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- I. Base
- II. Champ d'application
- III. Exceptions
- IV. Catégories d'activités (art. 2, al. 3, let. a à g, LBA)
- V. Clause générale
- VI. Caractère professionnel
- VII. Conséquences de l'obligation d'assujettissement
- Bibliographie
- Matériaux
I. Base
A. But et rapport entre les al. 2 et 3
1 Conformément à l'art. 2, al. 1, LBA, la loi sur le blanchiment d'argent s'applique en premier lieu (let. a) aux intermédiaires financiers et en second lieu (let. b) aux personnes physiques et morales qui font le commerce de biens et acceptent des espèces (commerçants). La notion d'intermédiaires financiers englobe toutes les personnes physiques et morales décrites dans les alinéas 2 et 3 de la loi.
2 La liste figurant à l'art. 2, al. 2, LBA désigne comme intermédiaires financiers exclusivement les établissements soumis à la surveillance directe ou indirecte de la FINMA, dont la définition renvoie aux lois spéciales correspondantes.
3 Cependant, comme les établissements sans autorisation de la FINMA peuvent également exercer des activités d'intermédiaires financiers qui se prêtent (également) particulièrement au blanchiment d'argent, pour lesquelles « le risque qu'elles puissent être utilisées à des fins de blanchiment d'argent est [toutefois] moins évident », le secteur dit « parabancaire » a été soumis à la législation sur le blanchiment d'argent sous la surveillance d'organismes d'autorégulation reconnus par la FINMA conformément à l'art. 24, al. 1, LBA. Les activités couvertes correspondent au champ d'application de l'art. 305ter, al. 1, CP. En plus de la clause générale, l'art. 2, al. 3, let. a à g, LBA énumère une liste de faits constitutifs. Alors que l'art. 2, al. 2, LBA se réfère à la catégorie d'autorisation correspondante, l'art. 2, al. 3, LBA se réfère concrètement aux activités soumises. La classification contractuelle de ces activités n'est pas déterminante.
4 Par rapport à l'al. 2, l'al. 3 constitue un fait générateur subsidiaire. Cela signifie qu'un intermédiaire financier ne peut être soumis aux deux alinéas et que l'al. 3 ne peut s'appliquer que si un intermédiaire financier n'est pas déjà soumis à la LBA en vertu de l'al. 2.
B. Cascade réglementaire
5 Sur la base de l'art. 41, al. 1, LBA, le Conseil fédéral précise le champ d'application de l'art. 2, al. 3, LBA par les art. 2 ss de l'ordonnance du 11 novembre 2015 sur la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (ordonnance sur le blanchiment d'argent, OBA).
6 Dans sa circulaire 2011/1 « Activité d'intermédiaire financier au sens de l'OBA – Explications relatives à l'ordonnance sur le blanchiment d'argent (OBA) », la FINMA a présenté, à l'aide d'exemples, sa pratique en matière d'interprétation de la législation sur le blanchiment d'argent pour les activités soumises à la loi sur le blanchiment d'argent. La circulaire de la FINMA n'a pas d'effet réglementaire propre, mais elle est très utile dans la pratique en tant que guide.
7 La circulaire FINMA 2011/1 remplace le commentaire sur l'assujettissement de l'ancienne autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent du 29 octobre 2008 (CC LBA), qui, en raison de ses explications détaillées, est toujours utilisé comme aide à l'interprétation dans la doctrine et la pratique.
C. Structure de la disposition
8 L'art. 2, al. 3, LBA contient une clause générale avec une définition abstraite. Selon celle-ci, sont considérées comme des intermédiaires financiers les personnes qui « acceptent ou conservent à titre professionnel des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers ou aident à les placer ou à les transférer ».
9 L'alinéa contient ensuite une liste concrète de cas types qui, selon le terme générique « en particulier », n'est pas exhaustive. Ici aussi, les cas types de la clause générale prévalent au sens d'une lex specialis. Il convient donc d'abord d'examiner si un cas relevant de l'art. 2, al. 3, let. a à g, LBA est présent. Si tel n'est pas le cas, il convient ensuite de vérifier si la clause générale pourrait être remplie. L'un des arguments en faveur de cette approche est que certains des éléments énumérés dans la liste prévoient des exigences particulières en matière de professionnalisme.
10 Tant la loi que l'ordonnance contiennent des dispositions dérogatoires à respecter. L'art. 2, al. 4, LBA exclut certaines activités et certains établissements du champ d'application de la LBA. L'art. 2, al. 2, OBA-FINMA contient des exceptions spécifiques qui se réfèrent à l'art. 2, al. 3, LBA. Ces exceptions s'appliquent tant à la clause générale qu'aux infractions spéciales.
11 La liste exemplative des activités soumises à la LBA figurant à l'art. 2, al. 3, LBA ne doit pas faire oublier que les cas énumérés dans le catalogue dépassent en partie le champ d'application de la clause générale. Par conséquent, toute personne qui remplit les critères d'un cas énuméré dans le catalogue ne remplit pas nécessairement ceux de la clause générale. Le catalogue contient plutôt des faits spéciaux distincts qui élargissent le champ d'application de l'art. 2, al. 3, LBA et qui ont une signification indépendante. D'un point de vue dogmatique et dans un souci de meilleure compréhension, il serait souhaitable de le signaler clairement dans le texte de la loi.
D. Interprétation de la disposition
12 Le commentaire de l'autorité de contrôle LBA sur la question de l'interprétation se fondait encore sur l'article relatif au but de la LBA (art. 1) et les documents correspondants, qui prévoyaient expressément que la LBA ne s'appliquait qu'aux personnes actives dans le secteur financier. Par conséquent, seules les activités relevant du secteur financier, notamment celles énumérées dans la liste de l'art. 2, al. 3, let. a à g, LBA, devaient être soumises à l'art. 2, al. 3, LBA. Cette liste devait constituer le « point de départ pour l'interprétation de la clause générale ». Les activités comparables ou présentant de grandes similitudes avec celles mentionnées expressément dans la liste devaient être examinées au cas par cas et, le cas échéant, soumises à la LBA par le biais de la clause générale. D'autres activités, telles que le commerce immobilier, le commerce d'antiquités ou le commerce d'œuvres d'art, étaient expressément exclues. Ces constatations restent valables, même si l'article sur le but a été élargi depuis lors, englobant également le commerce depuis 2016 et, selon la révision en cours de la loi, devant également couvrir à l'avenir les services de conseil en dehors de l'intermédiation financière. L'art. 2, al. 3, LBA reste réservé même avec la dernière révision de l'intermédiation financière et clairement séparé des autres services.
13 La clause générale de l'art. 2, al. 3, LBA est définie de manière abstraite et ouverte afin de soumettre les activités neutres sur le plan technologique et innovant, mais attractives pour le blanchiment d'argent, aux obligations de diligence et de communication prévues par la LBA. Les nouvelles formes d'intermédiation financière ne doivent pas nécessiter de réglementations a posteriori. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'interprétation d'une soumission doit donc être restrictive. « La technique réglementaire utilisée, qui décrit le cercle des intermédiaires financiers de manière ouverte et exemplaire, exige que l'on accorde, lors de l'interprétation, une importance accrue au sens et au but de la norme, en plus de sa formulation ». Dans la doctrine, cette considération est interprétée comme signifiant que l'application des dispositions relatives au blanchiment d'argent n'est justifiée que lorsqu'il s'agit d'activités et de situations présentant un risque de blanchiment d'argent. Si ce risque est toutefois faible, l'étendue des obligations de diligence doit être adaptée en conséquence. Cette approche se reflète concrètement dans les obligations de diligence simplifiées prévues par l'OBA-FINMA.
14 Le Tribunal administratif fédéral a précisé que ni la conception de la LBA ni celle de l'OBA ne prévoient l'obligation de prouver ou de rendre vraisemblable l'existence d'un risque concret de blanchiment d'argent pour qu'une activité soit soumise à la loi. Si une activité remplit les critères légaux, elle est soumise à la loi sans qu'il soit nécessaire de prouver l'existence d'un risque. Cela est approprié, car le législateur n'inscrit dans la loi que les éléments constitutifs comportant un risque inhérent de blanchiment d'argent, raison pour laquelle un examen plus approfondi des risques par les autorités chargées d'appliquer la loi n'est pas nécessaire.
E. Méthode de contrôle recommandée
15 Pour vérifier si une activité est soumise à la LBA, le schéma de contrôle suivant peut être utilisé :
II. Champ d'application
A. Territoire
16 Contrairement aux intermédiaires financiers visés à l'art. 2, al. 2, LBA, le champ d'application territorial des intermédiaires financiers visés à l'art. 2, al. 3, LBA est expressément réglementé dans l'ordonnance sur le blanchiment d'argent (OBA). Conformément à l'art. 2, al. 1, let. a, OBA-LBA, la LBA s'applique aux intermédiaires financiers qui exercent de fait leur activité en Suisse ou à partir de la Suisse.
17 Selon la pratique de la FINMA, un intermédiaire financier exerce son activité en Suisse ou à partir de la Suisse s'il a son domicile en Suisse ou s'il est inscrit au registre du commerce (établissement formel) ou s'il emploie en Suisse des personnes qui, pour son compte, exécutent ou concluent de manière durable des opérations d'intermédiaire financier en Suisse ou à partir de la Suisse ou qui peuvent l'y contraindre juridiquement (succursale de fait). Le lieu où l'activité d'intermédiaire financier est principalement exercée est donc déterminant pour le champ d'application territorial de la LBA.
18 Dans le cas d'un établissement formel ou d'une succursale, le lieu de rattachement géographique est le domicile (pour les personnes physiques/entreprises individuelles) ou le siège (pour les personnes morales) en tant que centre formel de l'activité. Une entreprise dont le siège statutaire est en Suisse est donc soumise à la LBA même si elle ne dispose ici que d'une adresse postale et que tant la direction effective que le centre de gravité de l'activité opérationnelle d'intermédiaire financier se trouvent à l'étranger.
19 Sont considérées comme des succursales de fait les personnes qui aident en permanence l'intermédiaire financier étranger à exercer des éléments essentiels de l'activité d'intermédiaire financier en Suisse ou à partir de la Suisse, mais pas les cas où seul le client constitue un lien avec la Suisse. Sont donc soumises à la loi les succursales de sociétés constituées selon le droit étranger et dont le siège principal se trouve à l'étranger, mais dont l'activité d'intermédiaire financier est principalement exercée à partir de la Suisse. Une activité est considérée comme exercée à partir de la Suisse lorsque la relation contractuelle avec le client est gérée par l'intermédiaire financier en Suisse, même si les transactions sont exécutées par la succursale à l'étranger.
20 Selon la pratique de la FINMA, l'assujettissement à la LBA exige une certaine durée de l'activité en Suisse, les activités purement temporaires n'étant pas considérées comme durables. L'élément constitutif de la permanence n'est pas défini plus précisément dans la circulaire FINMA 2011/1 et nécessite une évaluation au cas par cas. La doctrine retient comme critères la durée absolue de l'activité, la régularité de la présence, la nature de l'activité d'intermédiaire financier et le mécanisme d'exercice de la présence physique.
21 La référence à des personnes implique une distinction par rapport à une référence purement mécanique. Un serveur ou des offres purement en ligne en Suisse ne constituent donc pas une activité relevant de la LBA. Tant qu'un intermédiaire financier dispose en Suisse de personnel qui se contente de recruter des clients et d'entretenir ces relations avec la clientèle, sans obliger en aucune manière l'intermédiaire financier c'est-à-dire conclure des contrats au nom du représenté et effectuer des opérations d'intermédiaire financier ou des éléments essentiels de telles opérations, il n'y a pas de présence physique en Suisse au sens de l'art. 2, al. 1, let. a, OBA. Seules les prestations d'assistance administrative ou technique ne sont donc pas couvertes par le champ d'application de la LBA.
22 Comme pour les intermédiaires financiers ayant leur siège ou leur domicile à l'étranger, il convient de vérifier au cas par cas si leurs activités en Suisse remplissent les conditions de l'activité professionnelle d'intermédiaire financier au sens de l'art. 7 OBA. Si tel est le cas, ils sont soumis à la LBA. L'activité concrètement exercée en Suisse est déterminante pour l'assujettissement.
B. Sur le plan personnel et matériel
23 Quiconque exerce de fait les activités d'intermédiaire financier soumises à l'obligation d'assujettissement définies à l'art. 2, al. 3, LBA est soumis à la LBA sur le plan personnel. Une personne n'est soumise à la LBA qu'au regard de ces activités. Par conséquent, les obligations de diligence prévues par la LBA ne doivent être respectées que pour les relations d'affaires liées à l'activité d'intermédiaire financier.
24 Il est concevable qu'une activité soumise à la LBA soit exercée par plusieurs personnes. Dans une telle configuration, seule l'action commune de toutes ces personnes remplit les conditions de l'art. 2, al. 3, LBA. Dans ce cas, toutes les personnes impliquées sont considérées comme des intermédiaires financiers au sens de l'al. 3.
25 L'intermédiaire financier soumis à l'obligation d'assujettissement peut être une personne physique ou morale. Dans le cas des sociétés de personnes, les dispositions suivantes s'appliquent : si des activités soumises à l'obligation d'assujettissement sont exercées par une société en nom collectif ou en commandite, la société elle-même est considérée comme un intermédiaire financier. Si elles font l'objet d'une société simple, chaque associé devient individuellement un intermédiaire financier. Dans ce dernier cas, ce sont les dispositions du contrat de société qui sont déterminantes pour l'organisation pratique.
26 L'exercice de l'activité décrite à l'art. 2, al. 3, LBA et commentée ci-après constitue le point de rattachement pour l'assujettissement. Enfin, il convient de noter que même les activités d'intermédiaire financier qui remplissent les conditions requises ne relèvent du champ d'application matériel de la LBA que si l'exigence de professionnalisme énoncée au chapitre VI est remplie et qu'aucune des exceptions décrites au chapitre III ne s'applique.
III. Exceptions
A. Généralités
27 Il convient ici de distinguer les exceptions prévues par la loi, par l'ordonnance et par la pratique de la FINMA, lesquelles ne sont pas (uniquement), comme on pourrait s'y attendre, concrétisées de manière cohérente tout au long de la cascade réglementaire, mais constituent différents types d'exceptions.
28 La loi prévoit à l'art. 2, al. 4, LBA de manière générale des exceptions à l'obligation d'assujettissement pour les établissements et les activités qui relèvent certes de l'intermédiation financière, mais qui ne sont pas assujettis en raison de l'absence de risque de blanchiment d'argent.
29 L'art. 2, al. 2, OBA énumère des activités spécifiques du secteur financier qui ne sont pas qualifiées d'intermédiation financière. La FINMA a précisé ces exceptions dans une circulaire (cf. III.B. ci-dessous).
30 L'art. 2, al. 2, let. b, OBA-FINMA prévoit en outre des exceptions pour les auxiliaires qui exercent certes des activités d'intermédiaire financier, mais qui sont déjà couvertes par le mandant et ne nécessitent donc pas d'assujettissement séparé (cf. III.C. ci-dessous).
31 En outre, dans sa pratique, la FINMA prévoit les activités d'intermédiaire financier sous forme d'actions étatiques (souveraines) comme une autre exception à l'obligation d'assujettissement (cf. III.D. ci-dessous).
32 En ce qui concerne les faits énumérés à l'art. 2, al. 3, let. a à g, LBA, l'art. 3 ss OBA contient d'autres indications qui pourraient être qualifiées d'« exceptions ». L'art. 3 OBA-FINMA, par exemple, dresse une liste des relations de crédit qui ne sont pas considérées comme des opérations de crédit au sens de la LBA. Dans le présent document, ces exceptions sont examinées dans le cadre des conditions positives (cf. chapitre IV.B.7.). L'absence de caractère professionnel de l'activité pourrait également être considérée comme une «exception» (art. 7 ss OBA-FINMA). Dans le cas présent, celle-ci est toutefois également considérée comme une condition positive et est donc examinée séparément au chapitre VI. Il en va de même pour l'«exception» déjà mentionnée concernant l'absence de lien avec le champ d'application territorial de la Suisse selon l'art. 2, al. 1, let. a, OBA (cf. à ce sujet le chapitre II.F.). L'absence de lien avec le secteur financier n'est pas non plus considérée comme une exception, mais doit être examinée comme une condition positive dans le cadre de la clause générale (cf. à ce sujet le chapitre V.C.).
B. Intermédiaires financiers non soumis
33 En vertu de l'art. 2, al. 2 et 3, LBA, les institutions dont il semble exclu que les activités puissent être utilisées à des fins de blanchiment d'argent seraient également soumises à la LBA. La loi prévoit à cet effet, à l'art. 2, al. 4, LBA, des exceptions générales à l'obligation de se soumettre à la loi.
C. Pas d'activités d'intermédiaire financier
1. Transport physique et conservation
34 Conformément à l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 1, OBA-FINMA, ne sont en principe pas considérées comme des intermédiaires financiers les personnes qui se livrent au transport physique ou à la conservation purement physique de valeurs patrimoniales. Il s'agit du transport de valeurs patrimoniales d'un lieu à un autre, ainsi que de la conservation purement physique de valeurs patrimoniales. La conservation de titres est expressément réservée (art. 6, al. 1, let. c, OBA).
2. Activité d'encaissement
35 L'activité d'encaissement au sens de l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 2, OBA ne constitue pas non plus une intermédiation financière. Il s'agit d'une activité d'encaissement lorsqu'une personne recouvre une créance échue pour le compte d'un créancier. Le mandataire agit soit en tant que représentant direct du créancier, soit en son propre nom vis-à-vis du débiteur, après avoir obtenu la cession fiduciaire des créances par le créancier. Il est déterminant que le mandataire ait effectué le virement pour le compte du créancier, ce qui doit être établi à partir d'indices. En règle générale, le service est rémunéré par le mandant.
36 Il peut également y avoir activité de recouvrement lorsque le mandataire agit au sein d'un cercle fermé d'acquéreurs de biens ou de services. L'objectif du mandat est de faciliter et de simplifier le paiement au fournisseur de marchandises ou de services.
37 Si le mandataire n'a de relation contractuelle qu'avec le créancier de la créance et agit pour son compte, on peut généralement supposer qu'il s'agit d'un mandat de recouvrement qui ne constitue pas une activité d'intermédiaire financier. Toutefois, si les valeurs ainsi reçues ne sont pas transmises au créancier lui-même, mais à un tiers, conformément aux instructions du créancier, ce transfert ultérieur constitue à son tour une activité d'intermédiaire financier, la personne qui a précédemment encaissé la créance agissant alors comme intermédiaire financier entre le créancier et le tiers.
38 Toutes les obligations de diligence prévues par la LBA sont liées à une relation contractuelle avec le client. Or, le client (principal) d'une société de recouvrement est toujours le créancier et jamais le débiteur. S'il n'existe donc pas de relation contractuelle entre la société de recouvrement et le débiteur, le flux financier relève d'un recouvrement non soumis à l'assujettissement. L'activité de recouvrement pour le compte du créancier est donc exclue du champ d'application de la LBA, car le débiteur, dont proviennent les valeurs patrimoniales, n'est généralement pas le partenaire contractuel du mandataire et son identification est donc impossible.
39 Ainsi, le gérant immobilier qui, dans le cadre de la gestion immobilière habituelle, reçoit des montants au nom, pour le compte et à la charge du propriétaire immobilier n'est pas non plus un intermédiaire financier au sens de la LBA. Si un agent immobilier perçoit le prix d'achat de l'acheteur pour le compte du vendeur et est rémunéré par ce dernier, il s'agit également d'une activité de recouvrement non soumise à la LBA.
40 Si l'exploitant d'une plateforme de financement participatif perçoit des contributions de soutien échues pour le compte d'emprunteurs, cela constitue, du point de vue de la LBA, une activité d'encaissement non soumise à la loi. Il en va de même pour une société active dans le domaine du commerce électronique ou du développement et de la vente de solutions logicielles pour les paiements via Internet, téléphone mobile ou similaire, qui encaisse en outre les créances exigibles pour le compte du créancier et les lui transfère. Les opérateurs de télécommunications offrent également parfois la possibilité d'acheter d'autres services et marchandises en plus des services de télécommunication et de les payer par téléphone mobile. Toutefois, dans la mesure où les droits et obligations des parties contractantes sont régis par le paiement de biens et de services, un tel rapport contractuel diffère d'un mandat de recouvrement, car une réglementation contractuelle des modalités de facturation est atypique pour les activités de recouvrement. La relation contractuelle étroite avec le client concernant les modalités de paiement ne peut se limiter à une simple activité de recouvrement de la part de l'entreprise de télécommunications. À cela s'ajoute le fait que le client peut généralement décider s'il souhaite régler la prestation auprès du fournisseur de services à valeur ajoutée en espèces, par carte de crédit, par carte Maestro ou via un système de paiement postpayé ou prépayé. Dans de tels cas, le donneur d'ordre du virement est donc le débiteur de la prestation et non le créancier. En l'absence d'activité de recouvrement, ces offres sont donc considérées comme des services de paiement. Lors de l'achat de contenus numériques, la question se pose toutefois de savoir s'il s'agit d'une prestation accessoire.
41 Dans le cadre de l'exploitation d'une plateforme Internet, par exemple pour l'achat, la vente, la location ou l'échange de services et de produits, de marchandises, d'objets du quotidien, etc., les indices d'une activité de recouvrement peuvent être les suivants (a) le prestataire de services de paiement n'entretient de relation contractuelle qu'avec le créancier ; (b) le créancier est majoritairement facturé par le prestataire de services de paiement pour la fourniture du service ; (c) l'intérêt économique du flux de paiement réside principalement chez le créancier ; (d) la relation entre le prestataire de services de paiement et le débiteur se limite au recouvrement de la créance exigible, sans qu'il existe d'autres droits et obligations ou que ceux-ci servent uniquement à garantir la confiance des débiteurs dans le bon déroulement du paiement et le bon fonctionnement de la plateforme. Les éléments suivants s'opposent à une activité de recouvrement (a) le débiteur dispose d'un compte électronique sur la plateforme Internet de l'opérateur de paiement, sur lequel il peut charger librement des avoirs et à partir duquel le montant dû est débité lorsqu'il utilise un service, ou si (b) le paiement via le système de traitement des paiements en question ne représente qu'une option parmi plusieurs autres et que le débiteur devient lui-même le donneur d'ordre lorsqu'il choisit un mode de paiement particulier. Étant donné qu'il existe une grande variété de plateformes de ce type, il n'est pas possible de répondre de manière générale à la question de savoir si une plateforme est soumise à la LBA.
3. Transfert accessoire
42 Conformément à l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 3, OBA-FINMA, le transfert de valeurs patrimoniales en tant que prestation accessoire à une prestation contractuelle principale n'est pas soumis à la LBA.
43 Selon la pratique de la FINMA, quatre critères doivent être remplis cumulativement pour que l'accessoirité soit admise :
il s'agit en principe d'une prestation accessoire intégrée dans un rapport contractuel qui n'est pas imputable au secteur financier ;
la partie contractante qui fournit la prestation principale fournit également la prestation accessoire ;
cette prestation accessoire est d'importance secondaire par rapport à la prestation principale, ce qui peut en principe être supposé lorsqu'aucune rémunération supplémentaire n'est exigée pour la prestation accessoire, à l'exception des frais couverts ;
la prestation accessoire est étroitement liée à la prestation principale, de sorte que la fourniture de la prestation principale sans la fourniture de la prestation accessoire d'intermédiaire financier entraînerait des difficultés particulières pour les parties contractantes.
44 La FINMA cite comme exemple typique le cas d'une maison de retraite et de soins qui, en plus de la prestation contractuelle principale, paie pour le compte de ses clients des marchandises ou des services de tiers à partir d'un dépôt constitué à cet effet à l'avance. Si les visiteurs d'un festival peuvent recharger leur bracelet à l'aide d'une puce avec un crédit (dont le solde maximal est fixé) afin de l'utiliser pour acheter des marchandises sur les stands, le solde restant étant restitué aux visiteurs à la fin de l'événement, il peut également s'agir d'une prestation accessoire non soumise à l'obligation d'assujettissement. Le transfert d'actifs pour des contenus numériques (journaux électroniques, jeux en ligne ou vidéo à la demande) d'un opérateur de télécommunications peut également être considéré comme accessoire. La prestation accessoire consiste à fournir une option de facturation aux opérateurs de services à la charge des utilisateurs de services. En outre, la fourniture de l'option de facturation soutient indirectement la distribution des contenus numériques. En règle générale, il existe un lien étroit entre la prestation principale et la prestation accessoire. En revanche, les services à valeur ajoutée basés sur des produits/marchandises physiques ne sont pas accessoires. L'achat de produits/marchandises physiques n'a pas de lien étroit avec les services de télécommunication à fournir. La fourniture de la prestation principale sans la prestation accessoire d'intermédiaire financier ne pose en outre aucune difficulté particulière pour les parties contractantes, car l'utilisateur du service peut recourir à d'autres moyens de paiement.
45 L'exécution d'ordres de paiement par des comptables en plus des services de comptabilité ne peut généralement pas être qualifiée d'accessoire. Qualifier ces opérations de paiement de prestations accessoires accessoires serait contraire à l'esprit et à l'objectif de l'art. 4, al. 1, let. a, OBA et aurait pour conséquence que, en présence d'une procuration sur un compte bancaire et de l'exécution de comptabilités fiduciaires ou comptables, l'assujettissement à la LBA serait régulièrement supprimé. Cela ne correspond précisément pas à l'intention du législateur.
4. Pilier 3a
46 Conformément à l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 4, OBA-FINMA, l'exploitation d'institutions de prévoyance du pilier 3a par des fondations bancaires ou des assurances ne constitue pas une intermédiation financière. Étant donné que les avoirs des institutions de prévoyance du pilier 3a sont généralement bloqués pendant une longue période et que le montant des versements et leur exonération fiscale sont limités par la loi, cette activité n'est pas considérée comme particulièrement exposée au blanchiment d'argent.
47 Alors que les polices d'assurance sont contrôlées par la FINMA et que les assurances sont surveillées par la FINMA, les fondations bancaires sont soumises aux autorités cantonales de surveillance LPP. La gestion des avoirs de prévoyance doit obligatoirement être effectuée par une banque surveillée par la FINMA (solution de compte) ou par son intermédiaire (dépôt de titres) dans le cas d'une fondation bancaire. Cette exception permet ainsi d'éviter une surveillance multiple et tient compte du principe de proportionnalité.
5. Prestations de services au sein du groupe
48 La fourniture de services entre sociétés d'un groupe ne constitue pas non plus une activité d'intermédiaire financier au sens de l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 5, OBA-FINMA. Dans le champ d'application de la LBA, le groupe est considéré comme une entité économique si l'une des sociétés détient directement ou indirectement plus de la moitié des voix ou du capital d'une autre société ou la contrôle d'une autre manière. Une société du groupe qui assure la gestion de trésorerie ou le trésorier au sein d'un groupe industriel ou commercial n'est donc pas un intermédiaire financier au sens de la LBA. Cette règle s'applique également aux structures dirigées par une personne physique plutôt que par une personne morale.
49 Les obligations en matière de lutte contre le blanchiment d'argent ne s'appliquent toutefois pas aux activités d'un intermédiaire financier soumis à la loi qui, en vertu de l'exception relative aux groupes au sens de l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 5, OBA-FINMA, ne seraient pas soumises à la loi sur le blanchiment d'argent en tant qu'intermédiaire financier. Il convient également de noter que l'émission de moyens de paiement pouvant être utilisés par des clients auprès d'une ou de plusieurs sociétés du groupe est soumise à la LBA en vertu de l'art. 2, al. 3, let. b, LBA.
D. Auxiliaires
50 Selon l'art. 2, al. 2, let. b, OBA-FINMA, les auxiliaires d'intermédiaires financiers qui sont titulaires d'une autorisation en Suisse pour exercer leur activité ou qui sont affiliés à un organisme d'autorégulation (OAR) sont considérés comme couverts par leur autorisation/affiliation à l'OAR si les conditions prévues aux ch. 1 à 6 sont remplies. Cette exception ne dépend donc pas du type d'activité, mais du fait que les auxiliaires sont déjà soumis aux obligations de diligence par l'intermédiaire de leurs mandants. Pour que cette exception s'applique, les auxiliaires doivent :
être soigneusement sélectionnés par l'intermédiaire financier et être soumis à ses instructions et à son contrôle (ch. 1) ;
être intégrées dans les mesures organisationnelles de l'intermédiaire financier et bénéficier d'une formation et d'un perfectionnement appropriés (ch. 2) ;
agir exclusivement au nom et pour le compte de l'intermédiaire financier (ch. 3) ;
être rémunérées par l'intermédiaire financier et non par les clients finaux (ch. 4) ;
ne travailler que pour un seul intermédiaire financier autorisé ou affilié à un OAR dans le cadre d'opérations de transfert de fonds ou de valeurs («clause d'exclusivité», ch. 5);
avoir conclu avec l'intermédiaire financier un accord écrit sur le respect des exigences susmentionnées (ch. 6).
51 L'intermédiaire financier qui fait appel à un auxiliaire reste responsable, au regard du droit de la surveillance, du respect des obligations de diligence prévues par la LBA. À l'exception des opérations de transfert de fonds ou de valeurs, les auxiliaires peuvent travailler pour plusieurs intermédiaires financiers titulaires d'une autorisation ou affiliés à un OAR. Cette dernière exception concerne en premier lieu les Money Transmitter. Dans la pratique, des personnes physiques s'occupent, en tant que personnes auxiliaires, des affaires courantes des transferteurs de fonds pour le compte de l'intermédiaire financier compétent. Il appartient à l'intermédiaire financier de s'assurer qu'il existe un partenariat exclusif avec les personnes auxiliaires.
52 L'une des conditions qui permettent de considérer que l'activité de l'auxiliaire ne constitue pas une intermédiation financière indépendante est qu'il agisse exclusivement au nom et pour le compte de l'intermédiaire financier (art. 2, al. 2, let. b, ch. 3, OBA-FINMA). En revanche, l'activité en tant qu'organe ne peut être exercée qu'en son propre nom. Les filiales d'intermédiaires financiers ne peuvent prétendre au statut d'auxiliaire.
E. Action étatique
53 Selon la pratique de la FINMA, l'action étatique n'est pas soumise à la LBA lorsqu'elle s'inscrit dans le cadre de l'exercice de la souveraineté, même si l'activité en soi pourrait être qualifiée d'intermédiation financière. Il convient d'examiner au cas par cas si l'activité s'inscrit ou non dans le cadre de l'exercice de la souveraineté. Une base légale explicite, un rapport de subordination, une mission publique ou la compétence d'une autorité supérieure en matière de contrôle des comptes sont considérés comme des indices d'une activité relevant de la souveraineté et non soumise à la LBA.
54 L'État n'est donc soumis à la LBA que s'il agit dans le cadre de ses activités non souveraines. Étant donné que l'accomplissement de tâches souveraines peut également être confié à des particuliers, il est sans importance, du point de vue du droit en matière de blanchiment d'argent, sous quelle « forme » ou sous quelle forme organisationnelle l'action de l'État se présente et si les relations juridiques existantes sont qualifiées de contrats de droit privé ou de contrats de droit administratif. Le critère déterminant est celui de la souveraineté, qui doit être examiné à l'aide des critères décrits.
55 Selon la pratique de la FINMA, ne sont pas considérés comme des intermédiaires financiers par exemple les offices des poursuites et des faillites, les liquidateurs, les curateurs, les mandataires de prévoyance, les administrateurs successoraux et les exécuteurs testamentaires. Ces deux derniers sont toutefois soumis à la LBA lorsqu'ils fournissent des services d'intermédiation financière en dehors de leur mandat, par exemple dans le cadre de leur participation à un partage successoral.
IV. Catégories d'activités (art. 2, al. 3, let. a à g, LBA)
A. Introduction
56 Malgré l'utilisation du terme «notamment», les catégories d'activités énumérées à l'art. 2, al. 3, let. a à g, LBA vont en partie au-delà de la clause générale de l'art. 2, al. 3, et, en tant que lex specialis, prévalent sur celle-ci. La liste n'est donc pas exhaustive.
57 Depuis son introduction, cette disposition a été révisée à plusieurs reprises. Ainsi, dès le 1er janvier 2006, la LSA a supprimé l'assujettissement des distributeurs de fonds de placement selon la let. d en raison de l'absence de risque de blanchiment d'argent. La modification la plus importante a eu lieu avec l'introduction de la LEFin au 1er janvier 2020, qui soumet la gestion de fortune visée à la lettre e à une obligation d'autorisation et transfère les gestionnaires de fortune et les trustees à l'art. 2, al. 2, let. abis, LBA en tant qu'intermédiaires financiers soumis à une loi spéciale. La lettre e a donc également été supprimée. Toutefois, en raison des seuils divergents pour l'exercice à titre professionnel dans la LBA et la LEFin, les gérants de fortune et les trustees qui ne sont pas soumis à l'obligation d'autorisation selon la LEFin peuvent néanmoins entrer dans le champ d'application de la LBA via la clause générale ou via l'art. 2, al. 3, let. a à g, LBA, let. f ou g.
58 Les art. 3 ss OBA précisent et restreignent en partie les faits constitutifs, mais il convient de noter que l'art. 4 OBA, en particulier, a subi des modifications importantes en 2021 en raison des évolutions technologiques dans le domaine des opérations de paiement.
B. Opérations de crédit (let. a)
1. Généralités
59 Conformément à l'art. 2, al. 3, let. a, LBA, sont considérées comme des intermédiaires financiers les personnes qui exercent des opérations de crédit et qui ne sont pas déjà soumises (par exemple en tant que banque) à la surveillance prévue par l'art. 2, al. 2, LBA. À titre d'exemple, on peut citer les crédits à la consommation ou hypothécaires, l'affacturage, le financement commercial ou le leasing financier. La disposition couvre les activités similaires à celles des banques, mais qui n'impliquent pas la collecte de fonds auprès du public et dont le refinancement provient en grande partie du groupe.
60 L'art. 3 OBA précise ces activités, non pas de manière positive, mais au moyen d'une liste négative d'activités qui ne sont expressément pas considérées comme des opérations de crédit. La FINMA précise à son tour la liste négative de l'OBA dans sa circulaire 2011/1 et expose en outre sa pratique en matière de définition des crédits aux particuliers et à la consommation ainsi que des financements commerciaux, en classant les opérations selon leur finalité et non selon le type de crédit.
61 Selon la doctrine dominante, la notion de crédit est interprétée de manière large et fonctionnelle, en référence aux prescriptions et aux documents internationaux. Dans le cadre d'une opération de crédit, le prêteur s'engage à accorder une prestation en argent à l'emprunteur, et ce dernier s'engage à payer des intérêts sur sa dette et à la rembourser. Sont concernées toutes les opérations qui ont pour but un tel financement, qui relèvent du secteur financier, qui sont exercées à titre professionnel et qui ne tombent pas sous le coup des exceptions. Traditionnellement, le terme « crédit » désigne également le prêt. Dans le cas d'un crédit, le prêteur fixe une limite dans laquelle l'emprunteur peut effectuer des retraits. Dans le cas d'un prêt, il met à sa disposition dès le début la totalité du montant du prêt, au sens de la définition légale de l'art. 312 CO. Selon la pratique de la FINMA, le terme englobe toute remise d'argent à un emprunteur contre son obligation de rembourser la somme reçue et de payer des intérêts.
62 La doctrine est divisée sur la question de savoir si les opérations de crédit concrétisent la clause générale ou l'étendent. Le risque de blanchiment d'argent lié aux opérations de crédit est en tout état de cause unanimement considéré comme résidant dans la réception des paiements d'intérêts et d'amortissements et est globalement jugé plutôt faible. Le risque réside concrètement dans le fait que des valeurs patrimoniales provenant d'infractions préalables soient utilisées pour rembourser des crédits. On connaît ainsi quelques cas où des fonds provenant du trafic de drogue et de la fraude ont été blanchis au moyen de crédits. Le risque de financement du terrorisme par l'utilisation abusive de crédits est toutefois considéré comme nettement plus important. Les prestataires de crédits à la consommation sont particulièrement exposés à ce risque.
63 Lors d'une compensation, il n'y a pas de flux monétaire. Il n'est donc pas possible d'utiliser des fonds obtenus de manière criminelle pour rembourser des crédits. Le risque de blanchiment d'argent, qui justifie la soumission des opérations de crédit à la LBA, ne peut donc pas se concrétiser. Il y a certes un flux de paiement, mais la situation est comparable à un encaissement non soumis à la LBA.
64 La désignation et la catégorisation des opérations de crédit dans la loi, l'ordonnance et la circulaire de la FINMA ne sont pas uniformes. C'est pourquoi nous n'aborderons ci-après que les types de crédit cités à titre d'exemple dans la loi et qui nécessitent une discussion dans la pratique.
2. Crédits hypothécaires et autres crédits monétaires
65 Les crédits hypothécaires (let. a) désignent les opérations de financement qui servent à l'achat et à l'utilisation de biens-fonds ou à la construction ou à la rénovation de bâtiments, le crédit étant garanti par un gage immobilier.
66 Selon la pratique de la FINMA, le crédit hypothécaire relève des crédits monétaires, au même titre que les crédits en compte courant, les crédits sur effets, les crédits lombards et les prêts à long terme tels que les prêts participatifs et les prêts subordonnés. Peu importe que les crédits soient garantis par un gage ou par une autre sûreté. Les prêteurs sur gages qui accordent des prêts contre un gage sont soumis à la LBA.
67 Le financement participatif, en particulier ses sous-catégories que sont le crowdlending et le crowdinvesting, fait également partie des opérations de crédit hors du secteur bancaire et désigne de manière générale le financement d'un projet par un grand nombre de bailleurs de fonds via une plateforme Internet (avec ou sans contrepartie). Le crowdinvesting désigne généralement le financement d'entreprises à un stade précoce de leur développement. En contrepartie, les investisseurs reçoivent des parts de l'entreprise. Le crowdlending met l'accent sur l'octroi de crédits de personne à personne (à l'aide d'une plateforme). En contrepartie, les emprunteurs versent des intérêts aux prêteurs. En raison du remboursement du crédit, le crowdlending est susceptible de favoriser le blanchiment d'argent.
68 Si la plateforme de crowdlending agit en tant que prêteur vis-à-vis de l'emprunteur et se refinance par le biais du crowdlending, l'exploitant de la plateforme exerce une activité de crédit soumise à autorisation au sens de l'art. 2, al. 3, let. a, LBA (et peut éventuellement avoir besoin d'une autorisation spéciale, par exemple en tant que banque) . Une plateforme qui n'agit pas en tant que prêteur, mais qui fait transiter les montants des crédits des prêteurs par ses comptes, n'exerce certes pas d'activité de crédit, mais fournit tout au plus un service de paiement. Dans la mesure où la plateforme offre uniquement à l'emprunteur la possibilité de trouver des prêteurs, mais n'assume aucune autre fonction dans la relation de crédit entre les prêteurs et l'emprunteur, il ne s'agit généralement pas d'une opération de crédit soumise à l'obligation d'assujettissement. Même en cas d'octroi de crédit via une plateforme, chaque prêteur reste en principe responsable de vérifier son assujettissement à la LBA. En revanche, l'exploitant de la plateforme a également intérêt à ce que les participants respectent les prescriptions réglementaires et à ce que ceux-ci le confirment dans la pratique.
3. Crédits à la consommation
69 Selon le libellé de l'art. 2, al. 3, let. a, LBA, les crédits à la consommation sont également soumis à la LBA. La référence à la LCC dans la circulaire de la FINMA à cet égard doit toutefois être précisée. La définition de la LCC peut certes être utilisée à titre provisoire. Toutefois, les crédits qui en sont exclus en raison de l'objectif spécifique de la LCC (protection des consommateurs) relèvent néanmoins de la LBA. D'autre part, les exceptions de l'OBA ne s'appliquent pas nécessairement à la LCC.
4. Financement commercial
70 Le préfinancement d'une partie contractante dans le cadre d'opérations commerciales est également considéré comme un crédit. Selon la circulaire FINMA 2011/1, le terme « financement commercial » englobe généralement le crédit d'escompte, le crédit de cession et le leasing financier, mais aussi le crédit commercial ou le financement des ventes. Le financement commercial n'est pas soumis à la LBA s'il s'agit d'un octroi de crédit accessoire au sens de l'art. 3, let. f, OBA ou si les paiements d'intérêts et d'amortissements ne sont pas effectués par la partie contractante.
5. Leasing (financier)
71 Le leasing financier, expressément mentionné à l'art. 2, al. 3, let. a, LBA, est classé par la FINMA dans le financement commercial, mais peut également constituer une forme de crédit à la consommation. En fin de compte, cela dépend de l'objet du leasing (bien de consommation ou marchandise) et ne fait aucune différence dans le résultat, car les deux formes sont expressément soumises à la LBA.
72 Dans le cas du leasing financier, outre le fabricant, le fournisseur ou le distributeur et le preneur de leasing, il existe une société de leasing qui agit en tant que tiers. Celle-ci cède l'objet au preneur de leasing pour une durée contractuelle non résiliable. En contrepartie, elle perçoit un loyer fixe qui est versé directement au bailleur. La propriété de l'objet du leasing reste acquise à ce dernier. L'obligation de se soumettre à la LBA incombe donc au bailleur en tant que prêteur et partie préfinancière.
6. Affacturage
73 Dans le cas de l'affacturage, également mentionné expressément à l'art. 2, al. 3, let. a, LBA, le factor se fait céder, contre rémunération, les créances d'un créancier issues de son activité commerciale. La créance exigible est recouvrée auprès du débiteur. En raison du changement de créancier, le remboursement ne provient pas de la partie préfinancée, mais d'un tiers (son débiteur). Selon la pratique de la FINMA, la jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine dominante, le blanchiment d'argent semble en effet exclu dans le cadre de ces activités lorsque le remboursement ne provient pas de la partie contractante (préfinancée) mais d'un tiers. L'affacturage contra legem (à l'instar du forfaitage) n'est donc pas soumis à la LBA. Il existe toutefois des types particuliers d'affacturage qui relèvent de la LBA, car le remboursement provient du partenaire contractuel. L'affacturage peut donc être soumis à la LBA s'il remplit également une fonction de crédit, c'est-à-dire si le factor paie au fournisseur le montant de la marchandise avant la réception de la prestation du débiteur.
7. Cas non soumis à la LBA dans le domaine du crédit
74 Outre ceux qui viennent d'être mentionnés (leasing opérationnel, affacturage, etc.), l'art. 3 OBA exclut d'autres cas de la soumission à la LBA, mais cette liste ne doit pas non plus être considérée comme exhaustive (« en particulier »).
75 L'emprunteur n'est pas soumis à la LBA dans le cadre de l'art. 2, al. 3, let. a, LBA (art. 3, let. a, OBA). Certes, un risque de blanchiment d'argent ne peut être exclu chez le prêteur en ce qui concerne le versement du montant du crédit. Cependant, le risque de blanchiment d'argent se situe traditionnellement au niveau des paiements d'intérêts et d'amortissements. En règle générale, un emprunteur n'exerce toutefois pas d'activité professionnelle. La question gagne toutefois en importance dans le cadre du crowdlending, où un emprunteur est confronté à un grand nombre de prêteurs. Le risque de blanchiment d'argent du côté des prêteurs devrait être plus élevé dans ce cas que dans le cadre d'une opération de crédit classique.
76 Conformément à l'art. 3, let. b, OBA, l'octroi de crédits sans intérêts ni frais n'est pas orienté vers le profit et ne constitue donc pas une forme de crédit similaire à une opération bancaire. Il n'est donc pas soumis à la LBA, même si le simple paiement d'amortissements peut également présenter un risque de blanchiment d'argent. Par ailleurs, l'exigence de l'activité professionnelle fait défaut.
77 L'octroi de crédits entre la société et ses associés n'est pas non plus soumis à la LBA si l'associé concerné détient une participation d'au moins 10 % du capital ou des voix de la société (art. 3, let. c, OBA). Le critère déterminant est le capital social (capital-actions, y compris le capital-participation, capital social). Cette pratique s'applique aux relations de crédit avec toutes les personnes morales dans lesquelles une participation au capital ou aux voix est possible.
78 Si une société sœur prêteuse détient directement ou indirectement plus de 10 % des parts d'une autre société sœur, l'octroi de crédit n'est pas soumis à la LBA selon l'avis défendu ici, même si le seuil de l'activité professionnelle est atteint. La société sœur prêteuse ne peut toutefois pas faire valoir la participation de la société mère dans la société sœur. En l'absence de participation directe ou indirecte entre sociétés sœurs, l'exception prévue à l'art. 3, let. c, OBA-FINMA ne s'applique pas.
79 L'octroi de crédits entre l'employeur et les employés n'est pas non plus soumis à la LBA, pour autant que l'employeur soit tenu de verser des cotisations sociales pour les employés participant au rapport de crédit. Si cette condition n'est pas (ou plus) remplie, l'employeur devient un intermédiaire financier.
80 Les relations de crédit entre personnes proches au sens de l'art. 7, al. 5, OBA ne sont pas non plus soumises à la LBA (art. 3, let. e, OBA).
81 L'octroi de crédits accessoires à une autre opération juridique n'est pas soumis à la LBA (art. 3, let. f, OBA). Il s'agit là d'une distinction importante dans la pratique. Il faut entendre par là l'octroi d'un crédit accessoire à une opération principale qui n'est pas imputable au secteur financier (p. ex. achat de marchandises, etc.). Sont considérés comme tels, par exemple, le report de paiement, l'octroi d'un délai de paiement ou le contrat de paiement échelonné. La FINMA a défini les critères cumulatifs suivants pour déterminer l'existence d'un octroi de crédit accessoire :
fourniture d'un bien ou d'un service qui n'est pas imputable au secteur financier ;
le prestataire de la prestation principale accorde en plus un crédit à son cocontractant ;
l'octroi de crédit a un lien matériel avec la prestation principale ;
l'octroi de crédit revêt une importance secondaire par rapport à la prestation principale ;
les moyens utilisés pour l'octroi de crédit proviennent des ressources générales du fournisseur de la prestation principale ;
et
si les critères d'accessoirité sont remplis, il n'est pas nécessaire de vérifier le caractère professionnel au sens des art. 7 ss OBA.
Si les critères d'accessoirité sont remplis, il n
82 Le leasing opérationnel (art. 3, let. g, OBA) et, en règle générale, le leasing direct ne sont pas soumis à la LBA. Contrairement au leasing financier, le leasing opérationnel se caractérise par une durée de mise à disposition des biens relativement courte et/ou une facilité de résiliation. Le bailleur supporte généralement les charges et les risques liés à l'objet du leasing. La situation est comparable à un contrat de location, c'est pourquoi elle ne doit pas être considérée comme un octroi de crédit. L'octroi de crédit dans le cadre d'un leasing direct, où le fabricant ou le concessionnaire est lui-même le bailleur, doit généralement être considéré comme accessoire.
83 Les engagements conditionnels en faveur de tiers, tels que les cautions ou les garanties, ne sont pas non plus considérés comme des opérations de crédit (art. 3, let. h, OBA-FINMA). La partie contractante qui accorde l'engagement conditionnel n'est donc pas soumise à la LBA.
84 Le courtage de crédit ne constitue pas une activité soumise à l'obligation d'assujettissement. L'assujettissement à la LBA ne naît que si, en plus de l'activité de courtage, une activité soumise à l'art. 2, al. 3, LBA est exercée (par exemple, la réception et le transfert de fonds pour le compte d'un client).
85 Les filiales qui se refinancent au sein du groupe auprès de la société mère peuvent, le cas échéant, bénéficier de l'exception prévue à l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 5, OBA-FINMA. Dans le champ d'application de la LBA, le groupe est considéré comme une entité économique d'entreprises lorsque l'une des entreprises détient directement ou indirectement plus de la moitié des voix ou du capital de l'autre ou des autres ou les contrôle d'une autre manière.
86 Le capital-risque peut être apporté à une nouvelle entreprise par différents bailleurs de fonds (particuliers, banques, sociétés de capital-risque) et sous différentes formes (participation au capital, prêts). Quiconque participe au capital d'une entreprise n'est pas un prêteur, mais un investisseur et n'est donc pas un intermédiaire financier, contrairement au prêteur. Pour les sociétés de capital-risque, la différence est encore plus floue, car elles ne peuvent utiliser leurs fonds que sous forme de participations au capital, de prêts subordonnés ou d'autres créances comparables au capital-risque. Il ne semble donc pas justifié de considérer comme intermédiaire financier une société de capital-risque qui accorde des prêts subordonnés, mais pas celle qui prend une participation au capital. Il convient de tenir compte du fait que les investissements à risque qui entraînent (ou peuvent entraîner) la perte de fonds obtenus de manière criminelle ne constituent pas des actes de blanchiment d'argent.
C. Services liés au trafic des paiements (let. b)
1. Généralités
87 L'art. 2, al. 3, let. b, LBA régit le cas particulier, particulièrement pertinent dans la pratique, des «services liés au trafic des paiements». La loi mentionne notamment les personnes qui «effectuent des virements électroniques pour le compte de tiers ou émettent ou gèrent des moyens de paiement tels que des cartes de crédit et des chèques de voyage». À l'origine, cette disposition avait été introduite pour les opérations de paiement développées par l'ancienne PTT (Poste, Téléphone et Télégraphe ; aujourd'hui PostFinance) et pour les services liés aux cartes de crédit et aux chèques de voyage et bancaires en dehors du secteur bancaire. On entend par opérations de paiement l'ensemble des opérations de paiement qui transfèrent des moyens de paiement de l'expéditeur au destinataire.
88 L'art. 4 OBA-FINMA précise également les services de paiement à l'aide de définitions abstraites non exhaustives. La circulaire FINMA 2011/1 contient des informations importantes sur la pratique de la FINMA dans ce domaine. Les prestataires de services de paiement satisfont généralement aussi à la clause générale de l'art. 2, al. 3, LBA, car ils acceptent des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers et contribuent à leur transfert. Les évolutions et changements technologiques dans ce domaine montrent que le terme « nommément » revêt ici une importance particulière et que les exemples décrits dans la loi, l'ordonnance et la pratique de la FINMA sont en partie dépassés (p. ex. chèques de voyage, etc.).
89 Le risque de blanchiment d'argent dans le trafic des paiements est globalement considéré comme moyen à élevé. L'assujettissement des services de paiement à la LBA se justifie par la forte liquidité des valeurs patrimoniales concernées, qui se prêtent particulièrement au blanchiment d'argent en raison de la possibilité de dissimuler leur origine.
90 Dans le cadre de l'intelligence artificielle dans le domaine financier, la question se pose, indépendamment de la méthode utilisée, de savoir si le prestataire concerné peut être qualifié d'intermédiaire financier en raison de son activité. À cet égard, les applications basées sur l'IA ne posent pas de défis particuliers pour l'évaluation d'une assujettissement à la LBA.
2. Exécution d'ordres de paiement / virements électroniques
91 Conformément à l'art. 4, al. 1, let. a, OBA-FINMA, il y a prestation de services de paiement sous forme de virement électronique lorsque l'intermédiaire financier, sur ordre de sa partie contractante, transfère des valeurs financières liquides à un tiers et prend physiquement possession de ces valeurs, les fait créditer sur son propre compte ou ordonne le transfert des valeurs au nom et pour le compte de la partie contractante.
92 Une assujettissement au sens de l'art. 4, al. 1, let. a, OBA-FINMA présuppose donc, outre les conditions générales de la clause générale de l'art. 2, al. 3, LBA (intermédiation financière, activité exercée à titre professionnel, activité dans le secteur financier), les critères suivants :
Pouvoir de disposition : l'intermédiaire financier doit obtenir le pouvoir de disposer des valeurs patrimoniales qui ne lui appartiennent pas.
Valeurs financières liquides : cette notion n'est pas définie à l'art. 4, al. 1, let. a, OBA-FINMA. Il semble toutefois approprié de comprendre la notion de « valeurs financières » de la même manière que la notion de « valeurs patrimoniales » au sens de la clause générale de l'art. 2, al. 3. Seules les valeurs patrimoniales relevant du secteur financier sont ainsi prises en compte. Les valeurs financières sont « liquides » lorsqu'elles sont facilement convertibles en espèces ou en d'autres valeurs patrimoniales.
Transfert à un tiers : selon la pratique de la FINMA, tous les transferts et transmissions effectués pour le compte du débiteur de la prestation sont en principe soumis à la LBA. L'intermédiaire financier doit à cet égard être lié par un contrat avec les deux parties à l'opération de transfert (relation dite tripartite).
93 Si cette condition est remplie, l'assujettissement s'applique indépendamment du fait que le débiteur rémunère l'intermédiaire financier avant ou après le transfert ou la transmission au tiers. Cela vaut également pour les personnes qui exécutent des ordres de paiement pour des tiers sur la base d'une procuration bancaire, y compris par le biais de l'e-banking, ou lorsque des paiements scripturaux sont transmis à un bénéficiaire via un compte de passage conformément aux instructions du débiteur. Les ordres de paiement concernant la monnaie électronique sont également soumis à cette obligation.
94 Les exploitants de plateformes de financement participatif qui permettent d'investir dans des entreprises sont également soumis à cette norme d'assujettissement si l'exploitant de la plateforme reçoit lui-même des fonds et les transfère aux sociétés concernées.
95 En Suisse, une grande partie des ordres de paiement est traitée par les banques et la Poste via des systèmes de compensation (avec l'étranger, généralement via des banques correspondantes). Alors que les banques sont soumises à une surveillance prudentielle au sens de l'art. 2, al. 2, let. a, LBA, la Poste est considérée comme un intermédiaire financier pour ce domaine d'activité au sens de l'art. 2, al. 3, let. b, LBA. Les prestataires de services de compensation ne sont pas soumis à la LBA, pour autant qu'ils agissent, comme c'est habituellement le cas dans la pratique, vis-à-vis d'intermédiaires financiers au sens de l'art. 2, al. 2, LBA (exception à l'assujettissement selon l'art. 2, al. 4, let. d, LBA).
96 L'exécution de paiements de salaires pour le compte de tiers est en principe une activité soumise à la LBA, sauf si les paiements de salaires sont effectués à titre accessoire et au moyen d'une procuration limitée à cet effet par la personne qui tient également la comptabilité des salaires.
97 Les virements ne sont pas non plus soumis à la LBA lorsque l'intermédiaire financier n'entretient de relation contractuelle qu'avec le créancier, agit pour le compte de celui-ci et ne transfère pas les valeurs patrimoniales après leur encaissement (exception relative à l'encaissement).
3. Aide au transfert de monnaies virtuelles
98 Conformément à l'art. 4, al. 1, let. b, OBA-FINMA, il y a également prestation de services de paiement lorsque l'intermédiaire financier aide à transférer des monnaies virtuelles à un tiers, pour autant qu'il entretienne une relation d'affaires durable avec la partie contractante ou qu'il exerce un pouvoir de disposition sur les monnaies virtuelles pour le compte de la partie contractante et qu'il ne fournit pas le service exclusivement à des intermédiaires financiers soumis à une surveillance appropriée. Outre ces éléments constitutifs, les conditions générales de la clause générale prévue à l'art. 2, al. 3, LBA (activité exercée à titre professionnel et dans le secteur financier) doivent également être remplies pour que la LBA s'applique.
99 Sont considérés comme des monnaies virtuelles les jetons qui sont effectivement ou, selon l'intention de l'organisateur ou de l'émetteur, utilisés comme moyen de paiement pour l'acquisition de biens ou de services ou qui servent au transfert d'argent et de valeurs (art. 4, al. 1bis, let. c, OBA-FINMA), c'est-à-dire les jetons de paiement définis selon la catégorisation de la FINMA. La catégorie des jetons de paiement comprend généralement les stablecoins ayant une fonction de paiement ainsi que les cryptomonnaies Bitcoin et Ether. La particularité des cryptomonnaies en termes de risque par rapport à d'autres actifs réside dans la combinaison de la pseudonymité, de la rapidité et de la mobilité.
100 L'aide au transfert au sens de la clause générale de l'art. 2, al. 3, LBA se caractérise, selon la pratique actuelle de la FINMA, par (1.) une procuration, la signature collective étant déjà considérée comme une possibilité suffisante de codécision, et (2.) une modification des rapports de propriété ou de la position du créancier. L'activité d'intermédiaire financier consiste donc à soutenir des actions qui entraînent normalement un transfert de propriété d'actifs étrangers ou un changement de créancier. Cependant, dans le domaine de la blockchain, les transferts s'effectuant entre des adresses de portefeuille pseudonymes, il est souvent impossible de déterminer clairement les rapports de propriété. Dans ce contexte, la notion d'aide doit donc être interprétée comme signifiant que l'intermédiaire financier fournit un service d'assistance pour le transfert réussi de monnaies virtuelles d'une adresse blockchain à une autre, ce qui facilite considérablement le transfert.
101 Une aide au transfert de monnaies virtuelles peut en principe être envisagée dans le cadre de toutes les applications qui facilitent le transfert de jetons de paiement à un tiers via une blockchain (par exemple au moyen d'un contrat intelligent). Les plateformes de financement participatif et les prestataires de services de paiement qui acceptent et transfèrent des monnaies virtuelles en sont des exemples. Les intermédiaires d'accès qui fournissent une interface pour accéder à des applications de tiers en Suisse ou à l'étranger peuvent également fournir une telle aide au transfert. La simple mise à disposition d'une infrastructure informatique pour la transmission de données sans contribution significative au transfert effectif d'actifs ne suffit toutefois souvent pas pour remplir les conditions constitutives de l'infraction.
102 Une aide au transfert de monnaies virtuelles soumise à l'obligation d'assujettissement présuppose soit le pouvoir de disposition sur les monnaies virtuelles, soit l'existence d'une relation d'affaires durable (sans pouvoir de disposition). La relation commerciale durable a été retenue (sous le feu des critiques de la doctrine) comme critère d'assujettissement, car il est difficile dans la pratique de déterminer s'il existe un pouvoir de disposition juridiquement pertinent dans le cadre d'une solution technique. Cela doit permettre de prendre des décisions d'assujettissement sûres sur le plan juridique, fondées sur les risques et praticables, sans qu'il soit nécessaire de procéder à un examen approfondi des aspects techniques. C'est précisément lorsqu'il existe une relation client durable et que la disponibilité du service est nécessaire pour l'utilisation de la solution technique que la limite d'une activité d'intermédiaire financier est franchie, même si le prestataire de services ne dispose pas d'un pouvoir de disposition exclusif.
103 Le pouvoir de disposition sur les monnaies virtuelles peut s'exercer soit directement, au moyen de clés privées pour signer des transactions, soit indirectement, au moyen du contrôle de contrats intelligents administrés ou d'autres applications logicielles (par exemple dans des applications de paiement hors chaîne qui déclenchent toutefois un transfert en monnaies virtuelles) pour confirmer, valider et/ou bloquer des ordres. Un pouvoir de disposition direct est exercé, par exemple, par les fournisseurs de portefeuilles de garde qui disposent d'une clé privée au moyen d'une signature multiple, avec laquelle la signature de la transaction est nécessaire avant que celle-ci puisse être effectuée avec succès. Cela inclut également les opérateurs de plateformes de négociation centralisées qui détiennent les avoirs des clients sur leurs propres comptes ou portefeuilles et agissent en tant qu'intermédiaires entre les clients dans une relation trilatérale. Un pouvoir de disposition indirect peut être exercé dans le cadre de l'administration d'un contrat intelligent par une signature unique ou multiple, ou par les membres d'une DAO (Decentralized Autonomous Organization) au moyen d'un contrôle exercé à la majorité des voix sur la clé dite « Admin Key ».
104 Une relation d'affaires durable doit exister entre l'intermédiaire financier et sa partie contractante, pour le compte de laquelle l'intermédiaire financier transfère les monnaies virtuelles à un tiers. L'absence de définition de la relation d'affaires durable a donné lieu à différentes interprétations dans la doctrine. La doctrine dominante exige, pour que ce critère soit rempli, une certaine possibilité d'intervention et de contrôle sur les transactions. La FINMA interprète ce terme de manière large et utilise ce critère notamment dans le domaine de la finance décentralisée comme critère d'assujettissement. Si une relation d'affaires peut déjà découler d'un contrat de service, de courtage ou d'utilisation de logiciels conclu de manière implicite, la durabilité de cette relation d'affaires réside généralement dans le caractère continu, allant au-delà d'interactions ponctuelles, de l'aide au transfert en tant que prestation contractuelle de l'intermédiaire financier. Dans ce contexte, la simple connexion technique d'un portefeuille à un contrat intelligent pour conclure des transactions peut déjà constituer une relation d'affaires. Les particularités de la technologie blockchain ont incité la FINMA à développer des critères d'imputation en ce qui concerne les relations d'affaires durables. Ces critères comprennent notamment la maintenance d'une interface en tant que front-end d'une application blockchain, la génération de frais ou de possibilités de contrôle et d'influence sur les actifs, l'accès (par exemple au moyen d'un processus de whitelisting) ou d'autres aspects du protocole (par exemple au moyen du contrôle de la majorité des jetons de gouvernance dans le cadre du processus de gouvernance d'une DAO).
105 La durabilité peut se référer au comportement de la partie contractante et se refléter dans une utilisation continue par la création et la gestion d'un portefeuille ou d'un compte, des ordres de transaction répétés ou une génération continue de rendements. En ce qui concerne les services d'intermédiaire financier, la durabilité de la relation commerciale peut se traduire par la perception régulière de frais ou la réalisation de mises à jour régulières (correction d'erreurs et extensions de produits), de configurations (ajustements de paramètres) ou d'autres services supplémentaires. Toutefois, les opérations ponctuelles ne constituent généralement pas une relation commerciale durable.
106 Une aide au transfert de monnaies virtuelles peut par exemple consister en l'offre d'un non-custodial staking. Le client reste alors en possession des clés privées qui lui permettent de contrôler les actifs bloqués. En règle générale, le prestataire n'a qu'un pouvoir de disposition limité sur les actifs du client, mais il l'aide à générer des récompenses de staking (staking rewards) grâce aux droits de staking qui lui sont délégués (sous forme d'instructions indirectes) dans le cadre de l'exploitation d'un nœud de validation pour le compte du client en tant que délégant, ce qui constitue une relation d'affaires durable.
107 Les prestataires qui fournissent uniquement un logiciel et les licences nécessaires, mais pas de services supplémentaires pour le déclenchement ou l'exécution de paiements, ne sont pas soumis à la LBA. En revanche, les services de conservation sécurisée des clés privées dans le cadre de portefeuilles non dépositaires sont couverts, même si ces dernières (par exemple dans le cadre de cartes à puce) sont cryptées et doivent en principe être décryptées par le client. Les risques sont en principe comparables à ceux des transmetteurs de fonds. Les véritables fournisseurs de portefeuilles non dépositaires sont donc soumis à la LBA s'ils fournissent, outre la mise à disposition et la licence du logiciel, des prestations supplémentaires (par exemple des mises à jour ou la connexion de prestataires tiers pour effectuer des opérations de change).
108 En revanche, les systèmes entièrement autonomes, sans relation d'affaires durable, sont exclus de l'obligation de se soumettre à la LBA. Les plateformes de négociation décentralisées qui se contentent de mettre en relation acheteurs et vendeurs et dont les transactions sont effectuées sans contrat intelligent avec possibilité d'accès à la plateforme de négociation ne devraient en principe pas être soumises à la LBA. Il s'agit là d'une simple activité d'intermédiaire sans implication dans le transfert des monnaies virtuelles. La pratique montre toutefois que ces systèmes sont rarement totalement autonomes. Au contraire, les applications correspondantes présentent souvent des aspects qui imposent une attribution aux développeurs ou aux exploitants.
109 Il existe une exception à l'obligation de se soumettre à la loi lorsque l'intermédiaire financier fournit son aide au transfert exclusivement à des intermédiaires financiers soumis à une surveillance appropriée (en Suisse ou à l'étranger) (art. 4, al. 1, let. b, OBA-FINMA). Un intermédiaire financier soumis à la LBA est en principe considéré comme soumis à une surveillance adéquate. Pour les intermédiaires financiers étrangers, il est déterminant de savoir s'il existe à l'étranger un niveau de protection comparable à celui prévu par la LBA.
4. Moyens de paiement et systèmes de paiement
110 Conformément à l'art. 4, al. 1, let. c, OBA-FINMA, il y a prestation de services de paiement lorsque l'intermédiaire financier émet ou gère des moyens de paiement autres que des espèces et que sa partie contractante effectue ainsi des paiements à des tiers. Il s'agit donc de l'émission de moyens de paiement et de l'exploitation d'un système de paiement.
111 L'art. 4, al. 1bis, OBA-FINMA précise de manière non exhaustive que les moyens de paiement comprennent les cartes de crédit (let. a), les chèques de voyage (let. b) et (depuis 2021) les monnaies virtuelles utilisées comme moyen de paiement pour l'acquisition de biens ou de services ou servant au transfert d'argent et de valeurs (let. c), c'est-à-dire les jetons de paiement.
112 Au-delà des exemples cités, l'émission de moyens de paiement et l'exploitation de systèmes de paiement sont en principe soumises à la LBA conformément à la circulaire de la FINMA dès lors qu'il existe une relation tripartite. L'activité n'est pas soumise à la LBA lorsque l'émetteur est également utilisateur du moyen de paiement dans le cadre d'une relation bipartite, c'est-à-dire lorsqu'il est par exemple simultanément vendeur de la marchandise pour le paiement de laquelle le moyen de paiement est utilisé. Les bons d'achat ne sont donc pas non plus soumis à la LBA en tant que moyens de paiement s'ils ne sont échangeables qu'auprès de l'émetteur. Il convient toutefois de noter que s'il est possible de les échanger auprès d'autres sociétés du groupe, il n'y a plus de relation bipartite.
113 La question de savoir si l'utilisation des moyens ou des systèmes de paiement est limitée à un certain cercle d'utilisateurs (système en boucle fermée ou en boucle ouverte) n'a aucune incidence sur la question de l'assujettissement. Un émetteur professionnel de moyens de paiement ou un exploitant de systèmes de paiement est toujours un intermédiaire financier soumis à la LBA, pour autant que le modèle d'affaires ne se limite pas à deux parties.
114 La valeur du moyen de paiement doit être fixée au moment de l'émission. Cela inclut par exemple les supports de monnaie électronique non rechargeables. Les cartes de débit, les cartes prépayées, les paiements mobiles et les jetons de paiement en sont d'autres exemples. La monnaie scripturale/monnaie fiduciaire relève également de cette catégorie, mais elle est généralement « créée » par des établissements soumis à une surveillance prudentielle, de sorte que la présente disposition ne s'applique guère.
115 Étant donné que le risque de blanchiment d'argent lié à l'utilisation de cartes de crédit incombe au titulaire de la carte, dans les situations impliquant quatre parties ou plus (organisme de cartes de crédit, acquéreur, émetteur, société de traitement), la partie soumise à la LBA est celle qui fournit au titulaire de la carte l'accès au système de paiement et qui est donc en contact direct avec le client. Si les cartes de crédit sont émises par des émetteurs nationaux, ceux-ci sont soumis à la LBA.
116 Les émetteurs de moyens de paiement bénéficient d'allègements des obligations de diligence prévues par la LBA lorsque certains seuils fixés aux art. 11 et 12 OBA-FINMA ne sont pas atteints.
117 L'exploitation d'un système de paiement n'est également soumise à la LBA que si elle est assurée par une organisation qui n'est pas identique aux utilisateurs du système de paiement. Cela concerne les systèmes qui permettent soit d'accéder à un avoir disponible grâce à un stockage de données (supports de monnaie électronique rechargeables, cartes de débit), soit d'enregistrer une dette qui est ensuite facturée par l'exploitant du système de paiement (cartes de crédit, cartes de grands magasins dans le cadre de relations tripartites, etc.). Les cartes prépayées qui peuvent être utilisées pour effectuer des paiements non seulement auprès de l'émetteur, mais aussi auprès de tiers (p. ex. Paysafecard ou Aplauz) peuvent être utilisées dans le cadre d'une relation tripartite et sont donc considérées comme des moyens de paiement au sens de la LBA. Étant donné que le risque de blanchiment d'argent se situe du côté des clients finaux, outre l'émetteur du moyen de paiement, la partie qui fournit au client final (acheteur d'une marchandise, initiateur de l'opération de paiement) l'accès au système de paiement et qui est donc en contact direct avec le client (appelée «distributeur») est également soumise à la LBA. La vente de moyens de paiement LBA par des distributeurs peut s'effectuer soit en leur propre nom et pour leur propre compte (modèle de vente), soit en tant que représentant direct de l'émetteur ou d'un autre intermédiaire financier (modèle d'intermédiation). En principe, tant le modèle de vente que le modèle d'intermédiation sont considérés comme des activités soumises à la LBA, car les deux modèles impliquent un contact direct avec le client et permettent aux clients finaux d'accéder au système de paiement. Dans le cas du modèle d'intermédiation, il convient de noter que si les conditions légales de l'exception pour les auxiliaires au sens de l'art. 2, al. 2, let. b, OBA-LBA sont remplies, le distributeur peut être exempté de l'assujettissement. L'exploitation d'un système de paiement implique nécessairement que le prestataire de services obtienne un pouvoir de disposition sur les avoirs de ses clients qui utilisent le système de paiement pour transférer leurs avoirs à des tiers. Les services tels que PayPal, Click&Buy, Twint ou Tapit sont considérés comme des systèmes de paiement.
118 Les systèmes de paiement au sens de l'art. 81 LIMF, tels que le SIC (SIX Interbank Clearing) nécessitent, conformément à l'art. 2, al. 2, let. dter LBA en relation avec l'art. 4, al. 2 LIMF, une autorisation de la FINMA si le bon fonctionnement du marché financier ou la protection des acteurs du marché financier l'exigent et s'ils ne sont pas déjà exploités par une banque soumise à autorisation. Alors que l'art. 2, al. 3, let. b, LBA lie la qualification d'intermédiaire financier à la prestation de services de paiement, l'art. 2, al. 2, let. d, LBA considère le système de paiement soumis à autorisation comme un intermédiaire financier soumis à une loi spéciale.
119 Selon la classification de la FINMA, les monnaies virtuelles sont considérées comme des jetons de paiement. La catégorie « jetons de paiement » (synonyme de « cryptomonnaies ») comprend les jetons qui sont effectivement ou, selon l'intention de l'émetteur, acceptés comme moyen de paiement pour l'acquisition de biens ou de services ou qui servent au transfert d'argent et de valeurs (art. 4, al. 1bis, let. c, OBA-FINMA). Une qualification en tant que jeton de paiement peut donc également résulter du fait qu'un objectif de moyen de paiement n'est prévu que dans le futur ou que les jetons servent de points de réduction sur une plateforme pour l'acquisition de biens de tiers. Même lorsqu'un jeton est lié à l'or, il peut être qualifié de jeton de paiement s'il est divisé en unités correspondantes et s'il est susceptible d'être utilisé comme moyen de paiement. Une ICO de jetons de paiement constitue une émission de moyens de paiement soumise à l'obligation d'assujettissement dès lors que ceux-ci peuvent être techniquement transférés sur une infrastructure blockchain. Cela peut être le cas dès le moment de l'ICO ou plus tard.
120 Si seuls les produits ou services de l'émetteur du jeton, et non ceux de tiers, peuvent être payés avec les jetons émis, il s'agit d'une relation bipartite ordinaire et l'émetteur du jeton ne peut être qualifié d'intermédiaire financier au sens de l'art. 2, al. 3, let. b, LBA. Lors de l'émission de jetons de paiement, la fonction de moyen de paiement doit en outre être la fonction principale du jeton et ne doit pas constituer uniquement une prestation accessoire à la fonction d'utilisation ou à la prestation contractuelle principale (cf. art. 2, al. 2, let. a, ch. 3, OBA-FINMA).
121 Si un jeton est utilisé exclusivement pour le paiement des frais de transaction liés à la blockchain par les utilisateurs aux validateurs, cela ne constitue pas encore une fonction de paiement pertinente, dans la mesure où le mécanisme est techniquement nécessaire au fonctionnement de la blockchain. Dans ce cas, la fonction de paiement doit être considérée comme accessoire à la fonction d'utilisation dans le cadre de l'infrastructure de la blockchain et n'entraîne pas l'émission d'un moyen de paiement soumis à l'obligation d'assujettissement (à condition que le jeton ne puisse pas être utilisé pour payer des frais liés à d'autres fonctions ou services de la blockchain, tels que le stockage de données ou les services informatiques).
122 L'émission de jetons de paiement par un contrat intelligent programmé et mis en ligne par une personne relève, malgré l'émission algorithmique des jetons, de la responsabilité de la personne qui les a mis en ligne, dans la mesure où elle doit être considérée globalement comme une émission de moyens de paiement soumise à la LBA.
123 Dans le cas d'un airdrop, le caractère professionnel peut être rempli dans ce cadre malgré l'émission gratuite, notamment lorsque l'émetteur d'un jeton de paiement, conformément à l'art. 7, al. 1, OBA, d'une part, établit des relations d'affaires avec plus de 20 parties contractantes par année civile (let. b) qui ne se limitent pas à l'activité unique d'émission ou si, d'autre part, l'airdrop dépasse un volume total de 2 millions de francs suisses (prix du jeton x nombre de jetons émis) par année civile (let. d).
124 Si les stablecoins sont émis comme moyen de paiement sur un système de transaction à accès ouvert, tel que la blockchain Ethereum, il convient de tenir compte en particulier des risques accrus liés au blanchiment d'argent, au financement du terrorisme et au contournement des sanctions. En raison de l'ouverture du système, l'émetteur ne dispose, après l'émission du stablecoin, que d'une possibilité de contrôle en cas de rachat éventuel contre la valeur sous-jacente. Si aucune mesure technique appropriée n'est prise, les obligations de diligence prévues par la législation sur le blanchiment d'argent ne peuvent être remplies qu'à l'égard de la première et de la dernière personne qui dispose de la stablecoin. Les personnes qui achètent ou vendent la stablecoin sur la plateforme ouverte entre ces deux personnes échappent au contrôle de l'établissement émetteur. Conformément à la communication de la FINMA 06/2024, toutes les personnes disposant de stablecoins doivent être suffisamment identifiées par l'établissement émetteur ou par des intermédiaires financiers soumis à une surveillance appropriée. Afin de parer aux risques et de satisfaire aux exigences en matière de lutte contre le blanchiment d'argent, des restrictions contractuelles et/ou technologiques s'imposent lors de l'émission de stablecoins par des établissements soumis à surveillance. La mise en œuvre technique des exigences est laissée à la discrétion des émetteurs de stablecoins. Les exigences peuvent toutefois être mises en œuvre, par exemple, au moyen d'un processus de liste blanche ou d'une restriction de transfert programmée dans le contrat intelligent.
5. Opération de transfert d'argent ou de valeurs
125 Conformément à l'art. 4, al. 1, let. d, OBA-FINMA, il y a également prestation de services de paiement lorsque l'intermédiaire financier effectue une «opération de transfert d'argent ou de valeurs». Selon la définition légale de l'art. 4, al. 2, OBA-FINMA, cela comprend le transfert de valeurs patrimoniales par la réception d'espèces, de de métaux précieux, de monnaies virtuelles, de chèques ou d'autres moyens de paiement, en combinaison avec le versement d'une somme correspondante en espèces, en métaux précieux ou en monnaies virtuelles (let. a) ou d'un transfert ou d'un virement sans espèces via un système de paiement ou de règlement (let. b). La FINMA ne se prononce pas sur ce point dans sa circulaire.
126 Comme pour les virements électroniques (art. 4, al. 1, let. a, OBA-FINMA) et contrairement au change (art. 5, al. 1, let. a, OBA-FINMA), les opérations de transfert d'argent ou de valeurs au sens de l'art. 4, al. 1, let. d, OBA-FINMA impliquent toujours une relation tripartite. En outre, les conditions de la clause générale prévue à l'art. 2, al. 3 (intermédiation financière, activité dans le secteur financier) doivent toujours être remplies. En particulier, l'intermédiaire financier doit impérativement disposer du pouvoir de disposition sur les valeurs patrimoniales.
127 Sont considérés comme espèces les moyens de paiement légaux émis physiquement et ayant cours légal, c'est-à-dire les pièces émises par la Confédération et les billets de banque émis par la Banque nationale suisse (art. 2 LBA). Cela inclut également toutes les devises étrangères qui circulent en tant que moyens de paiement physiques.
128 Sont considérés comme métaux précieux au sens de la loi sur le contrôle des métaux précieux (LCMP) l'or, l'argent, le platine et le palladium (art. 1, al. 1, LCMP). Sont considérés comme métaux précieux bancaires, conformément à l'art. 178 OCM, les lingots et les grains d'or d'une finesse minimale de 995 millièmes (let. a), les lingots et les granules d'argent d'une finesse minimale de 999 millièmes (let. b) ainsi que les lingots et les éponges de platine et de palladium d'une finesse minimale de 999,5 millièmes (let. c).
129 Sont considérés comme monnaies virtuelles les actifs cryptographiques qui sont effectivement ou, selon l'intention de l'organisateur ou de l'émetteur, utilisés comme moyen de paiement pour l'acquisition de biens ou de services (art. 4, al. 1bis, let. c, OBA-FINMA). Au sens de la catégorisation des jetons de la FINMA, il s'agit donc de jetons de paiement.
130 Les chèques peuvent être utilisés dans les opérations de paiement pour transférer de l'argent au-delà des frontières, ce qui les rend propices au blanchiment d'argent. Cependant, le paiement par chèque est en forte baisse en raison de divers risques, tels que la falsification, ce qui réduit également son attrait pour le blanchiment d'argent.
131 Les autres moyens de paiement peuvent être les cartes de crédit ou de débit, les cartes prépayées, les terminaux mobiles tels que les téléphones portables dotés de fonctionnalités de paiement, la monnaie électronique et la monnaie scripturale. La monnaie électronique désigne toute valeur monétaire stockée électroniquement (y compris magnétiquement) sous la forme d'une créance sur l'émetteur, émise contre le paiement d'une somme d'argent afin d'effectuer des opérations de paiement, et qui est également acceptée par des personnes physiques ou morales autres que l'émetteur de monnaie électronique (art. 2 de la directive sur la monnaie électronique). La monnaie scripturale désigne les avoirs auprès des banques commerciales et de PostFinance qui peuvent être convertis en espèces à tout moment.
132 Le change de monnaies virtuelles telles que les bitcoins en monnaies officielles (contrairement au change de devises, qui implique une relation bipartite et constitue une activité commerciale au sens de l'art. 5, al. 1, let. a, OBA-FINMA) peut également donner lieu à une relation tripartite. Lors de l'utilisation de distributeurs automatiques de bitcoins, il est par exemple concevable qu'une personne autre que celle dont le portefeuille a transféré la contre-valeur en bitcoins au distributeur retire l'argent liquide au distributeur. De même, les bitcoins achetés contre de l'argent liquide peuvent être crédités sur le portefeuille d'une tierce personne au distributeur. Il serait également possible de déposer de l'argent liquide à un distributeur automatique de bitcoins, de transférer la contre-valeur en bitcoins à un autre distributeur et de la retirer en bitcoins sur ce dernier. peuvent être crédités sur le portefeuille d'un tiers. Il serait également possible de déposer des espèces à un distributeur automatique de bitcoins, de transférer la contre-valeur en bitcoins à un autre distributeur et de la retirer en espèces par un tiers. En raison de la relation tripartite inévitable, l'exécution de telles transactions doit être qualifiée d'opération de transfert d'argent (money transmitting). On ne peut partir du principe qu'il s'agit d'une relation bipartite que si des mesures techniques garantissent sans aucun doute que le client est bien le destinataire effectif de la contre-valeur en argent ou en bitcoins. Cette distinction est importante dans la mesure où l'opération de transfert d'argent est considérée comme professionnelle en raison des risques accrus de blanchiment d'argent qui y sont associés, sauf si l'activité est exercée pour une personne proche et qu'elle génère un produit brut ne dépassant pas 50 000 CHF par année civile (art. 9 OBA). En outre, ces opérations sont soumises à des obligations de diligence plus strictes.
133 Les Money Transmitter jouent un rôle prépondérant dans les opérations de transfert d'argent et de valeurs, les flux financiers dans ce secteur concernant principalement les virements de la Suisse vers l'étranger, en particulier vers des pays ne disposant pas d'un système bancaire fiable. Outre ces Money Transmitter opérant à l'échelle mondiale en tant que généralistes, il existe également d'autres agences de transfert d'argent spécialisées pour certains pays. Les fonds transférés sont principalement destinés à aider des proches dans les pays d'origine. Les sociétés de transfert de fonds remplissent ainsi une fonction sociale, car elles constituent dans certains pays le seul moyen de recevoir des fonds transférés depuis l'étranger. Compte tenu de ses avantages, ce secteur présente un risque élevé de blanchiment d'argent en raison de la rapidité et de la facilité avec lesquelles les montants peuvent être transférés à l'étranger et de l'interruption de la trace écrite. Les clients transfèrent principalement des espèces, dont l'origine et l'ayant droit économique sont plus difficiles à déterminer, car la Suisse et le pays destinataire disposent souvent de moyens de contrôle et d'identification différents.
134 Le réseau Hawala, Western Union, Moneygram et les agents ou agents de monnaie électronique sont des exemples d'opérations de transfert d'argent ou de valeurs. Les agents sont en principe des auxiliaires au sens de l'art. 1, al. 2, let. b, OBA. Dans le cadre d'opérations de transfert de fonds ou de valeurs, un auxiliaire ne peut agir que pour un seul intermédiaire financier autorisé ou affilié à un OAR (art. 2, al. 2, let. b, ch. 5, OBA), tandis que pour tous les autres intermédiaires financiers, un auxiliaire peut agir pour plusieurs intermédiaires financiers.
135 Toutefois, conformément à l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 1, OBA-FINMA, les transports purement physiques sont également exclus de cette disposition, raison pour laquelle une forme de transfert électronique doit avoir lieu. Le simple paiement de marchandises ou de services en monnaies virtuelles ainsi que la fourniture de prestations correspondantes contre paiement en bitcoins ne constituent pas non plus une intermédiation financière au sens de la LBA.
D. Activité commerciale (let. c)
1. Généralités
136 Selon l'art. 2, al. 3, let. c, LBA, sont également considérées comme intermédiaires financiers les personnes « qui négocient, pour leur propre compte ou pour le compte d'autrui, des billets de banque et des pièces de monnaie, des instruments du marché monétaire, des devises, des métaux précieux, des matières premières et des valeurs mobilières (titres et droits-valeurs) ainsi que leurs dérivés ».
137 Selon la circulaire FINMA 2011/1, seule la négociation d'instruments financiers est couverte par la présente disposition, l'énumération de la let. c n'étant toutefois pas exhaustive selon la doctrine et la pratique. Les autres instruments également concernés sont énumérés à l'art. 5 OBA-FINMA. La loi sur les services financiers (LSFin), entrée en vigueur en 2020, prévoit à l'art. 3, let. a, LSFin une définition plus restrictive, qui s'applique toutefois aux fins de la LSFin (protection des consommateurs) et ne doit pas nécessairement être applicable en soi à la LBA (prévention du blanchiment d'argent). La circulaire FINMA 2011/1 cite comme instruments financiers typiques dans le cadre des activités commerciales au sens de l'art. 2, al. 3, let. c, LBA les billets de banque, les pièces de monnaie, les devises, les métaux précieux et les valeurs mobilières.
138 Le commerce des droits d'émission n'est en principe pas soumis à la LBA. Une qualification en tant que titres et, le cas échéant, en tant que dérivés pourrait toutefois être envisagée si, par exemple, un droit d'émission tokenisé confère un droit contractuel ou si sa fonction économique consiste entièrement ou partiellement en un placement.
139 Le commerce de biens, qui comprend également les œuvres d'art, les biens immobiliers et les produits de luxe, ne constitue pas une activité d'intermédiaire financier et n'est pas soumis à cette disposition. Toutefois, les transactions effectuées dans le cadre de l'activité de négociants au sens de l'art. 2, al. 1, let. b, LBA peuvent, dans certaines circonstances (voir art. 8a LBA et art. 13 ss OBA), être soumises à la LBA.
140 L'activité commerciale comprend en partie expressément le commerce pour compte propre, c'est-à-dire le commerce en son propre nom, avec ses propres actifs, à ses propres risques et dans son propre intérêt. Ainsi, la disposition va déjà au-delà du principe de base (« pour compte propre ») dans sa formulation, ce qui est considéré comme contraire au système dans la doctrine. L'OBA limite toutefois cette extension à l'art. 5 OBA en prévoyant que le négoce pour compte propre n'est soumis à la LBA que pour certains instruments financiers (pièces de monnaie en circulation, billets de banque, métaux précieux bancaires).
2. Négoce de billets de banque et de pièces de monnaie (espèces)
141 Conformément à l'art. 5, al. 1, let. a, OBA, l'achat et la vente pour le compte d'autrui de billets de banque et de pièces de monnaie sont notamment soumis à l'obligation. L'art. 5, al. 1, let. b, OBA couvre en outre le négoce pour compte propre de «pièces de monnaie courantes et de billets de banque cotés en bourse». Les personnes qui négocient des billets de banque et des pièces de monnaie pour leur propre compte ou pour le compte de tiers sont donc généralement soumises à l'obligation d'assujettissement.
142 Dans sa circulaire 2011/1, la FINMA précise que seuls les pièces de monnaie et les billets de banque en circulation cotés en bourse peuvent faire l'objet des deux types d'opérations commerciales relevant de la LBA (pour compte propre et pour compte de tiers). On entend par pièces de monnaie en circulation les pièces créées pour les besoins du trafic des paiements, émises et acceptées par l'État à leur valeur nominale.
143 Les pièces de monnaie ne sont pas soumises à la LBA lorsqu'elles sont négociées avec un agio supérieur à 5 % de leur valeur nominale. Cela vaut en particulier pour les pièces de monnaie en circulation présentant des caractéristiques numismatiques particulières (p. ex. une erreur de frappe), les pièces commémoratives et les pièces d'investissement, les médailles et les petits lingots destinés à être utilisés comme bijoux. En raison de leur faible teneur en métal précieux, les pièces sud-africaines Krugerrand ne sont pas considérées comme des pièces d'investissement en métal précieux. Elles ont toutefois cours légal en Afrique du Sud, même si elles ne portent aucune valeur nominale. C'est pourquoi le commerce professionnel de ces pièces est soumis à l'obligation de déclarer prévue à l'art. 5, al. 1, let. b, OBA.
144 Les billets de banque en circulation sont des moyens de paiement officiels et doivent être acceptés par tous. Ils sont émis par un institut agréé par l'État, généralement la banque centrale, et repris contre remboursement de leur valeur nominale. Sont exclus les billets de banque qui ont été mis hors cours.
3. Commerce des devises (monnaie scripturale)
145 Conformément à l'art. 5, al. 1, let. a, OBA, l'achat et la vente de devises pour le compte d'autrui constituent une activité commerciale soumise à la LBA. Les opérations pour compte propre ne sont pas soumises à la LBA dans ce domaine. Sont considérées comme des devises les créances libellées en monnaies étrangères et payables à l'étranger (par exemple sous forme d'avoirs bancaires, de chèques ou de lettres de change).
146 Dans la pratique, il existe différentes formes d'intermédiaires financiers actifs dans le commerce des devises. On peut les classer en quatre groupes, mais l'art. 2, al. 3, LBA ne concerne que le premier groupe (négociants en devises pour le compte de clients) :
Courtier en devises pour le compte de clients : ce courtier « typique » reçoit l'argent des clients sur un compte collectif à son nom. Les clients passent des ordres de négociation au courtier en devises (eux-mêmes ou par l'intermédiaire de leur gestionnaire de fortune). Le négociant en devises pour le compte de clients est la contrepartie de ces transactions, qu'il exécute ensuite via ses différents comptes en devises ouverts à son nom. Si le négociant en devises pour le compte de clients n'est pas déjà soumis à la LB et donc à l'art. 2, al. 2, let. a, LBA, il est soumis à l'obligation d'assujettissement prévue à l'art. 2, al. 3, let. c, LBA lorsqu'il exerce cette activité à titre professionnel.
Gestionnaire de fortune en devises : le gestionnaire de fortune en devises n'effectue pas d'opérations de change en son propre nom, mais gère des devises au moyen d'une procuration limitée. Les clients ont un compte à leur nom auprès d'une banque ou d'un courtier effectuant des opérations de change, ou auprès d'un négociant en devises client.
Fonds de négoce de devises : ce groupe accepte également l'argent des investisseurs sur un compte collectif à leur nom, mais ne procède à aucune individualisation pour les clients. Au lieu de cela, les investisseurs obtiennent uniquement un droit sur leur part proportionnelle du capital. De ce fait, la LPCC ou la FINIG s'applique généralement déjà et l'assujettissement intervient conformément à l'art. 2, al. 2, LBA.
Intermédiaires : l'intermédiaire reçoit les fonds des investisseurs sur un compte collectif à son nom. Il n'effectue pas lui-même le commerce des devises, mais transfère les fonds sur le compte d'un tiers. Les comptes auprès de ce tiers sont libellés au nom de l'intermédiaire, généralement avec la mention du client. Il s'agit donc généralement d'une activité soumise à la LB, ce qui signifie que l'intermédiaire est déjà soumis à l'art. 2, al. 2, let. a, LBA.
4. Négoce de métaux précieux bancaires (or, argent, platine, palladium)
147 Le négoce de métaux précieux bancaires est couvert à la fois par l'art. 5, al. 1, let. a, OBA («achat et vente pour le compte d'autrui») et par l'art. 5, al. 1, let. e, OBA («négoce pour compte propre»).
148 Les métaux précieux bancaires comprennent l'or, l'argent, le platine et le palladium. En plus de la définition donnée à l'art. 1, al. 1, de la loi sur le contrôle des métaux précieux (LCMP), l'ordonnance sur le contrôle des métaux précieux (OCMP) définit sous quelle forme et avec quelle teneur en métal précieux un métal est considéré comme un métal précieux bancaire. Conformément à l'art. 178 OPM, sont considérés comme métaux précieux bancaires les lingots et les granules d'or d'une finesse minimale de 995 millièmes (let. a), les lingots et les granules d'argent d'une finesse minimale de 999 millièmes (let. b) ainsi que les lingots et les éponges de platine et de palladium d'une finesse minimale de 999,5 millièmes (let. c).
149 Le commerce de pièces d'investissement en ces matières est soumis à autorisation dans la mesure où elles sont négociées avec un agio inférieur à 5 % de leur valeur nominale.
150 Peu importe que le commerce s'effectue par l'achat et la vente de métaux précieux bancaires ou par l'achat de matières premières que le négociant fait transformer en métaux précieux bancaires afin de les revendre ensuite. Si le commerce s'effectue par le biais de comptes de métaux précieux, il convient de vérifier si une autorisation bancaire est nécessaire (ou si l'exception relative aux comptes de règlement prévue à l'art. 5, al. 3, let. c, OB est applicable). La tenue de comptes pondéraux ne constitue pas un critère d'assujettissement. Si la tenue de comptes pondéraux en métaux précieux s'inscrit exclusivement dans le cadre d'une activité industrielle et à des fins comptables, il ne s'agit pas d'une activité assujettie.
151 Ne sont pas soumis au régime d'assujettissement le commerce de matières premières (non transformées), de produits en métaux précieux, de produits semi-finis, de produits plaqués et de substituts, ainsi que l'acquisition directe par des entreprises de fabrication ou la vente de métaux précieux bancaires à des entreprises de fabrication en vue de la fabrication de tels produits. Les dispositions relatives au commerce de marchandises s'appliquent, le cas échéant, à ces formes de commerce.
152 Le commerce de l'or occupe une place prépondérante en Suisse. Les importations d'or en Suisse se font principalement sous forme d'or brut (or minier ou or rouge), d'or non monétaire (poudre d'or) ou de déchets d'or. Les raffineries d'or situées en Suisse traitent l'or brut ou fondent des produits en or déjà existants. Contrairement au commerce d'autres matières précieuses via la Suisse, l'or négocié et raffiné en Suisse est effectivement livré physiquement via la Suisse. Le risque de blanchiment d'argent réside d'une part dans le fait que les matières précieuses peuvent avoir été acquises par des moyens criminels (par exemple par des actes de corruption, des vols ou d'autres infractions). D'autre part, les matières précieuses peuvent être utilisées directement à des fins de blanchiment d'argent ou comme moyen de financement d'autres infractions. Outre les exigences de l'OBA-FINMA, la plupart des intermédiaires financiers actifs dans le commerce des métaux précieux se sont volontairement soumis à des normes internationales supplémentaires en matière de devoir de diligence. Les contrôles prévus par ces normes vont au-delà des exigences de la LBA en matière de connaissance et de surveillance des relations d'affaires, ce qui réduit la vulnérabilité au blanchiment d'argent.
153 Le commerce d'objets de valeur physiques (y compris les métaux précieux) sur la blockchain est également considéré comme une activité commerciale soumise à la LBA. Le commerce de jetons liés à des métaux précieux bancaires est donc également soumis, dans certaines circonstances, à l'art. 2, al. 3, let. c, LBA, à moins qu'il ne soit déjà soumis à une surveillance prudentielle en vertu de l'art. 2, al. 2, LBA en raison de la réception de dépôts du public ou de la constitution d'un placement collectif de capitaux.
154 Par ailleurs, l'achat et la vente d'or ancien (c'est-à-dire l'or de seconde main provenant de dents, de couronnes ou d'autres objets contenant de l'or, ainsi que les déchets d'or issus de la fabrication) ne relèvent pas de l'art. 2, al. 3, let. c, LBA. Ces transactions se distinguent du commerce de l'or brut ou de marchandises telles que les lingots d'or et des dispositions de contrôle qui leur sont applicables. Depuis 2009, le volume d'or usagé vendu par des particuliers en Suisse a considérablement augmenté. Les ventes s'effectuent généralement au comptant.
5. Change
155 L'art. 5, al. 1, let. a, OBA soumet également le change de devises pour le compte d'autrui à l'obligation de contrôler.
156 Est considéré comme change le conversion directe d'un montant dans une monnaie contre le montant équivalent dans une autre monnaie. Contrairement aux opérations de transfert de fonds, le change implique une relation bilatérale incontestable, c'est-à-dire que l'achat et la vente s'effectuent à partir des stocks propres des parties. Le respect de la relation bipartite ne peut être considéré comme incontestablement garanti lorsque l'intermédiaire financier ne peut (techniquement) garantir qu'un utilisateur d'un distributeur automatique de billets CFF ne transfère pas des bitcoins vers le portefeuille d'un tiers.
157 Le change comprend également l'achat et la vente de monnaies virtuelles (jetons de paiement) contre des monnaies officielles (« FIAT ») ou d'autres monnaies virtuelles. Bien qu'il ne s'agisse pas d'« argent » au sens traditionnel du terme, les caractéristiques essentielles de la monnaie sont remplies. Le change de monnaie est donc également effectué par les bureaux de change cryptographiques et les négociants en monnaies virtuelles agissant pour le compte de clients. Il n'y a pas d'activité de négociant en monnaies virtuelles soumise à la LB, mais à la LB en tant que changeur de monnaie, lorsque les jetons de paiement acquis dans le cadre d'ordres d'achat de jetons avec des fonds mis en commun sont toujours transférés directement vers les adresses blockchain individualisées du client concerné ou lorsque les jetons de paiement achetés au sens de l'art. 16, ch. 1bis, let. a, LB. Dans le domaine de la finance décentralisée, les fournisseurs de liquidités peuvent être considérés comme des changeurs de monnaie qui mettent à disposition des monnaies virtuelles en tant que liquidités d'un pool de liquidités en vue de les échanger contre d'autres monnaies virtuelles et qui bénéficient ainsi d'une partie des frais de change générés.
158 Le paiement d'un bien ou d'un service dans une devise avec un remboursement dans une autre devise n'est généralement pas soumis à la LBA, tant que l'acquisition d'un bien ou d'un service reste au centre de la transaction. S'il existe un écart manifeste entre le montant versé et le prix effectif, on suppose qu'il s'agit d'une opération de contournement et qu'il y a en fait une activité de change soumise à la LBA.
159 Si une entreprise pratique le change de manière accessoire à son activité principale, celui-ci n'est pas considéré comme une activité commerciale au sens de l'art. 5, al. 3, OBA et n'est donc pas soumis à la LBA. Toutefois, le change n'est plus considéré comme accessoire lorsque l'intermédiaire financier effectue ou est prêt à effectuer une ou plusieurs opérations de change liées entre elles d'un montant supérieur à 5 000 CHF, ou lorsque le bénéfice brut provenant du change représente plus de 10 % du bénéfice de l'entreprise par année civile.
6. Négoce de matières premières (en bourse et hors bourse)
160 L'art. 5, al. 1, let. c et d, OBA-FINMA régit le commerce de matières premières pour le compte d'autrui. Une personne qui effectue des transactions dans le domaine du commerce de matières premières n'est donc considérée comme un intermédiaire financier au sens de l'art. 2, al. 3, let. c, LBA que si elle agit sur mandat et pour le compte d'un tiers. En revanche, si une personne effectue une transaction dans ce domaine en son nom et à ses risques et revende ensuite la marchandise, il ne s'agit pas d'intermédiation financière. Le négoce pour compte propre n'est donc pas soumis à l'obligation d'autorisation. Cela ne vaut toutefois que pour le « véritable » négoce pour compte propre, c'est-à-dire lorsque la transaction est conclue en son propre nom, exclusivement avec son propre patrimoine, dans son propre intérêt et à ses propres risques. Si, en revanche, le commerce est effectué en commission, c'est-à-dire en son propre nom mais pour le compte d'autrui, il est soumis à l'obligation d'assujettissement.
161 Sont considérées comme des matières premières les matières de base non transformées qui proviennent généralement de l'exploitation minière ou agricole ou qui peuvent être attribuées au secteur de l'énergie, comme le pétrole brut, le gaz naturel, les métaux, les minerais et le café. En revanche, la farine de blé, l'huile de soja, la farine de soja, le sucre brut et le sucre blanc ne sont pas concernés, car ils ne constituent pas des matières premières non transformées au sens de la circulaire FINMA 2011/1. Les pierres précieuses ne sont pas considérées comme des matières premières, car elles ne relèvent pas du secteur financier, mais elles sont couvertes par la notion de marchandises.
162 Une distinction est faite entre le négoce en bourse (let. c) et le négoce hors bourse (let. d) de matières premières, ces dernières devant, selon l'art. 5, al. 1, let. d, OBA-FINMA, présenter un degré de standardisation suffisamment élevé pour pouvoir être liquidées à tout moment. La possibilité de vendre à tout moment doit se référer à des conditions de marché normales et non à des situations dans lesquelles, par exemple, le marché est temporairement illiquide pour des raisons politiques ou économiques. Est considérée comme bourse toute institution destinée au négoce multilatéral de valeurs mobilières, dans laquelle celles-ci sont cotées et qui a pour but l'échange simultané d'offres entre plusieurs participants ainsi que la conclusion de contrats selon des règles non discrétionnaires (art. 26, al. 1, let. b, LIMF). Le négoce de valeurs mobilières en bourse n'est toutefois ouvert qu'aux participants réglementés qui sont déjà soumis à la LBA en vertu de l'art. 2, al. 2.
163 Les dérivés sur matières premières sont généralement considérés comme des valeurs mobilières et relèvent donc de la disposition dérogatoire de l'art. 5, al. 2, OBA-FINMA. Même dans le cas du négoce de dérivés standardisés sur matières premières, le négoce n'est considéré comme une activité de négoce que si une autorisation est nécessaire en vertu de la LEFin. Dans ce cas, l'assujettissement s'effectue conformément à l'art. 2, al. 2, LBA. Si l'activité de négoce de dérivés sur matières premières n'est pas soumise à la LEFin en raison de l'absence de qualité de titre, elle n'est pas soumise à la LBA (sous réserve de l'art. 6 OBA).
7. Négoce de valeurs mobilières
164 Conformément à l'art. 5, al. 2, OBA-FINMA, le négoce de valeurs mobilières n'est considéré comme une activité commerciale soumise à la LBA que s'il nécessite une autorisation au sens de la FINIM. Dans ce cas, le négoce est toutefois déjà soumis à la LBA en vertu de l'art. 2, al. 2, let. d, LBA (lex specialis). Si, en revanche, aucune autorisation n'est nécessaire, par exemple parce que le caractère professionnel au sens de la LEFin n'est pas atteint, le commerce n'est pas considéré comme pertinent du point de vue de la LBA. Il n'est donc couvert par l'art. 2, al. 3, LBA dans aucune configuration (ni par la clause générale ni par les dispositions spéciales) et la disposition de l'art. 5, al. 2, est donc redondante.
165 Sont considérés comme des valeurs mobilières les titres uniformisés et adaptés au négoce de masse, les droits-valeurs, en particulier les droits-valeurs simples et les droits-valeurs inscrits dans un registre, ainsi que les dérivés et les titres comptables (art. 2, let. b, LIMF). Les valeurs mobilières sont considérées comme standardisées et adaptées au négoce de masse lorsqu'elles sont offertes au public dans une structure et une dénomination identiques ou lorsqu'elles sont placées auprès de plus de 20 clients, pour autant qu'elles ne soient pas créées spécialement pour des contreparties individuelles (art. 2, al. 1, OFinfr). La notion de valeurs mobilières englobe également les parts de placements collectifs de capitaux.
166 Les dérivés sont considérés comme des valeurs mobilières s'ils sont standardisés et adaptés au négoce de masse (art. 2, let. b, LIMF). Les dérivés standardisés sur métaux précieux relèvent donc de l'art. 5, al. 2, OBA-LEFin, et leur négoce n'est soumis à la loi que s'il est soumis à autorisation conformément à la LIMF. Il n'y a pas de standardisation lorsque le dérivé est adapté aux besoins des différentes parties (contrats à terme et swaps sur mesure). Sont considérés comme des dérivés les contrats financiers dont le prix est dérivé d'une valeur sous-jacente, à savoir (let. a) des actifs tels que des actions, des obligations, des matières premières et des métaux précieux ou (let. b) valeurs de référence telles que les devises, les taux d'intérêt et les indices (art. 2, al. 2, OFinfr) et qui ne constituent pas une opération au comptant au sens de l'art. 2, al. 4, OFinfr (art. 2, let. c, LFINFR). Les dérivés comportent généralement une composante de valeur actuelle et/ou d'effet de levier. Les contrats à terme financiers se rapportent à la livraison future d'un bien et présentent généralement des conditions entièrement standardisées, ce qui leur confère généralement la qualité de valeurs mobilières. La notion de titre englobe également d'autres dérivés uniformisés et adaptés au négoce de masse, tels que les dérivés négociés en bourse (ETD), les warrants et les produits structurés, y compris les ETP (terme générique désignant les matières premières négociées en bourse (ETC) ou les titres négociés en bourse (ETN) garantis).
167 Dans le domaine de la blockchain, sont considérés comme des titres DLT les titres sous forme de droits inscrits dans un registre (art. 973d CO) ou d'autres droits inscrits dans des registres électroniques distribués qui, grâce à des procédés techniques, confèrent aux créanciers, mais pas au débiteur, le pouvoir de disposer du droit inscrit dans le registre (art. 2 bbis LIMF). Par ailleurs, la FINMA traite les jetons d'investissement comme des valeurs mobilières s'ils représentent par exemple un droit-valeur et si les jetons sont standardisés et adaptés au négoce de masse. Selon leur conception, les stablecoins peuvent également être qualifiés de valeurs mobilières. Les dérivés proposés sous forme standardisée sur les plateformes de négoce de cryptomonnaies peuvent également être considérés comme des valeurs mobilières s'ils prennent la forme de contrats à terme perpétuels, à condition que le produit souhaité par l'utilisateur puisse être composé à partir d'un nombre limité de variables prédéfinies, définies par un nombre limité de paramètres modifiables, et qu'un prix puisse être obtenu automatiquement.
8. Instruments du marché monétaire
168 Selon le libellé de l'art. 2, al. 3, let. c, LBA, le commerce d'instruments du marché monétaire est également soumis à la loi. Cette disposition n'est précisée ni au niveau de l'ordonnance ni dans la pratique de la FINMA. Cela s'explique probablement par le fait que l'obtention de liquidités au moyen d'instruments du marché monétaire se fait traditionnellement presque exclusivement entre intermédiaires financiers et présente donc un faible risque de blanchiment d'argent.
169 Sont considérés comme instruments du marché monétaire les instruments financiers qui, en raison de leur durée inférieure à douze mois et de leur cercle d'émetteurs et d'investisseurs, peuvent être rattachés au marché monétaire et qui ont pour but l'obtention de liquidités. Parmi les instruments négociables du marché monétaire figurent notamment : les créances comptables du marché monétaire de la Confédération, des cantons, de la Banque nationale et des grandes entreprises ; les fonds (de placement) du marché monétaire (Money Market Funds) ; les dérivés du marché monétaire ; ainsi que les titres du marché monétaire nationaux et étrangers (tels que les bons du Trésor, les certificats de dépôt, etc.). Les instruments du marché monétaire sont généralement des valeurs mobilières, ce qui signifie que l'art. 5, al. 2, OBA-FINMA s'applique.
E. Réalisation de placements en tant que conseiller en placement (let. f)
170 L'art. 2, al. 3, let. f, LBA soumet à la loi sur le blanchiment d'argent les conseillers en placement qui effectuent des placements pour le compte de tiers. Conformément à l'art. 6, al. 1, let. b, OBA-FINMA, cela désigne l'exécution d'ordres de placement pour le compte de tiers. La FINMA précise, en accord avec les documents, que le simple conseil en placement e contrario n'est pas soumis à la LBA, mais uniquement les cas dans lesquels des placements sont effectués sur la base d'une procuration correspondante dans des cas particuliers, par exemple en passant un ordre au gestionnaire de fortune ou à la banque dépositaire du client. La simple transmission des instructions données par le client (par exemple, ordre du client sous forme de document pdf en pièce jointe à un e-mail du client) ne permet pas de conclure à l'existence d'une procuration.
171 Un conseiller en placement fournit généralement au client des recommandations personnelles en vue d'une décision de placement qui se rapportent à des opérations sur des instruments financiers (art. 3, let. c, ch. 4, LFID). Contrairement aux gérants de fortune, les conseillers en placement ne disposent d'aucune procuration de gestion de la part de leurs clients. La transaction recommandée par le conseiller en placement est déclenchée par le client lui-même. Le client peut soit conclure la transaction lui-même, soit la faire conclure par le conseiller en placement au moyen d'une procuration spéciale pour une ou plusieurs transactions clairement définies. Si le conseiller en placement agit en tant que représentant de son client dans un cas particulier sur la base d'un tel mandat, il existe, selon le message, un risque que les services du conseiller en placement soient utilisés à des fins de blanchiment d'argent. C'est pourquoi les conseillers en placement qui ne se limitent pas à une simple activité de conseil, mais qui développent également une activité de placement pour leurs clients, ont été soumis à la loi.
172 Indépendamment d'une éventuelle soumission à la LBA avec affiliation à un OAR (ou parallèlement à celle-ci), les conseillers en placement sont tenus de s'inscrire dans un registre des conseillers (art. 22, al. 2, et art. 28, al. 1, LEFin). Cette obligation s'applique aux personnes physiques qui fournissent des services de conseil en placement pour leur propre compte ou pour le compte d'un prestataire de services financiers (art. 3, let. e, LEFin), mais pas aux conseillers à la clientèle de prestataires de services financiers soumis à surveillance, tels que les banques, pour lesquels les services de conseil en placement font partie de l'activité soumise à surveillance pour leurs clients.
173 Contrairement au conseiller en placement, le gestionnaire de fortune est habilité et effectivement en mesure de disposer de manière indépendante du patrimoine du client (gestion discrétionnaire de fortune au moyen d'une procuration auprès de la banque dépositaire). Ce qui est déterminant à cet égard, c'est le caractère professionnel de l'activité et le fait qu'elle soit exercée au nom et pour le compte du client. En principe, les gestionnaires de fortune n'effectuent pas de paiements pour leurs clients et ne disposent donc pas d'une procuration générale ou d'une procuration de disposition.
174 L'assujettissement à l'art. 2, al. 3, let. f, LBA ne se limite pas à l'activité classique de conseil en placement, mais peut également s'appliquer aux exploitants de plateformes de crowdinvesting lorsque ceux-ci effectuent des investissements sur la base de procurations individuelles des investisseurs.
F. Conservation ou gestion de titres (let. g)
175 Quiconque conserve ou gère des valeurs mobilières pour le compte d'autrui est soumis à la loi sur le blanchiment d'argent conformément à l'art. 2, al. 3, let. g. Selon le message relatif à la LBA, l'objectif était de soumettre à la loi les intermédiaires financiers qui conservent ou gèrentdes objets patrimoniaux. Les titres mobiliers ont été expressément mentionnés en premier lieu.
176 Dans sa pratique, la FINMA se réfère à la notion de titres selon la FinfraG.
177 L'ordonnance précise toutefois à l'art. 6, al. 1, let. a, OBA-FINMA que la gestion (contrairement à la conservation) inclut non seulement les titres, mais aussi les instruments financiers en tant que tels. L'encaissement d'intérêts et de dividendes, le recouvrement de titres remboursables ou le contrôle de tirages au sort peuvent également être considérés comme des actes de gestion. Des configurations pertinentes sont également envisageables dans le cadre du financement participatif.
178 Est considéré comme gestionnaire toute personne qui, dans le cadre d'un mandat, a le pouvoir de disposer librement des valeurs patrimoniales d'autrui ou dans le cadre d'une stratégie de placement définie à l'avance. Est donc considéré comme gestionnaire de fortune le mandataire et non celui qui exerce effectivement la gestion de fortune. La subdélégation de tâches de gestion de fortune n'a donc aucune incidence sur l'obligation de se soumettre à l'autorité de surveillance qui incombe au mandataire chargé de la gestion de fortune. La conservation ou la gestion n'est prise en compte que si l'activité en question est exercée pour le compte d'autrui (art. 6, al. 1, OBA-FINMA). La gestion de ses propres titres n'entre pas dans le champ d'application de la LBA.
179 Depuis l'entrée en vigueur de la LEFin et de l'obligation d'autorisation qui en découle, les gestionnaires de fortune qui, en raison des critères divergents de la LEFin pour le caractère professionnel (art. 19 OFIN), ne sont pas couverts par la LEFin de l'art. 2, al. 2, let. abis, LBA, mais qui, sur la base d'une procuration individuelle ou générale, effectuent néanmoins des placements pour leurs clients à titre professionnel au sens de l'art. 7 OBA.
180 Les formes de placement qui, selon l'art. 2, al. 2, LPCC, ne sont pas soumises à la LPCC ne relèvent en principe pas non plus du champ d'application de l'art. 2, al. 3, LBA. Cela vaut pour les institutions de prévoyance professionnelle (art. 2, al. 2, let. a, LPCC et art. 2, al. 4, let. b, LBA), les institutions d'assurance sociale et les caisses de compensation (art. 2, al. 2, let. b, LPCC) ainsi que les collectivités et établissements de droit public (art. 2, al. 2, let. c, LPCC). Cela vaut également pour les sociétés opérationnelles qui exercent une activité entrepreneuriale (art. 2, al. 2, let. d, LPCC), pour autant que celle-ci ne soit pas de nature financière. Les sociétés holding (art. 2, al. 2, let. e, LPCC), les associations et les fondations (art. 2, al. 2, let. g, LPCC) ne sont pas non plus soumises à la LBA, pour autant qu'elles n'exercent pas d'activité d'intermédiaire financier et ne soient pas qualifiées de sociétés de domicile.
181 Les clubs d'investissement qui sont exclus du champ d'application de la LPCC en vertu de l'art. 2, al. 2, let. f, LPCC ne sont pas non plus soumis à la LBA selon la pratique de la FINMA, car ils ne gèrent pas de fortune de tiers. En revanche, est considéré comme intermédiaire financier au sens de l'art. 2, al. 3, LBA, toute personne qui, en tant que non-membre et donc en tant que tiers, est chargée d'exécuter les décisions de placement prises conjointement par les membres d'un club d'investissement et qui, dans ce contexte, dispose d'un pouvoir de disposition sur les valeurs patrimoniales d'un club d'investissement.
182 Sont également exclus du champ d'application de la LBA les Limited Qualified Investor Funds (L-QIF) ayant la forme juridique d'une société d'investissement à capital variable (SICAV) ou d'une société en commandite pour placements collectifs de capitaux (SCPCC), lorsque l'établissement responsable de la gestion au sens de l'art. 118h, al. 1, 2 ou 4 LPCC, l'établissement responsable de la gestion assume les obligations prévues par cette loi (art. 2, al. 4, let. e, LBA).
183 En revanche, les sociétés d'investissement qui sont exclues du champ d'application de la LPCC en vertu de l'art. 2, al. 3, LPCC relèvent de l'art. 2, al. 3, LBA. Les gestionnaires de placements collectifs étrangers relèvent de l'art. 2, al. 3, LBA, pour autant que les placements collectifs étrangers qu'ils gèrent ne soient soumis à aucune surveillance équivalente à celle prévue par la LPCC (art. 2, al. 4, let. d, LBA).
184 La conservation doit être comprise comme la possession au sens de l'art. 919 CC. La notion de conservation se réfère à une opération de dépôt et donc à un contrat de dépôt au sens des art. 472 ss CO ou à une construction contractuelle similaire. Dans la pratique, la conservation physique des titres titrisés reste certes pertinente. Toutefois, en raison de la surveillance prévue par la législation spéciale applicable aux dépositaires professionnels, l'art. 2, al. 3, let. g, LBA ne s'applique plus que dans quelques cas, notamment pour les avocats, les fiduciaires et les agents d'entiercement.
185 Selon la pratique de la FINMA, la conservation d'autres valeurs patrimoniales telles que les espèces, les métaux précieux ou les titres sans qualité de valeurs mobilières (art. 6, al. 1, let. c, OBA-FINMA) ne relève pas de la LBA conformément à l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 1, OBA-FINMA. En revanche, une partie de la doctrine considère que l'inclusion d'autres valeurs patrimoniales dans le cadre de la conservation par des intermédiaires financiers (par exemple, les espèces ou les titres sans qualité de valeurs mobilières) est manifestement justifiée au regard de la clause générale de l'art. 2, al. 3, LBA. À notre avis, une assujettissement au sens de l'art. 2, al. 3, LBA doit être rejeté, d'autant plus que l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 1, OBA exclut sans ambiguïté la simple conservation physique de valeurs patrimoniales, à l'exception expresse des titres.
186 La mise à disposition de coffres-forts individuels (physiques) verrouillables, dont seul le cocontractant peut disposer et auxquels le prestataire n'a en principe pas accès, n'entraîne pas non plus d'obligation d'assujettissement. Dans ce cas, le bailleur n'acquiert aucun pouvoir de disposition sur les valeurs patrimoniales étrangères à conserver.
187 La conservation et la gestion de titres pour le compte de tiers sont aujourd'hui principalement assurées par des dépositaires professionnels et réglementés tels que des banques, des sociétés de valeurs mobilières ou des dépositaires centraux. La conservation des titres s'effectue généralement sous forme de titres comptables, les titres ou les certificats globaux étant déposés auprès du dépositaire ou les droits-valeurs étant inscrits dans le registre principal du dépositaire et crédités sur un ou plusieurs comptes de titres (art. 6, al. 1, LBA). Seules les entreprises soumises à une surveillance prudentielle peuvent être considérées comme des dépositaires au sens de la LDE (art. 4 LDE), raison pour laquelle elles sont déjà couvertes par l'art. 2, al. 2, LBA, l'art. 2, al. 3, LBA n'ayant alors plus d'importance dans ces cas.
188 Il y a activité de maison de titres à titre professionnel lorsque des comptes sont tenus ou des valeurs mobilières conservées, directement ou indirectement, pour plus de 20 clients (art. 65, al. 1, FINIV). Si les valeurs mobilières sont conservées pour moins de 20 clients, le dépositaire n'est pas soumis à autorisation et n'est pas couvert par l'art. 2, al. 2, LBA. Toutefois, le seuil de l'activité professionnelle au sens de la LBA (art. 7 OBA) peut être atteint, notamment lorsque les titres ont une valeur supérieure à 5 millions de francs (art. 7, al. 1, let. c, OBA), ce qui fait entrer l'activité sous le coup de l'art. 2, al. 3, let. g, LBA.
189 La conservation de titres est également possible dans le domaine de la blockchain. L'art. 2, al. 3, let. g, LBA s'applique à l'offre de portefeuilles de conservation pour la conservation de jetons d'investissement lorsque le dépositaire dispose du pouvoir de disposition sur la clé privée correspondante. Cela contraste avec les fournisseurs de portefeuilles non dépositaires qui n'ont pas le pouvoir de disposer de la clé privée du client, où, en règle générale, une soumission à la LBA conformément à l'art. 2, al. 3, let. b, LBA en relation avec l'art. 4, al. 1, let. b, OBA-FINMA est envisageable en raison d'une relation d'affaires durable, mais pas la conservation de titres. À l'instar de la réglementation applicable aux portefeuilles, l'art. 2, al. 3, let. g, LBA couvre également l'offre d'un contrat intelligent administré qui stocke des jetons d'investissement et confère à l'intermédiaire financier qui les conserve, en tant qu'administrateur, le pouvoir de disposer de ces jetons d'investissement en contrôlant le contrat intelligent (au moyen de clés d'administration).
190 Selon la pratique de la FINMA, la conservation de titres par un employeur n'est expressément pas soumise à la LBA lorsque ces titres sont émis dans le cadre de programmes de participation des salariés et constituent une composante du salaire ; il en va de même pour la tenue d'un registre des actions ou d'un registre des actions sans conservation des titres.
G. Activité en tant qu'organe de sociétés de domicile
191 Sous le titre « autres activités », l'art. 6, al. 1, let. d, OBA soumet également à la LBA la fonction d'organe de sociétés de domicile. La disposition renvoie à l'art. 2, al. 3, let. f et g, LBA, mais il n'existe aucune base légale expresse pour cette soumission, ni dans la let. f ni dans la let. g. Dans la pratique et la doctrine, on se réfère donc à la clause générale de l'art. 2, al. 3, LBA.
192 L'assujettissement de l'organe d'une société de domicile vise à empêcher qu'une société ne soit utilisée pour gérer des avoirs appartenant à des tiers dans le but de contourner les dispositions de la législation sur le blanchiment d'argent.
193 L'activité d'organe n'est en principe pas considérée comme une activité d'intermédiaire financier, car les personnes morales ne peuvent agir que par l'intermédiaire de leurs organes et ceux-ci, lorsqu'ils décident de la fortune de la société, ne disposent pas de la fortune d'autrui. Dans le cas des sociétés de domicile, l'activité d'organe est toutefois considérée comme une activité d'intermédiaire financier lorsqu'elle est exercée sur instruction de l'ayant droit économique (à titre fiduciaire). Dans ce cas, les personnes exerçant des fonctions d'organe ne gèrent pas juridiquement, mais économiquement, des valeurs étrangères. Inversement et en conséquence, l'ayant droit économique qui est lui-même une personne exerçant des fonctions d'organe n'est soumis à aucune obligation de subordination.
194 L'art. 6, al. 1, let. d, OBA-FINMA part d'une notion large d'organe, qui englobe les organes formels, matériels et de fait. Selon cette disposition, sont considérées comme des organes toutes les personnes qui prennent des décisions réservées aux organes ou qui assurent la gestion effective et influencent ainsi de manière déterminante la formation de la volonté de la société. À cet effet, un droit de signature collective suffit. Selon la doctrine, il existe toutefois une restriction en ce sens que, dans le cas des sociétés suisses ayant leur siège en Suisse, seuls les organes ayant leur siège en Suisse relèvent du champ d'application territorial de la législation suisse sur le blanchiment d'argent, sauf s'ils exercent (fréquemment) leurs activités en Suisse et à partir de la Suisse.
195 La définition de la société de domicile aux fins de l'ordonnance sur le blanchiment d'argent ainsi que les exceptions correspondantes figurent également à l'art. 6 OBA. Sont donc considérées comme des sociétés de domicile les personnes morales, sociétés, établissements, fondations, trusts, entreprises fiduciaires et associations similaires qui n'exercent aucune activité commerciale, industrielle ou autre activité de nature commerciale (art. 6, al. 2, OBA). Il s'agit en règle générale de «véhicules financiers» qui servent uniquement à gérer le patrimoine de l'ayant droit économique et à générer des revenus ou des gains en capital. Le fait que les actifs détenus par la société et gérés par ses organes relèvent du marché financier ou qu'il s'agisse de biens immobiliers, de produits de luxe, etc. n'a aucune importance dans ce contexte.
196 Il convient néanmoins de toujours déterminer au cas par cas s'il s'agit d'une société de domicile ou d'une société opérationnelle. Des indices permettent d'évaluer si l'objet principal d'une société réside dans la gestion du patrimoine de l'ayant droit économique ou dans une activité entrepreneuriale. Si, par exemple, un portefeuille de titres ou un autre actif constitue le poste dominant du bilan d'une société et que, dans le même temps, le compte de résultat fait principalement état des revenus ou des gains en capital provenant des actifs inscrits au bilan, cela indique clairement qu'il s'agit d'une société de domicile. D'autres indices permettant de conclure à l'existence d'une société de domicile sont notamment l'absence de locaux commerciaux propres, comme c'est le cas notamment pour une adresse c/o, un siège chez un avocat, un fiduciaire ou une banque, ou l'absence de personnel propre. En principe, il convient donc de suivre le même raisonnement que celui utilisé dans la pratique développée par la CDB pour déterminer l'ayant droit économique des sociétés de domicile. Dans les cas où il existe des indices tant en faveur d'une société opérationnelle que d'une société de domicile, il convient d'examiner dans leur contexte global les indices dominants qui déterminent l'objet principal de la société.
197 Une société d'investissement peut être exclue du champ d'application de la LPCC en vertu de l'art. 2, al. 3, LPCC, mais elle relève alors du champ d'application de l'art. 2, al. 3, LBA. Cela concerne les sociétés d'investissement sous forme de sociétés anonymes, pour autant qu'elles soient cotées à une bourse suisse ou que seuls des actionnaires qualifiés au sens de l'art. 10, al. 3 ou 3 ter, LPCC puissent y participer et que les actions soient nominatives. Si la gestion est externalisée, on peut se demander si la société doit être considérée comme une société de domicile en raison de cette gestion externalisée et si ses organes sont donc soumis à la LBA. Pour distinguer une société d'investissement soumise à la LBA (au sens de l'art. 2, al. 3, LPCC) d'une société immobilière de domicile, l'objet social est déterminant. Si l'objet de la société est d'investir dans l'immobilier et d'offrir ces possibilités d'investissement à ses clients, elle constitue (du moins du point de vue de la LBA) une société d'investissement. Si, en revanche, l'objet de la société est de détenir des biens immobiliers à titre fiduciaire pour le compte de tiers, il faut partir du principe qu'il s'agit d'une société de domicile. Ainsi, une société d'investissement qui remplit les critères de l'art. 2, al. 3, LPCC ne sera jamais qualifiée en même temps de société de domicile au sens de la LBA.
198 La soumission du protecteur d'un trust à la LBA dépend de ses pouvoirs. S'il peut, à l'instar d'un trustee, disposer des valeurs patrimoniales détenues par le trust et prendre des décisions qui ont une incidence directe sur le patrimoine du trust, il est considéré comme un intermédiaire financier. Le pouvoir de remplacer le trustee ne suffit pas pour justifier la soumission à la LBA.
199 Une exception à l'assujettissement est définie à l'art. 6, al. 3, let. a, OBA pour les sociétés qui « ont pour but la sauvegarde des intérêts de leurs membres ou de leurs bénéficiaires dans le cadre d'une entraide commune ou poursuivent des objectifs politiques, religieux, scientifiques, artistiques, d'utilité publique, sociaux ou similaires ». Selon la pratique de la FINMA, les fondations familiales de droit suisse et les sociétés opérationnelles en liquidation en font également partie. En règle générale, ces sociétés sont des associations d'utilité publique qui, faute d'orientation vers le profit, n'atteignent de toute façon pas le seuil de professionnalisme requis pour être soumises à la LBA.
200 Dans la pratique, l'exception prévue à l'art. 6, al. 3, let. b, OBA-FINMA, qui exclut également les « véritables » sociétés holding, est plus pertinente. Elle couvre les sociétés qui détiennent la majorité d'une ou plusieurs sociétés opérationnelles et dont le but n'est pas principalement la gestion de la fortune de tiers. Selon la pratique de la FINMA, la société holding doit également exercer effectivement ses pouvoirs de direction et de contrôle (principe dit de la direction). La pratique de la FINMA consistant à n'assujettir que les organes des filiales en tant qu'intermédiaires financiers lors de la qualification des filiales de la société holding en tant que sociétés de domicile est critiquée dans la doctrine. Au vu du libellé de la disposition de l'ordonnance, une telle société holding ne devrait pas être couverte par l'exception, c'est-à-dire que ses organes devraient également être soumis à l'obligation.
H. Intermédiaires d'assurance
201 Si un intermédiaire d'assurance lié (y compris un agent) est lié à un assureur par un contrat de travail, il est soumis aux prescriptions applicables à la compagnie d'assurance. Si cette compagnie d'assurance est soumise à l'art. 2, al. 2, let. c, LBA, parce qu'elle pratique l'assurance-vie directe ou propose des parts de placements collectifs de capitaux, ou à l'art. 2, al. 3, let. a, LBA, parce qu'elle propose des crédits hypothécaires, l'intermédiaire est alors déjà couvert par cette soumission et n'a pas besoin de se soumettre lui-même en tant qu'intermédiaire financier. C'est le cas, par exemple, des agences principales et générales.
202 Selon la pratique de la FINMA, l'activité d'intermédiaire non lié (en tant que courtier ou agent) n'est en principe pas soumise à la LBA. Une obligation de se soumettre à la LBA ne naît que si, en plus de l'activité d'intermédiaire, une activité soumise à l'art. 2, al. 3, LBA est exercée, par exemple lorsque l'intermédiaire d'assurance reçoit des fonds pour le compte d'un client (en tant que débiteur) et les transfère conformément aux instructions, fournissant ainsi un service de paiement. Toutefois, il n'y a pas d'obligation d'assujettissement si l'activité consiste en le recouvrement d'une créance exigible.
203 En principe, tous les virements et transferts effectués pour le compte du débiteur de la prestation sont soumis à la LBA, que le débiteur rémunère le prestataire avant ou après le paiement au tiers. Dans le cas du courtage en assurance, il existe des relations contractuelles d'une part avec l'assurance et d'autre part avec l'assuré. Il convient alors de déterminer le mandant effectif du transfert à partir d'indices, la rémunération étant généralement versée par le mandant. Ce sont en premier lieu les relations de droit civil qui sont déterminantes.
204 Dans la pratique, il arrive que des intermédiaires d'assurance indépendants négocient des assurances (en particulier des réassurances) pour le compte de clients (en tant qu'assurés) et transfèrent également les primes d'assurance de l'assuré à la compagnie d'assurance. Le mandat d'encaissement des primes peut provenir des deux parties. Bien qu'il existe des relations contractuelles dans les deux sens, c'est avant tout l'assuré qui est le client de l'intermédiaire d'assurance indépendant, car c'est pour lui que le service d'intermédiation est fourni. C'est pourquoi l'essentiel des relations contractuelles se situe entre l'intermédiaire d'assurance et le client en tant que débiteur de la prime. Les intermédiaires d'assurance font souvent office d'agent payeur en Suisse pour les assurances étrangères. Une procuration accordée par l'assurance n'entraîne pas la prévalence des relations contractuelles entre l'intermédiaire et l'assurance. C'est pourquoi les intermédiaires d'assurance indépendants sont soumis à la LBA pour l'encaissement des primes. Les indices qui permettent de considérer l'assuré comme le mandant effectif sont la négociation du contrat par l'intermédiaire pour le compte de l'assuré, le rapport de fidélité de l'intermédiaire envers l'assuré (art. 40, al. 2, LSA) et la rémunération de l'intermédiaire par l'assuré. Il y a également rémunération de l'intermédiaire par l'assuré lorsque les frais de courtage (brokerage fee) et les autres prestations fournies sont déjà inclus dans la prime d'assurance et sont déduits sous forme de pourcentage lors du transfert, l'assuré payant ainsi indirectement le transfert de la prime d'assurance à l'assurance. D'un point de vue économique, l'intermédiaire exécute des ordres de paiement à l'assurance contre rémunération.
205 L'encaissement des primes n'est considéré comme un encaissement non soumis à l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 2, OBA-FINMA que s'il existe une créance exigible entre l'assurance et l'assuré et que l'intermédiaire indépendant est principalement mandaté par l'assurance (en tant que créancière) pour recouvrer cette créance. Le transfert des indemnités à l'assuré doit clairement être qualifié d'encaissement au sens de l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 2, OBA, car l'assurance est le mandant du transfert des indemnités.
206 La loi révisée sur la surveillance des assurances (LSA) et l'ordonnance révisée sur la surveillance (OS) sont entrées en vigueur le 1er janvier 2024. Depuis cette date, les intermédiaires d'assurance indépendants sont tenus de s'enregistrer auprès de la FINMA (art. 41, al. 1, LSA).
I. Avocats et notaires
207 Lorsque des avocats ou des notaires exercent des activités d'intermédiaires financiers, ils sont en principe également soumis à la loi sur le blanchiment d'argent.
208 En raison du secret professionnel au sens de l'art. 321 CP, il convient toutefois de faire la distinction suivante pour ces groupes professionnels : selon la pratique de la FINMA, les activités couvertes par le secret professionnel des avocats ne sont pas soumises à l'obligation d'assujettissement. Le secret professionnel des avocats ne protège toutefois pas toutes les activités, mais uniquement celles qui sont spécifiques à la profession et dans lesquelles l'élément juridique prédomine sur l'élément commercial. Selon la pratique de la FINMA, les activités habituellement exercées par les banques, les gestionnaires de fortune ou les sociétés fiduciaires (en particulier le placement de fonds) ne sont donc pas couvertes par le secret professionnel des avocats. Ces activités sont également qualifiées d'activités accessoires d'un avocat ou d'un notaire. Ainsi, les placements à court terme liés à des avances de frais de justice, au paiement de taxes de droit public ou à l'exécution d'un testament ou d'un divorce sont couverts par le secret professionnel et ne sont pas soumis à la LBA.
209 L'avocat ou le notaire agissant en tant qu'agent fiduciaire est soumis à la LBA lorsque l'exécution de l'Escrow Agreement s'accompagne du pouvoir de disposer de valeurs patrimoniales appartenant à des tiers et que ses connaissances juridiques spécialisées ne sont pas nécessaires à l'exécution, ce qui est généralement le cas lorsque l'activité d'Escrow n'est pas liée à un mandat juridique concret. Il convient toutefois de toujours tenir compte du cas concret ; la décision relève de la responsabilité de l'avocat.
210 Dans le cas de créations de sociétés, l'avocat n'est (actuellement) pas soumis à la LBA s'il se limite au conseil, à la rédaction des contrats, à la mise en relation de personnes pour assurer la direction et à la réalisation de la création, sans intervenir dans les opérations de paiement nécessaires ni conserver des titres. Selon la pratique de la FINMA, le transfert du capital de fondation par l'avocat à la banque constitue toutefois déjà un service soumis à la LBA dans le domaine des opérations de paiement.
211 Le transfert du montant du prix d'achat (y compris le paiement directement lié des dettes hypothécaires, de la commission de courtage ou des impôts) dans le cadre d'une vente immobilière via le compte de fonds de clients du notaire chargé de l'authentification ne constitue en revanche pas une activité soumise à l'obligation d'assujettissement, car elle est étroitement liée à son activité professionnelle spécifique. Il en va de même lorsque le notaire rembourse des dettes hypothécaires à partir du prix d'achat ou paie des taxes ou des impôts liés à la transaction immobilière à partir des fonds transférés par une partie au contrat. Le transfert d'une commission d'agence immobilière à un tiers ne constitue pas non plus une activité d'intermédiaire financier soumise à l'obligation d'assujettissement, car ce service est lié à l'activité professionnelle spécifique des notaires. Toutefois, seuls les paiements à des tiers qui sont nécessaires au bon déroulement du transfert immobilier sont considérés comme spécifiques à la profession.
212 La révision partielle de la LBA élargit le champ d'application de la loi. Désormais, certaines prestations de conseil présentant un risque accru de blanchiment d'argent sont expressément couvertes par la LBA. La modification correspondante de l'OBA précise les activités couvertes et définit des règles de surveillance complémentaires. Conformément à l'art. 2, al. 3bis, P-LBA, sont considérés comme des conseillers soumis à l'obligation d'être assujettis au sens de l'art. 2, al. 1, let. c, P-LBA les personnes physiques et morales qui, à titre professionnel, participent pour le compte de tiers à des transactions financières, y compris la collecte de fonds, en rapport avec les opérations juridiques concrètes suivantes : (a.) achat et vente d'immeubles ; (b.) la création et la constitution d'entités juridiques non opérationnelles ayant leur siège en Suisse ou d'entités juridiques ayant leur siège à l'étranger ; (c.) la gestion et l'administration d'entités juridiques non opérationnelles ; (d.) les apports et les distributions d'entités juridiques non opérationnelles ; (e.) l'achat et la vente d'entités juridiques, pour autant que l'achat ou la vente soit effectué par une entité juridique non opérationnelle. Sont également concernées les personnes physiques et morales qui, à titre professionnel et pour une durée supérieure à six mois, mettent à disposition des adresses ou des locaux comme domicile ou siège pour des entités juridiques (art. 2, al. 3ter, P-LBA) ainsi que les officiers publics engagés dans le cadre d'un contrat de droit public qui, dans cette fonction, participent pour le compte de tiers à des transactions financières, y compris la collecte de fonds en relation avec des actes juridiques concrets au sens de l'al. 3bis, let. a à e (art. 2, al. 3quater, P-LBA).
213 Sont exclus du champ d'application de la LBA les avocats et les notaires qui exercent une activité en relation avec des procédures judiciaires, pénales, administratives ou arbitrales, y compris la représentation dans des procédures et le conseil en relation avec la préparation et la conduite de procédures, la clarification des faits, l'évaluation des risques liés aux procédures, la prévention de telles procédures et l'exécution des résultats des procédures (art. 2, al. 4, P-LBA) ainsi que les personnes physiques et morales agréées ou surveillées par l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision pour leurs activités de révision et de contrôle (art. 2, al. 4bis, P-LBA).
214 Compte tenu du faible risque de blanchiment d'argent et de financement du terrorisme, sont exclus du champ d'application de la LBA, conformément à l'art. 2, al. 4ter, P-LBA : (a.) les transactions liées à des biens immobiliers et à des unités juridiques résultant du droit de la famille, du droit matrimonial et du droit matrimonial, du droit successoral ou d'une donation, ou dans lesquelles des personnes liées entre elles au sens de l'art. 2, al. 2, let. a, LEFin se font face ; (b.) les transferts d'immeubles et d'unités juridiques d'une valeur inférieure à cinq millions de francs, dans la mesure où le prix d'achat est versé et reçu exclusivement par des banques ou d'autres intermédiaires financiers soumis à la loi ; (c.) l'achat d'immeubles d'habitation occupés par leur propriétaire en Suisse ou l'achat d'immeubles d'habitation servant de remplacement en Suisse au sens de l'art. 12, al. 3, let. e, de la loi sur l'harmonisation fiscale du 14 décembre 1990 ; (d.) Transfert d'exploitations agricoles ou de biens-fonds conformément à la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural à des personnes qui souhaitent les exploiter elles-mêmes ; (e.) Transfert de biens immobiliers à des fins de regroupement de biens et d'opérations similaires ; (f.) Activités d'organe pour des entités juridiques opérationnelles ainsi que pour des fondations d'utilité publique et des associations opérationnelles ayant leur siège en Suisse ; (g.) Création de fondations pour cause de décès ; ainsi que (h.) La simple certification sans activité de conseil accessoire. Le Conseil fédéral peut prévoir d'autres exceptions à l'art. 2, al. 3bis et al. 3ter, par voie d'ordonnance (art. 2, al. 5, P-LBA).
J. Secteur immobilier
215 Le secteur immobilier n'est en principe pas (encore) soumis à la loi sur le blanchiment d'argent en Suisse, ce qui est critiqué en raison du risque « moyen » de blanchiment d'argent (montants élevés, transactions fréquentes en espèces, sous-facturation ou surfacturation facile en raison de différences d'évaluation, investissement attractif à long terme, blanchiment d'argent par le biais de baux fictifs, etc.).
216 Malgré cette non-soumission de principe, il convient de tenir compte de certaines particularités dans le domaine immobilier dans les cas suivants :
217 La gestion immobilière implique généralement des activités d'encaissement au nom, pour le compte et à la charge du propriétaire immobilier (pour les loyers, etc.), qui ne sont pas soumises à la LBA. Si le gérant immobilier utilise les recettes perçues pour le compte du propriétaire (ou les fonds reçus directement de celui-ci) pour effectuer des paiements à des tiers, ceux-ci ne relèvent pas non plus du champ d'application de la LBA s'ils ont un lien direct avec la gestion immobilière habituelle (par exemple, paiements d'intérêts et d'amortissements sur des crédits hypothécaires, factures pour les dépenses courantes telles que l'eau, électricité, assurances, jardinier, etc.). En dehors de cette activité de gestion, la réception d'argent et son transfert sont soumis à la LBA. Cette pratique s'applique selon les mêmes critères à la gestion de la propriété par étages.
218 Si un bien immobilier est uniquement détenu par une société et n'est pas géré au sens susmentionné, celle-ci est qualifiée de société de domicile en raison de l'absence d'activité opérationnelle et ses organes sont soumis à la LBA.
219 La simple courtage (activité de courtier) n'est pas soumise à la LBA. Il en va de même pour le commerce immobilier pour compte propre. Si le négociant immobilier transmet le prix d'achat au vendeur pour le compte de l'acheteur, il s'agit toutefois d'une activité soumise à la clause générale de l'art. 2, al. 3, LBA en raison de son caractère professionnel. Si l'agent immobilier agit pour le compte du vendeur et est rémunéré par celui-ci, il s'agit alors d'une activité d'encaissement non soumise à la LBA. Selon Nagel, les mêmes règles s'appliquent également aux agents immobiliers et aux plateformes en ligne correspondantes.
220 Les transactions patrimoniales effectuées dans le cadre de la construction ne sont généralement pas soumises à la LBA. Ainsi, les entrepreneurs généraux qui reçoivent les paiements du maître d'ouvrage en tant que prix de l'ouvrage et les transmettent à leurs sous-traitants ne sont pas concernés par l'étrangeté de l'argent. Les ordres de paiement émis par les architectes ou les ingénieurs dans le cadre de la direction des travaux sont qualifiés d'accessoires. Toutefois, si le maître d'ouvrage fait appel à un fiduciaire qui effectue les opérations de paiement et règle les factures de construction, ce dernier doit être qualifié d'intermédiaire financier, car il agit pour le compte du débiteur.
V. Clause générale
A. Structure
221 L'art. 2, al. 3, LBA contient tout d'abord une clause générale avec une définition abstraite. Selon cette disposition, sont considérées comme intermédiaires financiers les personnes qui, à titre professionnel, acceptent ou conservent des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers (ou) aident à les placer ou à les transférer. Il convient donc de définir tout d'abord les notions de valeur patrimoniale, d'appartenance à un tiers, ainsi que les activités consistant à accepter, conserver et aider à placer et transférer. Il convient de noter d'emblée que la notion de valeurs patrimoniales appartenant à des tiers continue de revêtir une grande importance, tandis que les activités décrites dans la clause générale ne servent que rarement à elles seules de faits générateurs.
B. Valeurs patrimoniales appartenant à des tiers
222 La notion de valeurs patrimoniales n'a pas été définie dans la loi sur le blanchiment d'argent. Comme elle a été reprise du libellé de l'art. 305ter, al. 1, CP et que cette disposition, tout comme celle sur le blanchiment d'argent (art. 305bis CP), repose sur une définition très large, aucune restriction n'est non plus admise en l'espèce.
223 La doctrine mentionne expressément les créances pécuniaires issues de la gestion de comptes, d'opérations de financement ou de transactions financières, ainsi que les formes plus traditionnelles telles que les billets de banque, les métaux précieux, les pièces de monnaie, les titres, les droits-valeurs, les chèques et les formes plus récentes de valeurs patrimoniales telles que les cryptomonnaies et autres types de jetons.
224 Toutefois, la loi sur le blanchiment d'argent vise à réglementer le secteur financier, ce qui permet au moins de limiter la notion d'actifs à ceux qui ont un lien avec ce secteur. Ce n'est toutefois pas tant le type d'actif qui importe, mais plutôt le service qui y est associé. Les activités énumérées dans la liste de l'art. 2, al. 3, let. a à g, LBA peuvent être clairement attribuées au secteur financier. Cette liste constitue le point de départ pour l'interprétation de la clause générale. Les activités comparables ou présentant de grandes similitudes avec les activités expressément mentionnées dans la liste doivent être examinées au cas par cas et, le cas échéant, soumises à la loi par le biais de la clause générale. La seule distinction incontestée réside dans le fait qu'un bien ou un droit doit avoir une valeur économique actuelle ou future, sinon il n'a aucune pertinence dans le secteur financier (exemple : fausse monnaie).
225 La question de l'origine étrangère des valeurs patrimoniales est d'une part juridique et d'autre part économique. L'intermédiaire financier ne doit tout d'abord avoir aucun droit propre sur les valeurs patrimoniales. Il ne doit pas être propriétaire de la chose ni créancier de la créance. Et même si, par exemple dans le cas d'une fonction au sein d'une société de domicile, d'un mélange d'espèces ou d'une détention fiduciaire de parts, les valeurs patrimoniales gérées ne sont pas étrangères d'un point de vue purement juridique, elles doivent l'être d'un point de vue économique. En d'autres termes, seuls les actifs propres sur le plan juridique et économique ne sont pas couverts par la clause générale de l'art. 2, al. 3, LBA. Il convient de noter que même cette règle de base est en partie enfreinte dans les cas particuliers prévus à l'art. 2, al. 3, let. a à g, LBA, mais uniquement si ces cas particuliers sont par ailleurs remplis.
C. Activité d'intermédiaire financier
226 Le terme « acceptation » désigne le fait de concéder et d'accepter sciemment le pouvoir de disposition sur des valeurs patrimoniales appartenant à autrui. Cela signifie que la personne qui dispose souhaite concéder le pouvoir de disposition et que la personne qui accepte l'accepte expressément ou tacitement. Ni les documents ni la doctrine dominante ne fournissent d'exemples d'application. On peut supposer que cette activité n'a que rarement une importance propre dans la pratique actuelle et que la réception seule ne constitue pas encore une intermédiation financière. Celle-ci peut toutefois être initiée si la personne concernée exerce une activité dans le secteur financier, car la réception a souvent pour but la conservation, le placement ou le transfert des valeurs patrimoniales d'autrui.
227 Dans le domaine de la blockchain, le custodial staking de monnaies virtuelles constitue un cas d'application moderne de la réception. Le prestataire de services de staking accepte les monnaies virtuelles des clients, les bloque sur une adresse de staking et reçoit des récompenses de staking pour l'exploitation propre ou déléguée d'un nœud de validation d'une blockchain Proof-of-Stake. Une soumission à l'art. 2, al. 3, LBA a lieu si les monnaies virtuelles acceptées sont conservées sur des adresses blockchain individuelles et s'il existe une obligation contractuelle de les tenir à disposition à tout moment. Si, en revanche, les monnaies virtuelles reçues sont conservées dans un dépôt collectif ou ne sont pas disponibles à tout moment, le service de staking nécessite une autorisation bancaire et l'intermédiaire financier est soumis à l'art. 2, al. 2, let. a, LBA.
228 La notion de conservation de valeurs patrimoniales de tiers revêt une importance plutôt limitée, car les formes de conservation qui sont aujourd'hui importantes dans la pratique sont déjà réglementées ailleurs. Ainsi, la conservation physique de valeurs patrimoniales est expressément exclue de la notion d'intermédiation financière (art. 2, al. 2, let. a, ch. 1, OBA-FINMA). Cela vaut pour la conservation physique d'argent, du moins lorsque celui-ci est conservé séparément et n'est pas mélangé à celui du dépositaire. Si l'argent est mélangé à celui du dépositaire, ce dernier en acquiert la propriété et il ne s'agit plus d'une simple conservation. La location de coffres-forts et d'autres contenants dont seul l'utilisateur peut disposer n'est pas considérée comme une conservation, faute de pouvoir de disposition. La conservation de titres, importante dans la pratique, est couverte par une disposition spéciale (let. g). En règle générale, seuls les cas d'application du contrat de dépôt au sens de l'art. 472, al. 1, CC qui concernent le secteur financier et ne sont pas déjà réglementés par ailleurs relèvent de la clause générale.
229 Dans le domaine de la blockchain, la conservation intervient toutefois dans le cadre des services de custodial wallet. Si le dépositaire conserve des jetons de paiement attribués individuellement aux clients dans le cadre d'une obligation contractuelle de mise à disposition à tout moment, il est exempté de l'obligation d'obtenir une autorisation bancaire pour la fourniture du service de conservation de ces actifs cryptographiques (art. 1b, al. 1, let. a, LB en relation avec l'art. 5a, al. 1, OB e contrario). Le fournisseur de portefeuille de conservation disposant du pouvoir de disposition exclusif est toutefois qualifié d'intermédiaire financier au sens de l'art. 2, al. 3, LBA, alors que, en cas de pouvoir de disposition partagé au moyen d'une signature multiple, il offre une aide au transfert des monnaies virtuelles à un tiers au sens de l'art. 2, al. 3, let. b, LBA en relation avec l'art. 4, al. 1, let. b, OBA.
230 Il y a aide au placement de valeurs patrimoniales d'autrui en cas de procuration ou d'une autre forme de pouvoir de disposition (même limité). La disposition couvre ainsi également les cas dans lesquels l'intermédiaire financier a la possibilité de donner indirectement, par l'intermédiaire de tiers, des instructions concernant des valeurs patrimoniales. Il suffit à cet égard qu'une procuration spéciale soit accordée une seule fois, pour autant que le caractère professionnel soit rempli. La possibilité de participer aux décisions suffit pour que l'activité soit soumise à la loi. La nature de l'aide est sans importance. La limite est fixée au simple conseil en placement qui, en l'absence de pouvoir de disposition, n'est expressément pas soumis à la loi sur le blanchiment d'argent, tant que le conseiller n'effectue pas lui-même de placements.
231 En ce qui concerne l'aide au transfert, il est également exigé qu'il existe un pouvoir de disposition quelconque sur les valeurs patrimoniales d'autrui. En règle générale, il s'agit d'une aide au transfert de propriété ou à un changement de créancier. L'aide au transfert de valeurs patrimoniales d'autrui se distingue généralement de l'aide au placement par le fait que le transfert modifie les rapports de propriété. Ici aussi, le transfert purement physique au sens d'un simple transport est exclu en raison de l'absence de pouvoir de disposition, conformément à l'art. 2, al. 2, let. a, ch. 1, OBA-FINMA. Cette quatrième description d'activité n'a pas non plus une grande importance dans la pratique, car l'aide au transfert de valeurs patrimoniales appartenant à des tiers remplit généralement les conditions particulières de l'art. 2, al. 3, let. b, LBA (prestations de services pour le trafic des paiements).
232 Une appréciation globale de l'activité d'intermédiaire financier peut être effectuée lorsque différentes sociétés d'un groupe ou des personnes, indépendamment de l'existence d'un groupe formel, contribuent de manière significative à la réalisation des éléments constitutifs de l'infraction visés à l'art. 2, al. 3, LBA dans le cadre d'un plan global. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'obligation d'autorisation et la surveillance prévue par le droit des marchés financiers ne peuvent être contournées par le fait que certaines entreprises ou les personnes qui les soutiennent ne remplissent pas à elles seules toutes les conditions pour être soumises à une activité, mais qu'elles exercent néanmoins une telle activité conjointement. Une telle approche (économique) uniforme est appliquée lorsqu'il existe des liens économiques (ou financiers/commerciaux), organisationnels et personnels étroits entre les différentes personnes et/ou sociétés et que seule une approche globale permet raisonnablement de rendre compte de la situation factuelle et des objectifs de la surveillance des marchés financiers. Il peut notamment y avoir action de groupe lorsque les parties concernées se présentent à l'extérieur comme une entité ou lorsque, en raison des circonstances (effacement des frontières juridiques et comptables entre les parties concernées ; siège social de fait identique ; participations imbriquées sans justification économique ; structures fiduciaires intermédiaires), on peut supposer qu'une activité commune coordonnée au sens de la surveillance est exercée, de manière explicite ou tacite, dans le cadre d'une répartition des tâches et de manière ciblée.
VI. Caractère professionnel
A. Principes fondamentaux
233 Dans le secteur non bancaire, la LBA s'applique, selon son libellé, exclusivement aux intermédiaires financiers qui exercent leur activité «à titre professionnel». Ne sont pas concernés par la LBA ceux qui n'exercent une activité d'intermédiaire financier qu'à titre occasionnel. Peu importe qu'il s'agisse d'une activité principale ou simplement d'une activité accessoire lucrative. En limitant le champ d'application de l'art. 2, al. 3, LBA à la fourniture professionnelle de services financiers, le processus législatif a tenu compte du principe de proportionnalité énoncé à l'art. 5, al. 2, Cst.
234 Outre les critères généraux relatifs à l'exercice à titre professionnel au sens de l'art. 7 OBA, qui s'appliquent tant à la clause générale qu'à certains éléments du catalogue, l'ordonnance prévoit des particularités pour les opérations de crédit à l'art. 8 OBA, pour les opérations de transfert d'argent ou de valeurs à l'art. 9 OBA et pour les activités commerciales à l'art. 10 OBA.
235 En cas de passage d'une activité non professionnelle à une activité professionnelle, les règles de l'art. 11 OBA s'appliquent.
B. Critères généraux (art. 7 OBA)
236 Un intermédiaire financier exerce son activité principale ou accessoire à titre professionnel dès lors que l'un des critères quantitatifs suivants est rempli :
Produit brut supérieur à 50 000 CHF (let. a) : cette règle vise à empêcher que, par exemple, la gestion de fortune pour des proches soit soumise à l'obligation d'assujettissement. Selon la pratique de la FINMA, le produit brut comprend toutes les recettes générées par des activités soumises à l'obligation d'assujettissement, sans déduction des réductions de produit. La manière dont les recettes sont générées n'est pas pertinente. Si un intermédiaire financier fournit à la fois des services soumis à la LBA et des services non soumis à la LBA, seules les recettes provenant de l'activité soumise à la LBA sont prises en compte. Cela suppose une séparation comptable claire et nette entre les recettes provenant d'activités soumises à la LBA et celles provenant d'activités non soumises à la LBA. Si la FINMA ne peut déterminer la répartition des recettes provenant des deux activités avec un effort raisonnable, elle se base sur l'ensemble des revenus provenant de l'ensemble de l'activité commerciale pour évaluer le caractère professionnel. L'intermédiaire financier doit facturer les activités soumises à la LBA à des tarifs correspondant à ses frais réels et à ses prix habituels.
Relations d'affaires avec plus de 20 parties contractantes pour l'activité concernée par année civile, qui ne se limitent pas à une activité ponctuelle (let. b) : il suffit toutefois que 20 relations d'affaires soient établies au cours d'une année civile, même si elles sont clôturées la même année. Si un intermédiaire financier qui agit pour le compte d'intermédiaires financiers au sens de l'art. 2, al. 2, LBA et qui relève donc de l'exception prévue à l'art. 2, al. 4, let. d, LBA a encore plus de 20 autres cocontractants au sens de l'art. 2, al. 3, LBA, il est soumis à la LBA pour l'ensemble de son activité. Dans ce cas, seules les relations avec les clients des cocontractants sont prises en compte pour évaluer le caractère professionnel. Les opérations au comptant classiques ne sont pas prises en compte.
Pouvoir de disposition illimité sur des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers qui dépassent à tout moment 5 millions de francs (let. c) : dans le cas d'une fonction au sein d'une société de domicile, les actifs du bilan sont utilisés par analogie comme « actifs sous gestion » pour déterminer le volume des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers.
Transactions dont le volume total dépasse 2 millions de francs suisses par année civile (let. d) : conformément à l'art. 7, al. 2, OBA-FINMA, les entrées d'actifs et les transferts au sein d'un même dépôt ne sont pas pris en compte dans le calcul du volume des transactions et, dans le cas de contrats bilatéraux, seule la prestation fournie par la contrepartie est prise en considération. Selon la pratique de la FINMA, on entend par transaction toute forme de conversion et tout transfert de valeurs patrimoniales. De plus, l'exécution d'une seule transaction isolée n'est pas encore considérée comme une activité professionnelle, même si elle dépasse 2 millions de francs. À partir de la deuxième transaction, la FINMA considère qu'il s'agit d'une activité professionnelle si le volume total dépasse 2 millions de francs.
237 Les activités exercées pour le compte de tiers qui ne sont pas soumis à la LBA en vertu de l'art. 2, al. 4, LBA (Banque nationale suisse, institutions de prévoyance professionnelle exonérées d'impôt, certains autres intermédiaires financiers et certains types de fonds) ne sont pas prises en compte pour l'appréciation du caractère professionnel (art. 7, al. 3, OBA).
238 Conformément à l'art. 7, al. 4, OBA-FINMA, une activité d'intermédiaire financier pour le compte de personnes proches n'est prise en compte pour l'appréciation du caractère professionnel que si elle génère un produit brut supérieur à 50 000 CHF au cours de l'année civile. Conformément à l'art. 7, al. 5, OBA-FINMA, sont considérées comme personnes proches les parents et alliés en ligne directe, ainsi que les parents jusqu'au troisième degré en ligne collatérale. Outre les conjoints, sont également concernés par cette exception les partenariats enregistrés et les communautés de vie durables, ainsi que les cohéritiers jusqu'à la clôture du partage successoral, les héritiers subséquents et les légataires subséquents.
239 Les valeurs seuils pour déterminer le caractère professionnel ou commercial – et donc l'obligation d'obtenir une autorisation – des gérants de fortune et des trustees s'inspirent en principe de la réglementation de l'art. 7 OBA. Une différence essentielle réside toutefois dans le fait que le critère du volume de transactions de 2 millions de francs suisses par année civile prévu par l'OBA n'est pas repris à l'art. 19, al. 1, OFIN. Il existe également des différences au niveau des exceptions (cf. art. 4 LEFin), qui peuvent avoir pour conséquence qu'un gestionnaire de fortune ou un trustee ne relève pas du champ d'application de la LEFin (et donc de l'art. 2, al. 2, LBA), mais qu'il soit soumis à la LBA en tant qu'autre intermédiaire financier en vertu de l'art. 2, al. 3, LBA.
240 Les seuils de professionnalisme peuvent également être atteints par la formation de groupes, ce qui nécessite une approche globale. Dans un tel cas, les différentes contributions partielles (par exemple le nombre de relations clients et les revenus bruts) des membres du groupe doivent être additionnées dans le cadre d'un critère de l'art. 7 OBA-FINMA pour déterminer le professionnalisme. Une approche par groupe a pour conséquence que les conséquences en matière de surveillance (en particulier l'obligation d'adhérer à un OAR conformément à l'art. 14, al. 1, LBA) s'appliquent à tous les membres du groupe, même si, pris isolément, tous les éléments constitutifs ne sont pas remplis pour certains d'entre eux.
C. Opérations de crédit (art. 8 OBA)
241 Le caractère professionnel est défini individuellement pour les opérations de crédit. Conformément à l'art. 8, al. 1, OBA, celles-ci ne sont exercées à titre professionnel que si elles génèrent un produit brut supérieur à 250 000 CHF au cours de l'année civile et si (cumulativement) un volume de crédit supérieur à 5 millions de CHF est accordé à un moment donné. Sont considérées comme recettes brutes toutes les recettes provenant d'opérations de crédit, déduction faite de la part servant au remboursement du crédit (art. 8, al. 2, OBA). Si une personne exerce à la fois des opérations de crédit et une autre activité qui la qualifie d'intermédiaire financier, le caractère professionnel doit être déterminé séparément pour les deux domaines. Si le caractère professionnel est avéré dans un domaine, l'activité est considérée comme professionnelle dans les deux domaines (art. 8, al. 3, OBA).
242 La circulaire FINMA 2011/1 précise cette disposition en ce qui concerne le contrat de leasing : le volume total de tous les versements à effectuer dans le cadre du contrat est pris en compte. Le caractère professionnel dans le domaine du leasing est donc donné lorsque la valeur totale de tous les contrats de leasing dépasse le seuil de 5 millions de francs, chaque contrat de leasing étant pris en compte avec le volume total de tous les loyers à payer, et lorsque le produit de la part d'intérêts du loyer de leasing dépasse 250 000 francs.
D. Opérations de transfert de fonds et de valeurs (art. 9 OBA)
243 Conformément à l'art. 9 OBA, les opérations de transfert de fonds ou de valeurs sont toujours considérées comme professionnelles et sont donc soumises à la LBA, indépendamment de l'atteinte d'un seuil. Un seuil de 50 000 CHF de produit brut ne s'applique que si l'activité est exercée pour une personne proche au sens de l'art. 7, al. 5, OBA.
E. Opération commerciale (art. 10 OBA)
244 Conformément à l'art. 10 OBA, pour évaluer le caractère professionnel d'une activité commerciale, on se base sur le bénéfice brut et non sur le produit brut/chiffre d'affaires brut, conformément au critère défini à l'art. 7, al. 1, let. a, OBA.
245 Selon la pratique de la FINMA, cela s'applique aux entreprises commerciales qui tiennent leur compte de résultat selon la méthode brute.
VII. Conséquences de l'obligation d'assujettissement
A. Affiliation à un OAR
246 Les personnes qui exercent à titre professionnel une activité au sens de l'art. 2, al. 3, LBA sont soumises à la LBA et doivent s'affilier à un organisme d'autorégulation (OAR) conformément à l'art. 14, al. 1, LBA. Les OAR concrétisent dans un règlement les obligations de diligence prévues par la LBA pour les intermédiaires financiers qui leur sont affiliés et contrôlent leur respect. Les OAR sont eux-mêmes soumis à la surveillance de la FINMA, qui les approuve et les contrôle. La FINMA s'appuie sur les valeurs de référence de l'OBA-FINMA lorsqu'elle approuve les règlements des OAR au sens de l'art. 25 LBA et reconnaît les règlements des OAR au sens de l'art. 17 LBA comme normes minimales (art. 1, al. 2, OBA-FINMA). Les organismes d'autorégulation peuvent donc se limiter à réglementer les dérogations à l'OBA-FINMA. Dans tous les cas, les dérogations doivent toutefois être signalées (art. 1, al. 3, OBA-FINMA). Actuellement, 11 OAR sont reconnus par la FINMA.
247 Un intermédiaire financier a en principe droit à une affiliation à un OAR s'il remplit les conditions prévues à l'art. 14, al. 2, LBA. Toutefois, conformément à l'art. 14, al. 3, LBA, chaque OAR est libre de ne surveiller que certaines branches et certains domaines d'activité (par exemple les avocats, les sociétés de leasing, les assurances, etc.). Il existe actuellement en Suisse plusieurs OAR qui acceptent comme membres tous les types d'intermédiaires financiers. Sans une telle affiliation, l'intermédiaire financier exerce une activité non autorisée dans le champ d'application de la LBA, ce qui entraîne des conséquences en matière de surveillance et de droit pénal.
248 Conformément à l'art. 11, al. 1, OBA, un intermédiaire financier au sens de l'art. 2, al. 3, LBA doit, lorsqu'il passe d'une activité non professionnelle à une activité professionnelle, respecter sans délai les obligations de diligence, de communication et d'organisation au sens des art. 3 à 11 LBA (let. a) et déposer une demande d'affiliation auprès d'un OAR dans un délai de deux mois (let. b). Jusqu'à ce que la décision d'affiliation soit prise, il est interdit à un tel intermédiaire financier d'effectuer des opérations qui vont au-delà de celles qui sont absolument nécessaires à la conservation des valeurs patrimoniales (art. 11, al. 2, OBA).
249 L'art. 12 OBA prévoit qu'un intermédiaire financier qui quitte un OAR ou en est exclu et qui souhaite continuer à exercer son activité à titre professionnel doit déposer une demande d'affiliation auprès d'un autre OAR dans les deux mois suivant son départ ou son exclusion définitive (al. 1). Il ne peut continuer à exercer son activité que dans le cadre des relations d'affaires existantes jusqu'à ce qu'il reçoive la décision relative à sa demande (al. 2). S'il n'a pas déposé de demande auprès d'un OAR dans le délai prescrit ou si son affiliation est refusée, il lui est interdit de continuer à exercer son activité d'intermédiaire financier (al. 3).
250 Si l'intermédiaire financier a été exclu d'un OAR pour violation des dispositions du droit de la surveillance, la FINMA peut lui interdire de poursuivre son activité en ordonnant des mesures de surveillance. Dans les cas extrêmes, la liquidation de l'intermédiaire financier est possible en vertu de l'art. 20 LBA en relation avec l'art. 37 LFINMA. Si une société à liquider est un intermédiaire financier, elle reste soumise à la LBA tant que la société en liquidation entretient encore des relations d'affaires soumises à la LBA à titre professionnel.
B. Conséquences en matière de surveillance et de droit pénal en cas d'omission
251 La surveillance du respect des obligations prévues au chapitre 2 de la LBA incombe, pour les intermédiaires financiers, aux OAR reconnus (art. 24 LBA) conformément à l'art. 2, al. 3, qui sont eux-mêmes surveillés par la FINMA (art. 18, al. 1, let. b, LBA). Si une personne qui n'est pas soumise à la surveillance (indirecte ou directe) de la FINMA au sens de l'art. 2, al. 2, de la soumise à la surveillance (indirecte ou directe) de la FINMA, exerce une activité dans le champ d'application de la LBA au sens de l'art. 2, al. 3, LBA sans être affiliée à un OAR, la FINMA peut, conformément à l'art. 20, al. 1, LBA, appliquer par analogie les instruments de surveillance prévus aux art. 29 à 37 LFINMA à l'égard de ces personnes. Conformément à l'art. 20, al. 2, LBA, elle peut, en dernier recours, ordonner la dissolution des personnes morales, des sociétés en nom collectif et des sociétés en commandite, ainsi que la radiation des entreprises individuelles du registre du commerce. En fonction de la gravité, la FINMA publie la mesure sur son site Internet et dans le registre du commerce, conformément à l'art. 34 LFINMA, nomme un liquidateur et définit ses tâches. Ces mesures prudentielles complètent les dispositions pénales applicables aux intermédiaires financiers qui exercent illégalement leur activité sur les marchés financiers (art. 44 LFINMA). Elles visent à rétablir l'ordre et à garantir des conditions équitables sur les marchés financiers.
252 En 2024, la FINMA a traité plus de 1 833 signalements et plaintes émanant du public concernant des acteurs financiers non autorisés qui avaient souvent fait croire aux investisseurs qu'ils étaient présents en Suisse ou qu'ils disposaient d'une licence de la FINMA. Les investigations menées par la FINMA sur la base de ces signalements aboutissent souvent à des procédures d'enforcement ou à des inscriptions sur la liste d'avertissement.
253 Si une personne exerce intentionnellement, sans autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement, une activité soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement en vertu des lois sur les marchés financiers, elle est passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, conformément à l'art. 44, al. 1, LFINMA. En cas de négligence, elle est punie d'une amende pouvant aller jusqu'à 250 000 francs, conformément à l'art. 44, al. 2, LFINMA. Il en va de même lorsque le statut n'est pas demandé dans le délai légal lors du passage à l'exercice professionnel ou à la suite d'une démission ou d'une exclusion d'un OAR (art. 11 et 12 OBA).
254 Conformément à l'art. 50, al. 1, LFINMA, le service juridique du Secrétariat général du Département fédéral des finances (DFF) est compétent pour les poursuites pénales. Celui-ci ouvre une procédure pénale administrative lorsqu'il est informé, par une plainte pénale ou par tout autre moyen, d'un fait qui, au sens d'un soupçon initial, indique de manière suffisamment concrète l'existence d'une infraction pénale potentielle. En règle générale, une telle plainte pénale est déposée par la FINMA.
255 Selon les dernières statistiques disponibles, la FINMA a clos en 2024, pour activité non autorisée, 232 enquêtes et 9 procédures d'enforcement dans le domaine (généralement) non autorisé, sous le titre « Intermédiaire financier sans autorisation / affiliation à un OAR / modèles d'affaires Fintech ». Dans 8 cas, la FINMA a déposé une plainte pénale auprès du service pénal du DFF sous le titre « Intermédiaire financier LBA sans autorisation / affiliation à un OAR ».
Cette publication reflète uniquement l'opinion personnelle de ses auteurs et n'engage en rien la FINMA.
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