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I. Historique
1 Une réglementation sur la procédure à suivre dans le cas où aucune liste électorale n'est déposée dans une circonscription électorale proportionnelle lors du renouvellement du Conseil national faisait déjà partie des travaux d'élaboration de la loi fédérale sur l'élection du Conseil national de 1918/1919. Le projet prévoyait déjà que, dans ce cas, une élection libre à la majorité relative devait avoir lieu. Lors de la discussion détaillée au Conseil national, le rapporteur a souligné que la constellation dans laquelle aucune liste n'est présentée dans une circonscription électorale ne se produira que rarement. Il a en outre expliqué que l'on avait délibérément voulu s'inspirer de la réglementation relative à l'élection à la majorité relative dans les circonscriptions uninominales, afin de simplifier au maximum la réglementation et de permettre une décision dès le premier tour de scrutin. Le projet n'a donné lieu à aucune contestation au Conseil national. Au Conseil des Etats, la disposition correspondante a été approuvée sans discussion, puis elle a été intégrée à l'art. 22 al. 3 de la loi sur la représentation proportionnelle.
2 Dans le cadre des travaux relatifs à la loi fédérale sur les droits politiques, la disposition relative à l'élection à la proportionnelle sans liste a été reprise sans modification matérielle dans le projet. Cette fois encore, la disposition n'a pas été contestée et a été inscrite à l'art. 46 LDP sous une forme simplement remaniée sur le plan rédactionnel. Depuis lors, l'article est resté inchangé, à l'exception d'une révision terminologique de l'alinéa 2 sans importance sur le fond.
II. Importance de la disposition
A. Généralités
3 L'art. 46 LDP règle le cas où aucune liste électorale n'est déposée lors de l'élection des députés au Conseil national dans une circonscription électorale à plusieurs personnes. Cette norme ne concerne que les élections de renouvellement intégral du Conseil national. Des dispositions de procédure particulières s'appliquent aux modifications de la composition du Conseil national en cours de mandat (art. 54 ss. LDP).
4 Comme dans le matériel législatif, l'élection à la proportionnelle sans liste est également qualifiée de cas purement théorique dans la littérature. Cela s'est avéré exact jusqu'à présent, car depuis l'introduction de l'élection à la proportionnelle au niveau fédéral, aucun cas d'application de l'art. 46 LDP ne s'est encore présenté. De même, il n'est guère envisageable à l'avenir qu'aucune candidature valable ne soit déposée pour plusieurs sièges du Conseil national mis en jeu. Toutefois, comme le mode d'élection proportionnel prévoit qu'un vote ne peut être valablement exprimé que pour des candidats légalement proposés (art. 38 al. 1 let. a LDP), il est logique de prévoir une procédure d'élection de remplacement pour le cas où aucune candidature n'est présentée. Dans cette mesure, il semble malgré tout discutable que de nombreux cantons ne prévoient pas de réglementation correspondante pour l'élection proportionnelle de leurs parlements cantonaux.
B. Droit comparé
5 Certains cantons ont également prévu une réglementation pour le cas où, lors de l'élection à la proportionnelle de leurs parlements cantonaux, aucune candidature n'est déposée dans une circonscription électorale. Le contenu de ces réglementations est largement parallèle à celui du droit fédéral. En l'absence de candidatures, l'élection à la proportionnelle est généralement remplacée par un scrutin majoritaire à la majorité relative, qui permet de voter pour toute personne éligible. Le canton de Genève a en revanche adopté une réglementation quelque peu inhabituelle. Si aucune liste électorale n'est déposée pour une élection, on procède certes également à une élection à la majorité relative, mais des candidatures doivent à nouveau être déposées pour celle-ci. La simplification par rapport à la procédure électorale initiale réside dans le fait qu'aucune liste électorale n'est nécessaire et qu'il n'est donc pas nécessaire de récolter les 50 signatures requises pour une proposition électorale. Si aucune candidature n'est déposée pour cette élection dite complémentaire, il appartient au Conseil d'Etat de fixer les modalités de l'élection ou de la nomination.
6 Or, de nombreux cantons, même si l'élection de leur parlement se fait à la proportionnelle, ne prévoient pas expressément la manière de procéder en cas d'absence de listes. Cette lacune n'a toutefois pas eu d'importance pratique jusqu'à présent, car il n'y a pas eu, à notre connaissance, de cas où aucune liste électorale n'a été déposée, même lors des élections parlementaires cantonales.
III. Élection sans liste
A. Procédure en cas d'absence de listes électorales (al. 1)
7 Si, dans une circonscription électorale à la proportionnelle, toutes les listes font défaut, il est possible, conformément à l'art. 46 al. 1 LDP, de voter pour toute personne remplissant les conditions d'éligibilité prévues à l'art. 136 al. 1 Cst. Exceptionnellement, une élection à la majorité relative a donc lieu dans une circonscription électorale à plusieurs personnes au lieu de l'élection proportionnelle, c'est-à-dire que les personnes ayant obtenu le plus grand nombre de voix sont élues dès le premier tour.
8 La décision en faveur d'un scrutin majoritaire est évidente en raison de l'absence de listes électorales, le scrutin proportionnel étant tributaire de listes électorales. En l'absence de listes électorales, le scrutin proportionnel n'est donc pas réalisable. La conséquence pratique des élections au scrutin majoritaire dans les circonscriptions plurinominales est toutefois qu'il peut en résulter un éclatement de la majorité et, lors de la répartition des sièges, des distorsions politiques encore plus fortes avec une moins bonne représentation des minorités que ce n'est le cas avec le scrutin majoritaire dans les circonscriptions uninominales.
9 En s'inspirant du mode de scrutin dans les circonscriptions uninominales (art. 47 al. 1 LDP), le législateur a décidé de ne pas appliquer un mode de scrutin majoritaire avec exigence d'une majorité absolue au premier tour. Cela est surprenant dans la mesure où la forme de scrutin majoritaire la plus courante en Suisse est celle qui requiert une majorité absolue au premier tour. Certains doutent même de la constitutionnalité du scrutin à la majorité relative. Quoi qu'il en soit, il semble incontesté qu'un scrutin majoritaire avec exigence d'une majorité absolue au premier tour contribuerait mieux au respect du principe de la majorité, car une telle procédure augmente la probabilité que les personnes élues "apparaissent à une majorité de votants comme un "moindre mal" parmi les alternatives existantes". En outre, le scrutin à la majorité absolue respecte mieux le principe de la liberté de vote, car les électeurs peuvent voter au premier tour sans être influencés par des considérations de stratégie électorale. Ce n'est qu'au deuxième tour, lorsque les chances d'élection des différents candidats peuvent être mieux évaluées sur la base des résultats du premier tour, que l'exigence de la majorité relative incite à voter en premier lieu pour les candidats les plus prometteurs, afin que son propre vote ne reste pas sans effet. Par conséquent, la décision en faveur d'un scrutin à la majorité relative se justifie par la nécessité d'harmoniser les procédures électorales. Etant donné qu'il n'y a pas de second tour dans les circonscriptions électorales plurinominales à la proportionnelle, en raison du système, et dans les circonscriptions uninominales, en vertu de la loi (art. 47 al. 1 LDP), un scrutin à la majorité absolue risquerait de préjuger du résultat du second tour en fonction des résultats des premiers (et uniques) tours de scrutin des autres cantons. Dans cette mesure, l'organisation d'un scrutin à la majorité relative semble logique.
B. Votes surnuméraires sur les bulletins de vote (al. 2)
10 L'al. 2 de l'art. 46 LDP règle la procédure à suivre lorsque le bulletin de vote d'un électeur contient plus de noms que de mandats à attribuer. Cette disposition est déterminante pour la détermination du résultat de l'élection. Il est prévu que les derniers noms mentionnés soient biffés. En ce sens, elle se fonde sur la même hypothèse que la disposition parallèle de l'art. 38 al. 3 LDP, à savoir que les derniers noms cités correspondent toujours aux personnes les moins favorisées par les électeurs et qu'une suppression va donc dans leur sens.
C. Référence aux élections au scrutin majoritaire dans les circonscriptions uninominales (al. 3)
11 Le troisième alinéa renvoie, pour les autres modalités de l'élection sans liste, aux dispositions relatives au scrutin majoritaire applicables aux circonscriptions uninominales. Comme la loi prévoit une application par analogie des normes correspondantes, il convient de décider séparément pour chaque disposition relative au scrutin majoritaire si et dans quelle mesure celle-ci est applicable à l'élection sans liste.
12 Le délai d'envoi des bulletins de vote par les cantons s'applique sans autre à l'élection sans liste (art. 48 en relation avec l'art. 46 al. 3 LDP).
13 La réglementation du tirage au sort en cas d'égalité des voix ne pose pas non plus de problème. Comme il y a toujours plusieurs sièges à pourvoir lors d'une élection sans liste, cette disposition ne peut toutefois être appliquée que lorsqu'il s'agit de pourvoir le dernier siège ou les derniers sièges et qu'il y a égalité de voix entre plus de candidats qu'il n'y a de sièges encore à pourvoir. Si, par exemple, deux sièges sont à pourvoir et qu'il y a égalité de voix entre les candidats ayant obtenu le deuxième meilleur résultat, il faut procéder à un tirage au sort (art. 47 al. 1 en relation avec l'art. 46 al. 3 LDP). En revanche, s'il y a égalité de voix entre les deux candidats ayant obtenu le meilleur résultat, ils sont tous deux élus et les autres candidats ne sont pas pris en compte.
14 En revanche, la disposition relative à la nullité des bulletins électoraux contenant des noms de personnes différentes (art. 49 al. 1 let. a LDP) n'est pas applicable à l'élection sans liste. Pour des raisons évidentes, il est inévitable et même souhaitable, dans les circonscriptions électorales à plusieurs personnes, que plusieurs personnes soient mentionnées sur un bulletin de vote. Les autres motifs d'annulation de l'élection au scrutin majoritaire dans les circonscriptions uninominales (art. 49 al. 1 let. b à d, LDP) sont de toute façon identiques à ceux des circonscriptions plurinominales et s'appliquent donc également, en vertu de l'art. 46 al. 3 LDP, à l'élection sans liste.
15 En revanche, il n'est pas clair si l'art. 46 al. 3 LDP permet également une application par analogie des dispositions relatives aux élections tacites dans les circonscriptions uninominales (art. 47 al. 2 LDP). Du point de vue de la procédure, cela serait possible, car la date limite d'inscription des candidatures dans les cantons à représentation proportionnelle est fixée au plus tard au dernier lundi du mois d'août (art. 21 al. 1 et 2 LDP). Si aucune candidature n'a été déposée à cette date, la loi prévoit une élection à la majorité relative (art. 46 al. 1 LDP). Dans les circonscriptions électorales uninominales, le droit cantonal peut prévoir une élection tacite si, jusqu'au septième lundi précédant l'élection - qui a lieu l'avant-dernier dimanche d'octobre (art. 19 al. 1 LDP) -, l'autorité cantonale compétente n'a reçu qu'une seule candidature valable (art. 47 al. 2 LDP). Une application par analogie aux élections sans liste signifierait que les cantons pourraient prévoir une élection tacite si, entre la date de clôture des inscriptions pour le scrutin proportionnel et le septième lundi précédant l'élection, l'autorité électorale cantonale reçoit autant ou moins de candidatures pour l'élection au scrutin majoritaire relatif qu'il y a de mandats à attribuer. L'élection tacite étant admise par le droit fédéral aussi bien dans les circonscriptions plurinominales que dans les circonscriptions uninominales, on pourrait partir du principe que les cantons devraient en principe avoir la possibilité de la prévoir dans leur droit cantonal également pour les élections sans listes. En revanche, le commentaire des différents articles du message mentionnait expressément que les élections tacites n'étaient pas autorisées dans le cas d'élections sans listes. Cette décision n'était certes pas explicitement motivée, mais un parallèle était établi avec les circonscriptions électorales uninominales, dans lesquelles les élections tacites n'entraient pas non plus en ligne de compte à l'époque, faute de procédure de proposition. Comme les élections tacites sont en principe autorisées depuis le 15 novembre 1994 dans les circonscriptions uninominales, pour autant que le canton concerné le prévoie dans sa législation (art. 47 al. 2 LDP), il n'est pas clair si et dans quelle mesure cela pourrait également s'appliquer à l'élection sans liste. De facto, il est en tout cas presque impensable qu'après qu'aucune candidature n'a été déposée pour l'élection à la proportionnelle, suffisamment de candidatures valables puissent être réunies en l'espace d'une semaine pour une élection tacite. Ces réflexions sont d'ailleurs plutôt théoriques, car il n'existe pas de base légale correspondante dans les cantons.
16 Le fait qu'il n'y ait pas eu de listes électorales pour l'élection initiale entraîne en outre certaines particularités en ce qui concerne une éventuelle vacance en cours de mandat. Ainsi, un siège devenu vacant ne peut pas être comblé par des suppléants de la même liste, comme c'est généralement le cas dans les circonscriptions électorales comptant plusieurs sièges au Conseil national (art. 55 LDP). L'élection complémentaire tacite au sens de l'art. 56 LDP, dans le cadre de laquelle trois cinquièmes des signataires de la liste correspondante, respectivement le comité du parti cantonal, proposent un remplaçant qui est déclaré élu (art. 56 al. 1 et 2 LDP), n'entre pas non plus en ligne de compte pour des raisons évidentes. Il serait théoriquement envisageable que, même en l'absence de listes électorales, la vacance soit comblée par le remplacement de la personne qui a obtenu le meilleur résultat électoral suivant lors de l'élection au scrutin majoritaire. Le système de la suppléance a toutefois pour but de préserver, pendant une période administrative, les forces des partis existantes lors du renouvellement et donc la répartition des sièges entre les partis. Cela n'a toutefois de sens que dans le cadre d'une élection proportionnelle, dans laquelle l'appartenance des candidats à un parti a une importance déterminante. Dans le cas d'une élection au scrutin majoritaire sans liste électorale, l'appartenance d'un candidat à une liste ou à un parti n'a en revanche aucune importance juridique, raison pour laquelle le remplacement lors d'une élection au scrutin majoritaire serait complètement étranger au système et ne se justifierait pas au regard du principe de l'élection directe par le peuple de l'art. 149 al. 2 Cst. Selon ce qui précède, le renvoi de l'art. 46 al. 3 LDP doit également s'étendre à l'art. 51 LDP, qui prévoit qu'en cas d'élection du Conseil national au scrutin majoritaire, les éventuelles élections de remplacement doivent être pourvues selon les mêmes dispositions, c'est-à-dire à nouveau selon la procédure du scrutin majoritaire. Par conséquent, si un siège dans une circonscription électorale plurinominale a été exceptionnellement pourvu dans le cadre d'une élection au scrutin majoritaire en raison de l'absence de listes électorales et que ce siège devient vacant en cours de législature, il doit logiquement être pourvu à nouveau dans le cadre d'une élection au scrutin majoritaire.
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