également le commerce à l’étranger, sans qu’il soit nécessaire que l’infraction ou une partie de celle-ci soit commise en Suisse ou depuis la Suisse vers l’étranger.
50 Le terme de commerce désigne l’ensemble des opérations d’échange (par exemple, achat, vente, échange) visant à obtenir un avantage personnel, ce qui inclut également la publicité et les activités d’intermédiation. Il s’agit donc de toute forme de commercialisation d’organes humains. Le simple prélèvement illégal relève déjà de la notion de trafic d’organes. L’existence de structures professionnelles n’est pas une condition préalable. En revanche, les frais occasionnés par un prélèvement, une préparation et une implantation peuvent faire l’objet d’une rémunération. L’échange d’organes entre les centres de transplantation et d’attribution, sans intention de réaliser un profit, ne relève pas de la notion de trafic. La loi sur la transplantation (TxG) définit et sanctionne le trafic d’organes de manière très large.
51 L’interdiction du trafic d’organes vise non seulement à protéger les personnes potentiellement directement concernées, mais aussi à préserver la confiance dans le système de transplantation en tant que tel. Cet objectif est également poursuivi au niveau international (N. 10 et suivants).
À propos des auteures
La prof. dr. iur. Franziska Sprecher, avocate, est professeure associée de droit constitutionnel et administratif, spécialisée notamment en droit de la santé, à l’Institut de droit public, et directrice du Centre de droit de la santé et de gestion des soins de santé à l’Université de Berne.
Marina Rickenbacher est avocate et a étudié aux universités de Berne et de Colombie-Britannique à Vancouver. Depuis mars 2021, elle rédige sa thèse dans le cadre du projet « Governing by Values ? Sur l’histoire de la bioéthique en Suisse », financé par le Fonds national suisse.
Les autrices se réjouissent de recevoir vos suggestions et remarques à l’adresse franziska.sprecher@unibe.ch ou marina.rickenbacher@unibe.ch.
Lectures complémentaires recommandée
Becchi Paolo/Bondolfi Alberto/Kostka Ulrike/Seelmann Kurt (Hrsg.), Organallokation, Ethische und rechtliche Fragen, Basel 2004.
Becchi Paolo/Bondolfi Alberto/Kostka Ulrike/Seelmann Kurt (Hrsg.), Die Zukunft der Transplantation von Zellen, Geweben und Organen, Basel 2007.
Borghi Marco/Sprumont Dominique, La transplantation d'organes, Repères pour une législation fédérale, Fribourg et al. 1995.
Dumoulin Jean-François, Transplantation d'organes en Suisse, Le droit au carrefour de la vie et de la mort, Neuchâtel 1997.
Guillod Olivier/Dumoulin Jean-François, Définition de la mort et prélèvement d’organes, Aspects constitutionnels, Neuchâtel 1999.
Hofer Pascal, Das Recht der Transplantationsmedizin in der Schweiz, Rechtsdogmatische, rechtspolitische und rechtsvergleichende Aspekte, Diss. Köln, Berlin et al. 2006.
Holliger Raphaela, Postmortale Organspende, Unter besonderer Berücksichtigung des Strafrechts, Diss., Zürich 2019.
Lachenmeier Pascal, Der Tod im liberalen Staat, Die Definitionsmacht des Rechts über den Todeszeitpunkt, Diss., Basel 2008.
Mader Mélanie, Le don d’organes entre gratuité et modèles de récompense, Quels instruments étatiques face à la pénurie d'organes?, Diss. Neuchâtel, Basel 2011.
Schmid Patrizia, Organentnahme an Verstorbenen, Rechtsgut und Rechtfertigung, Diss., Basel et al. 2003.
Schmidlin Cécile, Nudging durch den Staat, Die Standardvorgabe bei der Organspende im Lichte der Grundrechte, Diss., Zürich et al. 2025.
Schöning Rolf, Rechtliche Aspekte der Organtransplantation, Unter besonderer Berücksichtigung des Strafrechts, Diss., Zürich 1996.
Schott Markus, Patientenauswahl und Organallokation, Diss., Basel et al. 2001.
Sitter-Liver Beat, Gerechte Organallokation, Zur Verteilung knapper Güter in der Transplantationsmedizin, Fribourg 2003.
Tremp Dania, Lebendspende in der Schweiz, Insbesondere die finanzielle Absicherung des Spenders von Organen, Geweben und Zellen, Diss. Zürich, Basel 2010.
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Bibliographie
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Motion Onken vom 7.12.1993, Verbot des Handels mit menschlichen Organen, angenommen vom Ständerat am 22.9.1994, vom Nationalrat am 23.3.1995 (93.3573) (zit. Motion Onken (93.3573)).
Motion Huber vom 28.2.1994, Gesetzgebung Transplantationsmedizin, angenommen vom Ständerat am 22.9.1994, vom Nationalrat am 23.3.1995 (94.3052) (zit. Motion Huber (94.3052)).
Protokoll der Sitzung der Kommission des Nationalrats für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 11.9.1997.
Verfassungsbestimmung über die Transplantationsmedizin, Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24decies BV, Eidgenössisches Departement des Innern, August 1996 (zit. Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24decies BV).