-
- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
- Art. 10 Cst.
- Art. 16 Cst.
- Art. 17 Cst.
- Art. 22 Cst.
- Art. 29a Cst.
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- Art. 32 Cst.
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- Art. 43a Cst.
- Art. 55 Cst.
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- Art. 68 Cst.
- Art. 75b Cst.
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- Art. 110 Cst.
- Art. 117a Cst.
- Art. 118 Cst.
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- Art. 136 Cst.
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-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
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- Art. 51 CO
- Art. 143 CO
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- Art. 734f CO
- Art. 785 CO
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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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- Art. 69 LPD
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- Art. 72a LPD
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- Art. 2 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
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CONSTITUTION FÉDÉRALE
CODE DES OBLIGATIONS
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CONVENTION DE LUGANO
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LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Généralités
- II. Liberté des médias (al. 1)
- III. Interdiction de la censure (al. 2 Cst.)
- IV. Secret de rédaction (al. 3)
- Lectures complémentaires recommandées
- Bibliographie
- Matériaux
I. Généralités
A. Histoire (de la naissance)
1 La liberté des médias est née en réaction aux formes de censure des contenus de communication (cf. sur l'interdiction de la censure, n. 76 ss.). Celles-ci ont été pratiquées après l'invention de l'imprimerie, tant par l'Eglise que par l'Etat, à partir du 16e siècle et jusqu'au 19e siècle. La liberté de la presse est l'ancêtre de la liberté des médias, car pendant des siècles, il n'existait aucun autre moyen de communication de masse que les imprimés. En Suisse, la liberté de la presse a été garantie pour la première fois dans la Constitution helvétique du 12 avril 1798. La censure ayant été réintroduite quelques mois plus tard par le gouvernement helvétique en raison de rapports critiques sur l'État français, ce n'est qu'à l'époque de la Régénération (1830-1848) que les cantons ont recommencé à abolir la censure et à garantir la liberté de la presse dans leurs constitutions.
2 En raison de la méfiance à l'égard des cantons conservateurs, la liberté de la presse a été inscrite en 1848 comme un "droit fondamental fédéral de la première heure" dans la Constitution fédérale nouvellement créée. La protection d'autres types de médias et d'autres expressions d'opinion n'était pas prévue à l'origine dans la Constitution fédérale. La garantie de la liberté de la presse a été en vigueur pendant plus de 150 ans, jusqu'à la révision totale de la Constitution fédérale à la fin du 20e siècle, dans le cadre de laquelle elle a été transformée en la liberté des médias actuellement en vigueur.
3 Le projet de constitution de 1996 mentionnait encore la "liberté de la presse, de la radio et de la télévision" comme un aspect partiel de la liberté d'opinion, d'information et des médias (art. 14 de l'AP 1996). L'inclusion explicite de la radio et de la télévision dans la liberté des médias s'appuyait sur la jurisprudence relative à l'art. 10 CEDH, selon laquelle la radio et la télévision entrent également dans le champ de protection de l'art. 10 CEDH et bénéficient donc de la protection des droits fondamentaux. Compte tenu de l'importance des médias dans la société (cf. n. 8), le Parlement a finalement créé une disposition spécifique pour la liberté des médias à l'art. 17 Cst. et l'a étendue, comme l'art. 93 Cst. (radio et télévision), aux "autres formes de diffusion publique de prestations et d'informations par voie de télécommunication" (cf. n. 14). Le champ d'application de l'art. 17 Cst. devait ainsi rester ouvert aux développements futurs de nouvelles formes de médias. En outre, le Parlement a ajouté l'interdiction de la censure et le secret de rédaction. L'art. 17 Cst., encore en vigueur aujourd'hui sans modification, a ainsi été intégré dans la nouvelle Constitution fédérale entrée en vigueur en 2000.
4 L'art. 17 Cst. est étroitement lié à l'art. 93 Cst. qui a été introduit dans la Constitution fédérale en 1984 en tant que base constitutionnelle pour le régime de concession dans le domaine de la radio et de la télévision, qui existait déjà depuis les années 1920. Ainsi, contrairement à la presse, la radiodiffusion a longtemps été caractérisée par des moyens de diffusion disponibles limités (pénurie de fréquences) et par des besoins financiers élevés. C'est pourquoi, afin de garantir une offre diversifiée à l'ensemble de la population, la diffusion de la radio et de la télévision a été conçue exclusivement comme un monopole d'État de service universel jusqu'à la libéralisation du marché en 2006 (voir à ce sujet N. 29 et 73). En revanche, le domaine de la presse a longtemps été caractérisé par une situation de concurrence entre une multitude d'offres différentes, ce qui fait que la prise de mesures étatiques pour garantir la diversité est restée à l'arrière-plan par rapport au domaine de la radiodiffusion (cf. toutefois les changements structurels actuels de l'ensemble du paysage médiatique, n. 31).
B. Garanties de droit international public et références de droit comparé
5 Pour la compréhension et l'interprétation de la liberté des médias selon l'art. 17 Cst., les garanties de droit international public sont également contraignantes et doivent donc être prises en compte. Ainsi, l'art. 10 CEDH et les art. 19 s. du Pacte II de l'ONU protègent les déclarations faites dans les médias ou l'activité des médias. Contrairement à la Constitution fédérale, ils n'ancrent pas la liberté des médias en tant que garantie normalisée autonome, mais la garantissent en tant que partie des garanties globales des droits fondamentaux de la communication.
6 Dans la jurisprudence suisse relative à la liberté des médias, l'art. 10 CEDH occupe une place importante. En raison de l'importance essentielle d'une activité médiatique libre pour la démocratie, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) reconnaît une protection particulièrement stricte des déclarations des médias et des professionnels des médias : Ainsi, la jurisprudence constante stipule que les médias ne doivent pas dépasser certaines limites, mais qu'il est de leur devoir de diffuser des informations et des idées d'intérêt public. Dans ce contexte, la Cour souligne que la marge d'appréciation des États concernant la limitation de (telles) déclarations d'intérêt public est en principe réduite. De même, la Cour reconnaît que l'article 10 CEDH n'oblige pas seulement les États à s'abstenir de toute ingérence dans le droit fondamental, mais qu'il crée également des obligations positives de protection des garanties (voir à ce sujet n. 18, 22 et suiv. ci-dessous). Avec sa jurisprudence différenciée et le niveau de protection élevé développé pour les déclarations des médias, la jurisprudence relative à l'article 10 CEDH est donc aussi extrêmement pertinente dans la pratique pour l'interprétation de l'article 17 Cst.
7 Un regard de droit comparé permet de constater que des droits fondamentaux spécifiques de la liberté des médias ou de la liberté de la presse sont également statués dans d'autres constitutions : Il convient de mentionner la liberté de la presse et de la radiodiffusion garantie par l'article 5, al. 1, phrase 2 de la Loi fondamentale (Allemagne) ainsi que l'interdiction de la censure statuée à l'article 5, al. 3 de la Loi fondamentale. Une garantie explicite de la liberté de la presse se trouve également, par exemple, dans le premier amendement de la Constitution américaine. Outre les constitutions offrant de nombreuses garanties explicites de la liberté des médias et de la liberté de la presse, d'autres constitutions reconnaissent la liberté des médias par le biais de la jurisprudence en tant que contenu partiel de garanties plus générales visant à protéger les droits fondamentaux de la communication.
C. Signification et fonction de la liberté des médias
8 La liberté des médias confère aux déclarations faites par ou au moyen des médias (de masse) une protection particulière par rapport à la liberté d'opinion (art. 16 Cst.). Cette protection spécifique est l'expression de l'importance particulière des médias et de la communication médiatisée dans une société démocratique. En traitant et en transmettant des informations de différents types, les médias doivent permettre au public de se former librement une opinion sur différents thèmes d'intérêt public (fonction de formation de l'opinion). En garantissant un flux d'informations sans entraves et un libre échange d'opinions, la liberté des médias joue un rôle essentiel dans la formation de la volonté sociale et revêt une importance sociale et politique majeure. En considérant les médias de masse comme un lien de communication entre la population et l'Etat, la liberté des médias assume également une fonction d'instrument de contrôle du pouvoir politique et social. Ainsi, la Cour européenne des droits de l'homme et (en s'appuyant sur sa jurisprudence) le Tribunal fédéral reconnaissent le rôle des médias en tant que "gardiens" (public watchdogs) dans une société démocratique (voir pour plus de détails N. 9 ss. ci-dessous sur la notion de médias).
II. Liberté des médias (al. 1)
A. Domaine matériel de la protection
1. Notion de médias dans le contexte de la liberté des médias
9 Pour définir les médias, la CEDH s'appuie, dans sa jurisprudence relative à l'article 10 CEDH, sur leur fonction de public watchdogs (cf. sur la signification et la fonction de la liberté des médias, n. 8). Dans le cadre de cette approche fonctionnelle, elle accorde une protection renforcée en particulier aux articles qui s'adressent au public et traitent de sujets d'intérêt public. Pendant longtemps, la Cour n'avait accordé cette protection accrue qu'aux articles élaborés selon des critères de rigueur journalistique professionnels. Dans le cadre de l'importance croissante d'Internet, la CEDH accorde de plus en plus la protection accrue de l'article 10 CEDH à des contributions non journalistiques, pour autant qu'elles contribuent à un débat d'intérêt public et qu'elles aient été élaborées avec une diligence raisonnable - comme par exemple les informations d'une ONG sur un site Internet ou les déclarations d'un blogueur sur un forum Internet. Dans le contexte du droit d'accès à l'information officielle, la Cour a également jugé que les utilisateurs populaires des médias sociaux exerçaient également des fonctions de chiens de garde publics et pouvaient donc bénéficier d'une protection renforcée. Néanmoins, la Cour européenne des droits de l'homme continue de souligner l'importance du respect du devoir de diligence journalistique, notamment en raison du flux d'informations sur Internet.
10 Le Tribunal fédéral entend par médias au sens de l'art. 17 Cst. les expressions publiques d'opinions à contenu idéal diffusées par des moyens techniques. En conséquence, l'expression doit s'adresser à un cercle de destinataires indéterminé. En outre, la déclaration publique doit être enregistrée et transmise par des moyens techniques. Ainsi, les informations diffusées publiquement sur Internet sont en principe également protégées par la liberté des médias. En ce qui concerne la communication via les médias sociaux, il faut parfois se demander si l'expression d'une opinion s'adresse à un cercle de destinataires indéterminé. Compte tenu des différents motifs d'utilisation des médias sociaux, cette question doit toujours être évaluée dans le cadre d'un examen au cas par cas. De plus, l'information publique doit avoir un contenu idéologique ou de formation d'opinion. En revanche, selon la pratique du Tribunal fédéral (contrairement à la jurisprudence de la CEDH), ce ne sont pas les droits fondamentaux de la communication qui sont pertinents pour les contenus principalement commerciaux, mais la liberté économique (art. 27 Cst.), qui offre une protection moindre.
11 On peut se demander dans quelle mesure la protection de l'art. 17 Cst. présuppose le respect des devoirs de diligence journalistique. Dans le contexte de l'accréditation des journalistes, le Tribunal fédéral a déclaré que la limitation légale de la notion de média aux médias journalistiques était conforme à la Constitution et a renvoyé à l'application des devoirs de diligence professionnelle adoptés par le Conseil suisse de la presse - l'organe d'autorégulation pour les questions d'éthique des médias. Dans sa pratique récente, le Tribunal fédéral tente, dans la perspective de la numérisation, d'encadrer plus strictement la liberté des médias. Ainsi, il n'accorde pas la protection de la liberté des médias aux personnes n'exerçant pas d'activité journalistique en ce qui concerne l'accès aux informations des autorités ou la justification des atteintes à la personnalité. Une partie de la doctrine se prononce également en faveur de la limitation de la liberté des médias aux contributions journalistiques. Si des thèmes d'intérêt public sont traités dans le cadre de déclarations non journalistiques - par exemple par des ONG -, Zeller/Kiener préconisent l'octroi ponctuel d'une protection renforcée comparable dans le cadre de la liberté d'opinion et d'information. Il convient, à notre avis, d'approuver ce point de vue.
12 Enfin, certains auteurs sont d'avis que seules les activités journalistiques d'une certaine continuité doivent être protégées par la liberté des médias. Ils justifient cette position par le fait que les médias ont besoin, pour assumer efficacement leurs fonctions particulières, d'une structure organisationnelle minimale conçue pour durer et nécessitant les ressources correspondantes. A notre avis, on peut se demander si ce critère, en raison de son seuil relativement élevé, constitue un élément constitutif de la notion de média au sens de l'art. 17 Cst. ou s'il ne faut pas plutôt le considérer comme un élément directionnel pour la classification d'une contribution médiatique dans le cadre de la liberté des médias.
13 En résumé, on constate qu'il existe également dans le droit constitutionnel suisse une conception fonctionnelle des médias dans le cadre des libertés de communication qui se rapproche de la jurisprudence de la CEDH. Une protection renforcée, que ce soit dans le cadre de la liberté des médias ou de la liberté d'opinion et d'information, doit être accordée à la communication publique sur les contenus qui forment l'opinion et qui remplissent une fonction de formation d'opinion et de contrôle essentielle à la démocratie. C'est en particulier le cas des contributions préparées de manière journalistique et diffusées dans le cadre d'une certaine structure organisationnelle.
2. Droits protégés et contenus partiels
a. Protection des contenus médiatiques et protection des aspects institutionnels
14 La liberté des médias comporte à la fois un aspect de contenu et un aspect institutionnel ou organisationnel. L'aspect du contenu est axé sur une protection plus intensive des contenus médiatiques (cf. sur la notion de média, n. 9 ss, cf. sur les effets de la protection particulière dans le cadre du contrôle de la proportionnalité, n. 45 ss). Cette protection particulière est garantie indépendamment de la forme ou du type de média utilisé pour diffuser le contenu du média ; en d'autres termes, l'art. 17 Cst. est conçu de manière technologiquement neutre. Alors que la presse englobe toutes les formes d'imprimés, la radio et la télévision sont considérées comme la diffusion linéaire ou dans le temps de contenus audio ou audiovisuels. Par le biais de la clause générale et de la clause de développement des "autres formes", l'art. 17 Cst. protège de la même manière toutes les formes actuelles et futures de communication publique diffusée par voie de télécommunication (cf. déjà n. 4).
15 L'aspect institutionnel ou organisationnel protège les médias en tant qu'institutions ou organisations et, dans ce sens, les conditions cadres organisationnelles qui sont indissociables de la publication de contenus médiatiques et nécessaires à l'exercice effectif des fonctions démocratiques essentielles des médias (cf. sur la signification et la fonction de la liberté des médias, n. 8). En fait partie l'ensemble du processus de production de contenus médiatiques, de l'activité de recherche et de rédaction à l'activité de diffusion et de stockage, par exemple sous la forme de la garantie expresse du secret de rédaction (art. 17 al. 3 Cst., voir à ce sujet N. 88 ss.). La liberté institutionnelle des médias comprend également le principe de l'indépendance des médias vis-à-vis de l'Etat. L'art. 10 CEDH garantit également les conditions organisationnelles dont les médias dépendent pour l'accomplissement de leurs fonctions, telles que l'exploitation des médias, les conditions techniques et l'organisation indépendante de l'Etat des médias. L'aspect institutionnel de la liberté des médias protège typiquement contre l'influence indirecte de l'Etat sur les contenus médiatiques (voir à ce sujet n. 37).
b. Droits individuels et contenus partiels (dimension subjective et juridique)
16 Dans sa dimension subjective et juridique, la liberté des médias protège les positions juridiques concrètes des titulaires de droits fondamentaux concernés et leur confère des droits justiciables. La protection des professionnels des médias contre les atteintes à la liberté des médias, par exemple par l'interdiction d'une publication imminente dans le cadre d'une mesure provisionnelle selon les articles 261 et suivants du Code civil, est au premier plan. CPC ou la sanction pénale pour une déclaration portant atteinte à l'honneur ou à la vie privée d'une personne. La liberté des médias protège également contre les entraves à l'activité de recherche des journalistes, par exemple en les empêchant de se rendre dans certains lieux.
17 Le secret de rédaction, spécifiquement garanti par l'art. 17 al. 3 Cst., qui garantit aux journalistes une protection contre la divulgation de leurs sources d'information, revêt également une importance pratique particulière (voir à ce sujet les n. 88 ss. ci-après).
18 La liberté des médias protège également les journalistes dans leur activité de recherche. Dans ce contexte, la liberté des médias confère également aux journalistes concernés un droit à une protection suffisante par les autorités compétentes contre d'éventuels actes de violence (imminents) commis par des tiers.
19 Sur la base de l'art. 17 Cst., les professionnels des médias ont en outre un droit à la diffusion d'informations. Sont ainsi protégées toutes les activités de transport, de vente et de distribution de contenus ou de produits médiatiques.
20 Une obligation de déclaration préalable, d'autorisation ou de concession pour les produits médiatiques n'est admissible que dans des conditions très restrictives. Une telle pratique constitue une atteinte grave à la liberté des médias, qui peut s'apparenter à de la censure. En revanche, pour les diffuseurs de radio et de télévision plus réglementés, les obligations d'annonce, d'autorisation et de concession sont considérées comme admissibles dans le cadre de l'art. 17 Cst. et de l'art. 10 CEDH (voir plus en détail n. 72 s. ; voir déjà n. 4 pour le domaine plus réglementé de la radiodiffusion).
21 La liberté des médias garantit également aux professionnels des médias le droit de ne pas devoir "transporter" les informations de tiers, les considérations à ce sujet étant particulièrement pertinentes dans le domaine plus réglementé de la radiodiffusion. Selon une jurisprudence constante, il n'existe en principe aucun "droit d'antenne", c'est-à-dire aucun droit des tiers ou de l'Etat d'exiger des diffuseurs de programmes la diffusion de certaines informations (voir également de manière plus détaillée les exceptions, n. 63 et suivantes).
22 Traditionnellement, la liberté des médias a été comprise en premier lieu comme un droit fondamental de défense qui ne confère en principe aucun droit à des prestations et notamment aucun droit à des mesures de soutien des médias. Néanmoins, la jurisprudence et la doctrine reconnaissent également des droits spécifiques de prestation et de participation dans le cadre de la liberté des médias, que ce soit en ce qui concerne l'accès aux informations de l'Etat (cf. n. 23 s.) ou l'accès à l'infrastructure (existante). Dans ce contexte, il convient de souligner les droits d'accès spécifiques des professionnels des médias aux informations pertinentes.
23 Ainsi, la liberté des médias confère un droit d'accès aux sources étatiques qui, selon la jurisprudence en vigueur du Tribunal fédéral, va (probablement) au-delà des droits d'accès garantis dans le cadre de la liberté d'information selon l'art. 16 Cst. Les besoins des journalistes sont également pris en compte dans la conception de la loi fédérale sur la transparence. Ainsi, l'art. 10, al. 4, let. a, LTrans et l'art. 9 OTrans obligent les autorités à tenir compte des médias lors de demandes d'accès à des documents officiels fondées sur la loi précitée. Depuis 2014, l'art. 15 al. 4 OTrans prévoit en principe une réduction de 50 % des émoluments perçus pour les journalistes.
24 Pour les comptes rendus judiciaires des débats principaux en matière pénale, les journalistes disposent également, sur la base de l'art. 70, al. 3 CPP, de droits d'accès plus étendus que ceux qui découlent pour le public de l'art. 30, al. 3 Cst. et des art. 69 ss CPP. CPP (cf. également n. 26, 56, 67 ss. ci-dessous). Cela correspond à l'importance des journalistes en tant qu'instance de contrôle de l'action de l'Etat et à leur rôle de gardien et de médiateur dans ces procédures.
25 La liberté des médias ne déploie pas d'effet horizontal direct ou d'effet tiers entre les particuliers. Ainsi, les professionnels des médias ne peuvent pas invoquer directement la liberté des médias face aux influences exercées par exemple par la maison d'édition (ce que l'on appelle la "liberté des médias interne ou intra-entreprise"). Les tensions entre la liberté des médias des employés des rédactions, d'une part, et la liberté des médias et la liberté d'organisation économique de la maison d'édition en tant qu'employeur, d'autre part, ne doivent pas être résolues directement au titre du droit constitutionnel, mais au titre du droit du travail (qui doit être interprété conformément à la Constitution). Il faut ainsi tenir suffisamment compte de la liberté des journalistes dans l'application du droit du travail pertinent (cf. art. 35 al. 3 Cst. ; cf. n. 27 infra).
c. Dimension objective et juridique de la liberté des médias
26 Dans sa dimension de droit objectif, la liberté des médias oblige l'Etat à prendre les mesures nécessaires à sa réalisation. Cela découle expressément de l'art. 35 al. 1 Cst. selon lequel les droits fondamentaux doivent être appliqués dans tout l'ordre juridique en tant que normes de principe objectives. Ainsi, l'Etat est tenu d'une part de légiférer en conformité avec les droits fondamentaux, dans le cadre duquel l'accomplissement des fonctions essentielles des médias est effectivement possible et n'est pas miné par les développements de la réalité constitutionnelle. Citons par exemple le droit pénal des médias, qui protège de manière privilégiée les déclarations des médias en limitant le cercle des personnes pénalement responsables (art. 28 CP, art. 322 CP, art. 322bis CP), l'art. 266 CPC (voir ci-dessous N. 57), ou les dispositions déjà mentionnées de l'art. 10, al. 4, let. a, LTrans, de l'art. 9 OTrans et de l'art. 15, al. 4, OTrans (voir également ci-dessus N. 23) ainsi que l'art. 70, al. 3, CPP (voir également ci-dessus N. 23).
27 D'autre part, la liberté des médias s'adresse également à l'application du droit et exige que les autorités chargées de l'application du droit interprètent les dispositions légales de manière conforme aux droits fondamentaux. Dans le domaine d'application de la liberté des médias, cela concerne en particulier l'application conforme aux droits fondamentaux de normes limitant la liberté des médias, par exemple en droit civil et pénal, en droit de la concurrence déloyale ou en droit d'auteur (voir à ce sujet N. 53 ss.).
28 Le principe de diversité est un exemple typique de la dimension objective et juridique de la liberté des médias. Bien qu'en raison des circonstances historiques, il ait surtout pris de l'importance dans le domaine de la radiodiffusion (voir déjà n. 4), il s'applique à l'ensemble du secteur des médias. En effet, pour assurer leur fonction de formation de l'opinion et de contrôle, les médias doivent pouvoir présenter au public des thèmes et des opinions aussi variés que possible. C'est pourquoi l'Etat doit garantir un ordre médiatique qui vise à une diversité des médias reflétant la diversité des opinions. Ainsi, dans une démocratie, il existe de nombreux intérêts et opinions différents qui sont en principe équivalents. On distingue différentes dimensions de la diversité. Au centre se trouve la recherche d'une diversité d'opinions et d'informations sur des questions d'intérêt public (diversité du contenu). Cette diversité des contenus peut être assurée par une multitude de fournisseurs de médias différents proposant une offre individuelle (pluralisme externe). En outre, la diversité des contenus peut également exister au sein d'un seul fournisseur de médias (pluralisme interne).
29 Dans le domaine de la radio et de la télévision, la garantie de la diversité est explicitement inscrite, en plus d'autres prescriptions, dans le mandat de service universel ou de service public selon l'art. 93 al. 2 Cst (cf. sur la notion de service universel ou de service public, n. 74). En conséquence, la Confédération a la responsabilité de garantir que le domaine de la radiodiffusion soit organisé de manière à assurer de manière optimale la liberté et la diversité d'opinion du public. Le législateur fédéral s'en porte garant en confiant le mandat de service public de l'art. 93 al. 2 Cst. à la Société suisse de radiodiffusion et de télévision (SSR) et en prévoyant en outre l'octroi de concessions avec mandat de prestations à des radiodiffuseurs locaux et régionaux. Ces diffuseurs de service public sont tenus de respecter la diversité des contenus (pluralisme interne), conformément au principe de diversité de la radiodiffusion. Ce système s'explique historiquement par le fait que le secteur de la radiodiffusion s'est caractérisé pendant des années par l'existence d'un petit nombre de radiodiffuseurs et de télédiffuseurs (voir déjà n. 4).
30 Contrairement au secteur de la radiodiffusion, le secteur de la presse s'est longtemps caractérisé par une concurrence entre différents fournisseurs proposant une offre individuelle. Le droit de chaque éditeur de déterminer la tendance du contenu de son offre - ce que l'on appelle la liberté de tendance - constitue, en tant que pendant en droit de la presse du principe de diversité du droit de la radiodiffusion, un élément important de la liberté de la presse et garantit le pluralisme extérieur dans le domaine de la presse. Jusqu'à présent, ce pluralisme extérieur a été considéré comme un garant suffisant de la diversité des contenus dans ce domaine (cf. déjà n. 4). Les tentatives d'introduction de dispositions constitutionnelles qui auraient conféré à la Confédération une compétence en matière de garantie de la diversité et de politique médiatique, tous genres de médias confondus, ont déjà échoué à plusieurs reprises. Pour promouvoir la diversité de la presse, la Confédération doit donc s'appuyer sur d'autres normes de compétence, comme par exemple la compétence en matière de poste pour la réduction des tarifs postaux pour la presse.
31 En raison de la numérisation, l'ensemble du paysage médiatique est soumis à un changement structurel. En raison de la grande portée de ce que l'on appelle les intermédiaires d'information tels que les médias sociaux et les moteurs de recherche, les recettes publicitaires se déplacent de plus en plus vers des acteurs tels que Google et Meta notamment (d'ici 2021 : Facebook). En outre, la disposition du public à payer pour des informations journalistiques est constamment faible en Suisse. L'ensemble du secteur des médias journalistiques est donc de plus en plus marqué par un manque de ressources, ce qui rend difficile l'exercice de leurs fonctions essentielles pour la démocratie. La situation concurrentielle se rapproche ainsi, indépendamment du type de média, de la situation antérieure dans le domaine de la radiodiffusion (voir à ce sujet N. 4 et N. 29), dans la mesure où la diversité des contenus est de moins en moins assurée par une multitude de fournisseurs de médias différents. En fonction de ces changements dans le domaine réel des droits fondamentaux, la responsabilité de l'Etat de prendre des mesures concernant tous les genres de médias afin de garantir la diversité devrait, à notre avis, s'actualiser. Compte tenu du manque de ressources, les mesures d'encouragement financier sont particulièrement importantes (cf. sur l'encouragement des médias par l'Etat, n. 74).
B. Domaine de protection personnelle
32 Peuvent invoquer la liberté des médias toutes les personnes physiques et morales qui participent à la recherche, à la production et à la diffusion de contenus médiatiques, indépendamment de leur nationalité. Ainsi, tant les professionnels des médias que les entreprises de médias sont protégés par la liberté des médias. Sont également concernés les auxiliaires des professionnels des médias, comme les cameramen. A notre avis, la création médiatique doit au moins s'orienter sur les règles professionnelles du journalisme et présenter à cet égard un certain degré de professionnalisme (cf. sur la notion de média n. 9 ss.). Il faut donc partager l'avis selon lequel la rédaction de lettres de lecteurs ou de commentaires dans des blogs ou des forums de discussion n'est pas une activité de "création de médias" dont les auteurs sont couverts par le domaine de protection personnel de l'art. 17 Cst.
33 La protection des droits fondamentaux des personnes morales dans le cadre de l'accomplissement d'une tâche publique est admise par la doctrine dominante lorsque la personne morale sert directement et spécifiquement à la réalisation de droits fondamentaux dans une fonction déterminée. Pendant longtemps, le Tribunal fédéral n'a accordé à la SSR (comme aux communes) qu'une autonomie (de programmation) garantie par l'art. 93 al. 3 Cst. dans le cadre du mandat de prestations défini par la loi, et donc aucune protection des droits fondamentaux. En revanche, une partie de la doctrine a toujours exigé la protection des droits fondamentaux de la SSR dans l'accomplissement de son mandat public, au motif que la SSR, précisément en raison de son mandat de programmation, "doit remplir une fonction essentielle pour la liberté d'expression et d'information [...]". Entre-temps, le Tribunal fédéral affirme lui aussi que la SSR est protégée par l'art. 17 Cst. dans l'accomplissement de son mandat de prestations.
34 La question de savoir dans quelle mesure les utilisateurs des médias ou le public sont également protégés par la liberté des médias n'est pas entièrement clarifiée dans la doctrine. En tout état de cause, le public peut invoquer la liberté d'information selon l'art. 16 al. 3 Cst. qui garantit parfois un accès non influencé par l'Etat aux informations des médias. On peut toutefois se demander si les atteintes à la liberté des médias - par exemple l'influence de l'Etat sur un journal local - constituent toujours, en raison de cette relation fonctionnelle, des atteintes à la liberté d'information des utilisateurs des médias (par exemple le lectorat du journal concerné). En tout état de cause, pour faire valoir une violation des droits fondamentaux dans le cadre d'une procédure, l'individu devrait remplir la condition de la qualité pour recourir. Selon la pratique de la CEDH relative à l'art. 10 CEDH, le simple fait de lire régulièrement un journal n'autorise pas une personne à porter plainte en raison de la violation de sa liberté d'information par l'interdiction de ce journal par l'Etat, tant que l'offre médiatique reste suffisamment diversifiée. En conséquence, il est à notre avis envisageable d'invoquer la liberté des médias ou la liberté d'information au moins lorsque l'individu ne disposerait plus d'une offre médiatique suffisamment diversifiée en raison d'une mesure étatique restrictive, les conditions locales et régionales devant être prises en compte.
35 Le champ de protection de la liberté des médias devrait également englober les déclarations qui ont été générées de manière (partiellement) automatisée ; on pense notamment aux déclarations faites par des "bots journalistiques". Les bots journalistiques ou les technologies d'intelligence artificielle peuvent être utilisés à différents stades de la production et de la transmission de déclarations médiatiques. Actuellement, ces technologies sont utilisées comme "générateurs" d'expressions médiatiques, par exemple dans le cadre de la création de textes, du traitement d'images ou de vidéos, ou encore comme chatbots - par exemple pour interagir avec les utilisateurs dans le but de personnaliser l'offre. Ces propos doivent être protégés en tant qu'expressions médiatiques, indépendamment de leur mode de création ; le fait qu'ils aient été générés de manière (partiellement) automatisée ne les exclut pas du champ de protection matériel de la liberté des médias. Il ne faut toutefois pas en conclure que les applications d'intelligence artificielle correspondantes sont elles-mêmes porteuses de droits fondamentaux.
C. Restrictions
36 Les atteintes à la liberté des médias prennent d'une part la forme de restrictions juridiques directes, telles que les interdictions préventives, les décisions négatives d'accès ou les sanctions ultérieures.
37 Les restrictions indirectes de l'activité journalistique (également appelées interventions indirectes) constituent un autre type d'intervention. Contrairement aux influences directes, les influences indirectes ne sont pas liées à des contenus médiatiques précis, ce qui signifie qu'elles n'influencent qu'indirectement et de manière moins prévisible le choix et la conception des contenus médiatiques. La question de savoir si une influence étatique doit être considérée comme directe ou indirecte dépend de la contrôlabilité de l'influence sur la conception des contenus médiatiques. L'Etat dispose typiquement de tels moyens d'influence indirecte dans le cadre de mesures organisationnelles, par exemple lors de l'organisation du service universel ou du service public dans le domaine des médias (cf. sur les restrictions organisationnelles de la liberté des médias, n. 72 ss ; cf. aussi n. 84).
38 Outre ces restrictions juridiques, il faut également tenir compte des restrictions factuelles. On peut citer par exemple le fait d'éloigner physiquement les journalistes du lieu d'une manifestation en les empêchant de poursuivre leur voyage ou les critiques ciblées et publiques des autorités à l'encontre de certains journalistes ou entreprises de médias.
39 Les restrictions indirectes à la liberté des médias par ce que l'on appelle le chilling effect sont d'une importance non négligeable : la Cour européenne des droits de l'homme, en particulier, souligne dans sa jurisprudence que des sanctions sévères à l'encontre des professionnels des médias ou une protection insuffisante des sources peuvent conduire les professionnels des médias à s'abstenir de manière générale de faire des reportages autorisés et souhaitables sur certains sujets ou dans des domaines choisis, par crainte de sanctions.
40 Les restrictions à la liberté des médias telles que celles décrites doivent en principe être mesurées à l'aune des exigences de l'art. 36 Cst. Comme les restrictions - qu'elles soient de droit, de fait ou indirectes - concernent différents aspects de l'activité et de l'organisation des médias, des questions particulières peuvent se poser. En conséquence, des groupes de cas spécifiques se sont formés dans la jurisprudence. C'est pourquoi, après les explications générales, ces différents groupes de cas pertinents sont abordés (n. 52 ss).
1. Appréciation au regard de l'art. 36 Cst.
41 Les restrictions à la liberté des médias doivent en principe être évaluées à l'aune des conditions de l'art. 36 Cst. Les exigences en matière de justification sont d'autant plus élevées que l'atteinte est grave, et plus la restriction est grave, plus elle doit être contrôlée de manière précise par le juge.
a. Base légale (art. 36 al. 1 Cst.)
42 Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst., les restrictions à la liberté des médias nécessitent une base légale, les exigences en matière de niveau et de densité normatifs étant d'autant plus élevées que la restriction est grave. Les restrictions se fondent sur différentes normes du droit fédéral (cf. pour plus de détails n. 53 ss.) ou du droit cantonal. Pour les déclarations à la radio et à la télévision, ce sont en particulier les dispositions pertinentes de la LRTV qui sont pertinentes (voir plus loin N. 60).
43 Exceptionnellement - en présence d'un danger grave, imminent et impossible à écarter autrement pour des biens juridiques de haut niveau - la clause générale de police (art. 36 al. 1 phrase 3 Cst.) permet de restreindre la liberté des médias sans base explicite dans la loi. Il convient toutefois de faire preuve de retenue dans l'application de cette exception : Ainsi, selon la Cour européenne des droits de l'homme, la restriction de fait de la liberté des médias par l'empêchement d'un journaliste de poursuivre son voyage vers le WEF à Davos n'est pas couverte par la clause générale de police, faute d'imprévisibilité du danger.
b. Intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.)
44 Les restrictions à la liberté des médias poursuivent différents intérêts publics ; de la protection de la sécurité et de l'ordre publics à la protection des droits fondamentaux de tiers, en passant par la protection de l'autorité et de l'intégrité de l'administration de la justice, la protection de la santé publique, de la moralité publique ou d'informations confidentielles. L'art. 36 al. 2 Cst. ne dresse pas une liste exhaustive des intérêts publics susceptibles de limiter la liberté des médias. Les restrictions qui poursuivent un intérêt public contraire à l'objectif de protection du droit fondamental ne sont toutefois pas autorisées. Les restrictions visant à empêcher la critique de l'Etat ne sont donc jamais autorisées.
c. Proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.)
45 Les restrictions à la liberté des médias doivent être proportionnées (art. 36 al. 3 Cst.). Une restriction est considérée comme proportionnée lorsqu'elle est appropriée et nécessaire pour atteindre l'objectif étatique visé par la mesure restrictive et que cette mesure peut être raisonnablement exigée de la ou des personnes concernées par les droits fondamentaux. La jurisprudence et la doctrine se basent sur les circonstances concrètes du cas d'espèce pour évaluer la proportionnalité.
46 Lors de l'examen de la proportionnalité des restrictions à la liberté des médias, la Cour européenne des droits de l'homme rappelle régulièrement que l'exercice de la liberté de la presse est également lié à des devoirs et des responsabilités. Ainsi, les professionnels des médias doivent se comporter de bonne foi et rendre compte de manière fiable et correcte, conformément aux principes correspondants de l'éthique des médias (voir sur le respect du devoir de diligence journalistique en tant que partie intégrante de la notion de média, n. 11). Selon la jurisprudence de la Cour, les professionnels des médias sont tenus de fournir des informations correctes et véridiques. En ce qui concerne l'obligation journalistique de vérifier la véracité des informations, la Cour européenne des droits de l'homme constate que l'étendue de cette obligation dépend notamment de la nature du reproche ou de la critique et de la gravité de l'atteinte éventuelle à la bonne réputation de la personne concernée. Les professionnels des médias ont en outre l'obligation d'effectuer des recherches indépendantes et de vérifier les informations utilisées. Les exigences de ce devoir de vérification sont toutefois moins élevées en cas de reprise d'informations provenant de documents officiels : Dans ce cas, les journalistes peuvent en principe partir du principe que les informations contenues dans ces documents sont véridiques.
47 Selon la jurisprudence de la CEDH, une peine privative de liberté pour les journalistes en raison de leur activité journalistique n'est admissible, pour des considérations de proportionnalité, que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque le travail des journalistes concernés porte gravement atteinte à d'autres droits fondamentaux. En outre, la CEDH considère de manière critique les sanctions pénales à l'encontre des journalistes et souligne que ce n'est pas seulement la gravité de la peine, mais le fait même d'être puni, qui peut avoir un effet dissuasif sur l'activité journalistique.
48 En ce qui concerne les critiques des médias à l'égard de la justice, la Cour européenne des droits de l'homme constate qu'il existe un intérêt public particulier à avoir accès aux informations relatives à la chronique judiciaire. C'est pourquoi les restrictions ou la rétention d'informations dans le but de protéger l'intégrité de l'administration de la justice ne sont considérées comme admissibles que s'il existe avec une "certitude absolue un danger pour la réputation de la justice".
49 Selon la jurisprudence constante de la CEDH et du Tribunal fédéral, la critique médiatique à l'encontre de politiciens et d'autres personnalités publiques est admissible dans une mesure particulièrement large. Toutefois, il convient ici aussi de nuancer : Par rapport aux déclarations qui concernent la sphère publique de ces personnes, les restrictions des déclarations médiatiques concernant la vie privée des personnes publiques sont plutôt admissibles. Dans les comptes rendus sur des personnes privées, le cadre des déclarations autorisées est nettement plus limité ; dans la pesée des intérêts entre l'intérêt des médias à l'information d'une part et la protection de la sphère privée ou des droits de la personnalité des personnes privées d'autre part, ces derniers priment régulièrement, même s'il convient de tenir compte de la mesure dans laquelle la personne privée fait partie d'un débat public.
50 Dans le cadre d'un reportage journalistique, les professionnels des médias sont en principe autorisés à utiliser des déclarations exagérées et polémiques. Toutefois, la Cour européenne des droits de l'homme précise dans sa jurisprudence que les journalistes ne doivent pas abuser de leurs droits pour lancer des attaques personnelles gratuites. Il convient de noter que, selon la jurisprudence de la CEDH, les jugements globaux exagérés et polémiques doivent régulièrement être considérés comme des jugements de valeur et non comme des déclarations sur des faits. L'exigence d'une preuve de vérité pour l'expression d'opinions (à distinguer de l'expression de faits) est généralement considérée comme inadmissible.
51 Le reportage photographique protégé par la liberté des médias doit régulièrement être mis en balance avec les droits de la personnalité des personnes concernées dans chaque cas particulier. Les critères qui entrent en ligne de compte dans l'évaluation de la proportionnalité d'une restriction sont notamment la notoriété ou la nature de la personne représentée, la contribution de la publication à un débat d'intérêt social, l'objet du reportage, le comportement préalable de la personne, le contenu, la forme et les conséquences de la publication ainsi que les circonstances accompagnant la production de l'image.
2. Restrictions de la liberté des médias quant au contenu
52 Les restrictions de la liberté des médias concernent régulièrement le contenu de déclarations prévues ou faites, ou ces restrictions sont liées au contenu d'une déclaration médiatique.
53 Dans le droit matériel, la jurisprudence relative aux déclarations médiatiques portant atteinte à l'honneur, dont la restriction se fonde sur les articles 28 et suivants du Code pénal suisse, est d'une grande importance. CC ou de l'art. 173 CP. La jurisprudence retient que les normes correspondantes doivent être interprétées conformément à la Constitution, mais que le mandat d'information de la presse ne constitue pas un motif général de justification pour la violation des droits de la personnalité. En outre, il est expliqué à plusieurs reprises que les normes mentionnées constituent elles-mêmes une concrétisation d'intérêts protégés par les droits fondamentaux et qu'il est donc nécessaire, dans le cas concret, de mettre en balance la protection des droits de la personnalité et l'intérêt à l'information du public. Par exemple, dans le cadre d'un débat politique, le caractère diffamatoire d'une déclaration ne doit être supposé qu'avec réserve. Pour déterminer si une déclaration porte atteinte à la personnalité ou à l'honneur, la jurisprudence se base sur ce que l'on appelle le "lecteur moyen". Dans sa pratique de longue date, le Tribunal fédéral définit largement la mission d'information de la presse et y inclut non seulement l'information au sens strict, mais aussi la provocation d'un échange d'idées et, en principe, le (pur) divertissement. A cet égard, la jurisprudence précise toutefois que la satisfaction de la curiosité ou de la soif de sensation n'est en principe pas couverte par le mandat d'information des médias et ne peut donc pas justifier une atteinte à la personnalité.
54 D'autres dispositions pénales pertinentes dans le cadre de la liberté des médias sont par exemple les dispositions relatives à la protection de la sphère privée (notamment art. 179bis ss. CP, art. 321ter CP) et des secrets (art. 293 CP, art. 320 ss. CP) ou l'art. 261bis CP, qui permet de limiter les propos discriminatoires spécifiques et l'incitation à la haine.
55 En outre, des restrictions de contenu directes et indirectes résultent d'une multitude d'autres dispositions. Dans le sens d'une énumération exemplaire, il convient de mentionner les restrictions de droit de la concurrence concernant les déclarations dans les médias, qui ont lieu en particulier pour protéger la réputation économique d'une personne sur la base de l'art. 3 al. 1 let. a LCD. Les dispositions relatives à la protection du droit d'auteur sont également applicables. L'art. 47 al. 1 let. c. est actuellement en discussion. LB, selon lequel est punissable celui qui "révèle à d'autres personnes ou exploite pour lui-même ou pour un autre un secret qui lui a été révélé". Cette disposition constitue une restriction directe et indirecte de la liberté des médias.
56 Il convient également de tenir compte des restrictions découlant des normes pertinentes du droit civil et du droit de procédure pénale. Ainsi, les art. 261 ss. CPC interdisent les déclarations planifiées et les art. 69 ss. CPP prévoient des limites aux comptes rendus judiciaires afin de protéger les parties à la procédure ou les tiers.
57 Alors qu'un grand nombre de ces dispositions permettent des restrictions ultérieures de la liberté des médias (sous la forme d'une peine ou de l'obligation de verser des dommages-intérêts ou une réparation morale), des mesures préventives sont possibles, notamment sur la base des art. 261 et suivants CPP. CPC, il est également possible d'imposer des restrictions préventives, comme l'interdiction d'une déclaration prévue dans les médias. En raison de l'importance de la liberté des médias pour la formation de la volonté sociale et démocratique ainsi que pour le contrôle du pouvoir politique (cf. ci-dessus n. 8), les restrictions préventives sont considérées comme plutôt graves et peuvent - selon le type et le contexte - se rapprocher de formes de censure en ce qui concerne la gravité de l'atteinte. Selon la Cour européenne des droits de l'homme, la proportionnalité de telles mesures préventives contre les déclarations des médias s'évalue en fonction de leur ampleur, de leur durée, de l'existence d'une justification et de la possibilité de contester l'interdiction. Le législateur en tient compte en limitant, par le biais de l'article 266 CPC, les mesures préventives contre les médias à caractère périodique aux situations dans lesquelles un préjudice particulièrement grave menace et où il n'existe manifestement aucune justification. C'est pourquoi la modification de l'article 266 CPC qui a été décidée est également problématique au regard de la gravité des restrictions préventives : dans la nouvelle version de la disposition, il suffira à l'avenir d'un préjudice "grave" à attendre pour les personnes concernées. La modification, qui se conçoit explicitement comme un moyen de mieux gérer les rapports médiatiques (présumés) portant atteinte à la personnalité, a par conséquent fait l'objet d'un débat controversé dans la doctrine et dans l'opinion publique.
58 Lors de l'application des normes mentionnées, les autorités et les tribunaux compétents sont tenus de tenir compte des contenus de la liberté des médias dans les procédures respectives par une interprétation conforme à la Constitution des dispositions restrictives (cf. également n. 27 ci-dessus). Cela implique la prise en compte de la liberté des médias lors de la qualification d'une éventuelle infraction - par exemple en interprétant de manière restrictive la notion d'atteinte à l'honneur de personnalités politiques et d'autres personnalités publiques - ainsi que le respect des exigences de la liberté des médias comme éventuels motifs de justification. Le Tribunal fédéral s'est ainsi penché sur la question de savoir si l'enregistrement d'un entretien de conseil d'un conseiller en assurance dans le but de révéler des irrégularités dans ce conseil était justifié par la défense des intérêts de la liberté des médias. Alors que le tribunal n'a pas exclu la possibilité d'une justification du comportement constitutif de l'infraction au sens de l'art. 179bis al. 1 et 2 CP et de l'art. 179ter al. 1 CP, il a toutefois conclu dans le cas concret que des moyens plus légers - notamment la transcription de l'entretien - auraient été disponibles, raison pour laquelle la condamnation pénale a été confirmée. La Cour européenne des droits de l'homme a toutefois évalué différemment la situation dans le cas concret et a conclu qu'il y avait une restriction disproportionnée de l'article 10 CEDH au vu de la contribution à un débat public et de l'ingérence peu grave dans la vie privée du conseiller en assurance.
59 L'obligation d'interpréter et d'appliquer les dispositions légales restrictives de manière conforme aux droits fondamentaux s'applique également au cas particulier de la reproduction de propos pénalement répréhensibles dans le cadre d'un reportage journalistique, par exemple lorsque des propos discriminatoires sur le plan racial sont reproduits à des fins de documentation : La reproduction de déclarations de tiers revêt une grande importance dans le cadre de l'activité médiatique ; la fonction des médias consiste notamment à reproduire les déclarations de tiers. En ce qui concerne les comptes rendus véridiques de débats publics et de communications officielles d'une autorité, l'art. 28 al. 4 CP prévoit explicitement qu'ils ne sont pas punissables. L'arrêt déjà ancien dans Jersild c. Danemark, dans lequel la Cour a constaté que la reproduction de propos racistes punissables tenus par des tiers dans le contexte d'un compte rendu sur le racisme peut être autorisée, pour autant que les propos s'inscrivent dans un contexte reconnaissable et que leur reproduction serve clairement un intérêt public, fait figure de référence dans la jurisprudence de la CEDH.
60 Pour les propos tenus à la radio et à la télévision, il convient en outre de respecter les exigences relatives au contenu des programmes, conformément aux articles 4 et suivants de la LRTV. Les exigences minimales relatives au contenu du programme - par exemple l'obligation de respecter les droits fondamentaux (art. 4, al. 1, LRTV), le principe de l'équité (art. 4, al. 2, LRTV) ou - pour les programmes concessionnés - le principe de la diversité (art. 4, al. 4, LRTV) (à ce sujet, voir en détail ci-dessus N. 29) - sont déjà ébauchées à l'art. 93, al. 2, LRTV. Avec leurs exigences en matière de contenu pour l'aménagement des programmes de radio et de télévision, ces normes constituent la base des restrictions à la liberté des médias selon l'art. 17 al. 1 Cst.
61 Selon la doctrine et la jurisprudence constantes, l'interdiction de la publicité politique et religieuse à la radio et à la télévision est considérée comme admissible conformément à l'art. 10 al. 1 let. d et e LRTV. La limitation (aujourd'hui plus restrictive) de ce type de publicité idéelle sert, en ce qui concerne la publicité politique, l'objectif de l'indépendance de la radio et de la télévision, mais aussi l'égalité des chances dans la formation de la volonté politique. L'interdiction de la publicité religieuse a pour but de protéger la paix religieuse et la neutralité confessionnelle.
62 D'une manière générale, les restrictions du contenu de la liberté des médias - dans la mesure où l'atteinte concerne des informations d'intérêt social et doit donc être considérée comme plutôt grave - doivent être examinées avec une précision particulière. Dans le cas d'une condamnation de professionnels des médias pour une critique satirique et agressive d'un homme politique, la CEDH indique en conséquence que la marge d'appréciation des Etats membres dans une telle affaire est réduite et conclut qu'en raison de la nature de la personne critiquée en tant que personne politique et du rôle des condamnés en tant que professionnels des médias, la condamnation n'est pas proportionnée et que l'article 10 CEDH est donc violé. Le Tribunal fédéral tient compte de cette jurisprudence dans différents arrêts, mais il a régulièrement du mal à satisfaire aux exigences de la liberté des médias dans l'interprétation et l'application des articles 173 et suivants du Code pénal suisse. CP ou des art. 28 ss. CC de manière cohérente et convaincante.
3. Obligations de diffusion comme cas particulier de restrictions de contenu
63 L'obligation faite aux médias de diffuser certains contenus constitue une atteinte fondamentalement grave à la liberté des médias et doit donc reposer sur une base légale formelle suffisamment précise, présenter un intérêt public important et résister à un examen strict de la proportionnalité. En conséquence, les obligations de diffusion des médias doivent être limitées à des cas exceptionnels explicitement prévus dans une loi formelle. Les obligations de diffusion peuvent prendre la forme de droits de publication ou d'expression de l'Etat ou de tiers.
64 Les déclarations de l'Etat doivent être clairement identifiées comme telles au regard du principe d'indépendance de l'Etat et diffusées sous la responsabilité exclusive de l'autorité qui les a mandatées, afin que les médias ne soient pas utilisés comme porte-parole des autorités (cf. également n. 87). Au niveau fédéral, des droits de communication de l'Etat proportionnés, car limités à certaines situations exceptionnelles, sont prévus par exemple à l'art. 8 al. 1 LRTV, selon lequel les diffuseurs de radio et de télévision titulaires d'une concession peuvent être tenus de diffuser (gratuitement) des annonces urgentes de la police. En revanche, les droits de rectification et de réponse des autorités prévus dans certaines dispositions légales cantonales peuvent être considérés comme problématiques. Celles-ci prévoient en effet un droit général et donc très large des autorités de corriger à leur gré les informations trompeuses ou inexactes relatives à l'exercice de la puissance publique.
65 Comme droits de divulgation de tiers, on peut citer le droit de réponse de droit civil en cas d'atteinte à la personnalité selon les art. 28g ss. CC (voir déjà n. 21) et, dans le domaine de la radiodiffusion, le "droit d'antenne". Il convient de noter que, conformément à l'autonomie de programmation déjà garantie par l'art. 93, al. 3 Cst., personne ne peut exiger d'un diffuseur la diffusion de certaines prestations et informations (art. 6, al. 3 LRTV). Les tiers n'ont donc pas de "droit à l'antenne" indépendant. Toutefois, un tel droit existe exceptionnellement à titre accessoire lorsque le refus d'accès est illégal. L'élément central est le traitement inégalitaire ou discriminatoire d'un tiers dans l'expression de son opinion. C'est le cas lorsque l'accès au programme est accordé à certains tiers, comme les partis politiques, mais que des tiers comparables se voient refuser un tel accès sans raison objective. Pour de tels cas exceptionnels, le législateur a introduit la plainte en matière d'accès auprès de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (AIEP) (cf. art. 93 al. 3 let. b et art. 97 al. 2 let. b LRTV).
66 Jusqu'à présent, un refus d'accès illicite n'était admis dans la pratique que pour le cas particulier du domaine publicitaire de la SSR en ce qui concerne la publicité idéale. Selon le Tribunal fédéral, la SSR ne pouvait pas justifier le refus d'accès au domaine publicitaire uniquement par la crainte que la publicité (idéale) puisse éventuellement nuire à la réputation de la SSR. Ainsi, la SSR ne peut pas invoquer son autonomie de programmation dans le domaine de la publicité de la même manière que dans le programme rédactionnel, mais doit tenir compte de la liberté d'expression de tiers, eu égard à son attachement aux droits fondamentaux en tant que concessionnaire privilégié de la Confédération. C'est pourquoi, selon le Tribunal fédéral, la SSR n'est pas seulement tenue de respecter le principe d'égalité de droit ou l'interdiction de discrimination dans le domaine de la publicité, mais doit également tenir compte du contenu idéal des libertés et pouvoir justifier les atteintes correspondantes aux droits fondamentaux conformément à l'art. 36 Cst. Comme la SSR ne pouvait pas s'appuyer sur une base légale et n'a pas fait valoir d'intérêt public prépondérant, le refus d'accès a été qualifié d'illégal. A notre avis, cette décision de mise en balance doit être approuvée. La CEDH a également jugé cette décision recevable.
4. Restrictions dans l'activité de recherche et la forme de présentation
67 Outre les atteintes à la liberté des médias liées au contenu, il convient également de tenir compte des restrictions concernant l'activité de recherche ou la forme de présentation. Un exemple d'une telle restriction de la forme de présentation choisie est par exemple l'interdiction d'enregistrer des images et des sons pour le compte rendu du tribunal lors de procès pénaux, statuée à l'article 70 al. 1 CPP. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, l'appréciation de l'admissibilité des reportages photographiques lors d'enquêtes pénales, de procédures judiciaires et de personnes condamnées se fait en fonction de la notoriété de la personne, mais aussi de son état de santé, de la nature de l'infraction ou d'un éventuel lien entre l'image et le texte.
68 Si l'accès à un établissement pénitentiaire est refusé aux journalistes pour protéger la sécurité et l'ordre publics, cela constitue également une restriction de la liberté des médias. Il en va de même lorsque l'accès des journalistes aux audiences publiques des tribunaux ou des parlements est limité pour protéger la santé publique, ou lorsque des rapporteurs judiciaires sont exclus d'une audience principale pour des raisons de protection des victimes. Il convient de tenir compte du fait que ces restrictions d'accès peuvent également limiter la forme de présentation choisie : Si, par exemple, une interview ne peut pas être réalisée faute d'accès à un lieu ou à une personne, l'interview n'est plus utilisée comme forme de présentation.
69 Dans la mesure où ces restrictions de l'activité de recherche et de la forme de présentation sont neutres sur le plan du contenu, que leur application est équitable et qu'il ne faut pas s'attendre à des effets substantiels (unilatéraux) sur le compte rendu de sujets d'intérêt social, elles sont en principe moins problématiques que les restrictions de contenu, raison pour laquelle les exigences relatives à leur justification et à la densité du contrôle judiciaire sont pratiquement moins strictes. Toutefois, elles ne sont elles aussi légales que si elles s'appuient sur une base légale, poursuivent un intérêt public et sont proportionnées dans le cas concret.
5. Restrictions à la distribution et à la diffusion de produits médiatiques
70 Les restrictions à la liberté des médias peuvent également concerner la distribution et la diffusion de produits médiatiques. La doctrine fait remarquer qu'il serait inadmissible que l'Etat désavantage la distribution de certains produits médiatiques par le biais d'un (éventuel) monopole dans le domaine postal. Des interventions au stade de la distribution et de la diffusion sont en outre possibles sur la base de l'art. 2 al. 2 let. c LMSI. Cette disposition prévoit que la Confédération peut, à titre de "mesure policière préventive", notamment saisir, séquestrer ou confisquer du matériel de propagande au contenu incitant à la violence. En raison de cette formulation, il n'est pas exclu que les produits médiatiques soient également considérés comme du "matériel de propagande" et puissent donc être saisis, séquestrés ou confisqués. Dans la mesure où il s'agit de mesures préventives et liées au contenu, celles-ci doivent être considérées comme des atteintes graves à la liberté des médias. Pour la même raison, les éventuelles restrictions de distribution de produits médiatiques sont également problématiques. Ainsi, la CEDH constate que l'interdiction de la vente, de la diffusion et du stockage d'un quotidien pour protéger la sécurité et l'ordre publics - concrètement la lutte contre le terrorisme - poursuit certes un intérêt public. Toutefois, la base légale précise nécessaire à une restriction préventive fait défaut. C'est pourquoi l'interdiction n'est pas nécessaire dans une société démocratique, c'est-à-dire qu'elle n'est pas requise et donc pas proportionnée.
6. Restrictions par des mesures structurelles et organisationnelles
71 Les interventions par le biais de mesures structurelles ou organisationnelles n'ont généralement pas d'effet direct sur la création médiatique, mais un effet indirect (voir la notion ci-dessus, n. 37). Il s'agit notamment des restrictions d'accès au marché des médias sous la forme d'obligations d'autorisation ou de concession pour la création médiatique ainsi que des mesures du service universel (service public) et des formes d'aide étatique aux médias.
a. Restrictions d'accès au marché sous la forme d'obligations d'autorisation ou de concession
72 Dans le domaine de la radio et de la télévision, la clause dite de radiodiffusion de l'article 10, paragraphe 1, troisième phrase, de la CEDH prévoit que l'article 10 de la CEDH n'empêche pas les Etats d'imposer une autorisation aux entreprises de radio et de télévision. A l'origine, cette disposition devait permettre aux Etats de prendre en compte des aspects techniques afin de soumettre l'utilisation de fréquences rares à un régime d'autorisation. Après la disparition de la pénurie de fréquences, la garantie de la diversité orientée sur le contenu a également été qualifiée d'objectif d'intervention légitime et l'intérêt public de veiller à la qualité et à l'équilibre des programmes de radiodiffusion par le biais d'une obligation d'autorisation a été reconnu. La clause de radiodiffusion élargit ainsi le cercle des objectifs d'ingérence légitimes au-delà des objectifs énumérés à l'article 10, paragraphe 2 de la CEDH. De manière générale, la CEDH accorde aux Etats une grande marge d'appréciation dans le choix des offres à autoriser ou à concéder. La question de savoir dans quelle mesure la garantie de la diversité peut être prise en compte comme intérêt légitime au sens de la clause de radiodiffusion, même en dehors du domaine traditionnel de la radiodiffusion, est controversée dans la doctrine. Quoi qu'il en soit, la clause de radiodiffusion n'est pas formulée, à notre avis, de manière à interdire en soi les autorisations en dehors du domaine de la radiodiffusion. En tant qu'atteintes plus graves aux droits fondamentaux, elles ne sont toutefois possibles que dans des conditions très restrictives. La question s'actualise dans la mesure où la diversité des médias diminue de plus en plus dans tous les genres de médias et que les mesures étatiques visant à garantir la diversité dans le domaine des médias, telles que les mesures de soutien aux médias, devraient donc s'actualiser (voir à propos de la mutation structurelle de l'ensemble du paysage médiatique, n. 31).
73 Pour la Suisse, la CEDH a retenu que celle-ci pouvait, par le biais d'une concession obligatoire, exiger de tous les diffuseurs de radio et de télévision une contribution à l'accomplissement de la mission de service universel ou de service public selon l'art. 93 al. 2 Cst. et prescrire à cet effet une information générale et diversifiée du public. Ce système, qui établissait la radiodiffusion comme monopole d'Etat du service universel, a prévalu jusqu'à la libéralisation du marché par la révision totale de la LRTV en 2006. Depuis lors, la radiodiffusion est soumise à une simple obligation d'annonce et des diffuseurs annoncés, qui jouissent de la liberté de tendance, sont venus s'ajouter aux diffuseurs titulaires d'une concession (système dual, voir à ce sujet déjà N. 4). En autorisant des diffuseurs non soumis à l'obligation de diversité des contenus, le système dual combine à la fois le pluralisme interne et le pluralisme externe (voir à ce sujet N. 28 s.).
b. Le service public et les formes d'aide publique aux médias
74 Une autre mesure structurelle ou organisationnelle à mentionner est la desserte de base en offres médiatiques, définie par la loi, qui doit être disponible pour l'ensemble de la population et pour toutes les régions du pays selon les mêmes principes (service public). Pour assurer cette desserte de base, l'Etat attribue des mandats de prestations dont il surveille et finance l'exécution (cf. pour la radiodiffusion déjà n. 4 et 29). L'Etat dispose ainsi de moyens subtils pour exercer une influence indirecte sur l'activité journalistique (cf. déjà n. 37). Il en va de même pour les différentes formes d'aide étatique aux médias, comme les tarifs postaux réduits au niveau fédéral (voir à ce sujet déjà n. 30). Dans ces domaines, l'Etat se trouve dans un double rôle difficile, dans la mesure où il peut garantir la diversité des médias par l'organisation du service universel ou par des instruments de soutien, mais où il met en même temps potentiellement en danger la liberté des médias. De telles mesures nécessitent donc toujours une base légale suffisante et doivent être d'intérêt public et proportionnelles. L'organisation d'un service universel ou d'instruments étatiques de soutien aux médias n'est donc pas inadmissible en soi, mais la liberté des médias peut être violée en raison de la manière dont ces mesures sont conçues (voir en particulier le principe d'indépendance de l'Etat en tant que partie de l'interdiction de la censure, pour plus de détails, n. 84 ss).
75 L'attribution par l'Etat de commandes de publicité ou d'annonces peut également être considérée comme une forme spéciale de soutien étatique aux médias. Comme l'a montré l'affaire autrichienne des annonces publicitaires en 2021, l'Etat dispose ainsi d'un potentiel d'influence considérable. Etant donné que l'Etat est en principe tenu de respecter les droits fondamentaux même dans ses activités de droit privé (cf. art. 35 al. 1 Cst.), il doit tenir compte des intérêts des médias en matière de droits fondamentaux lors de l'attribution de mandats publicitaires. Le principe d'égalité de traitement est notamment au cœur de cette démarche. L'Etat doit traiter toutes les organisations médiatiques de la même manière et, par conséquent, toujours présenter des raisons objectives lors du choix ou de l'exclusion de certains médias, comme par exemple l'information rapide d'une région déterminée ou la force de tirage. Au regard du principe d'indépendance de l'Etat, la publicité ou les annonces émanant de l'Etat doivent en outre être clairement identifiables comme telles (voir à ce sujet n. 87).
III. Interdiction de la censure (al. 2 Cst.)
A. Notion de censure
76 Selon l'art. 17 al. 2 Cst., la censure est interdite. L'interdiction de la censure constitue le noyau de la liberté des médias. La "censure" est parfois utilisée comme terme générique pour le contrôle étatique du contenu. Selon une jurisprudence et une doctrine constantes, la censure au sens de l'art. 17 al. 2 Cst. ne désigne toutefois que le contrôle préventif et systématique du contenu (censure préalable systématique). L'interdiction de la censure a pour but de prévenir le risque de domination du contenu ou d'orientation de la formation de l'opinion par l'État. Il n'est pas nécessaire de prouver qu'une paralysie de la formation de l'opinion s'est effectivement produite dans un cas concret, puisque l'interdiction de la censure vise à protéger contre les menaces pesant sur la liberté des médias. En outre, le fait que le contrôle systématique ne concerne que certaines formes ou certains contenus de communication n'est pas pertinent. Est donc considérée comme absolument interdite la mise en place de procédures étatiques de contrôle préalable des contenus, telles que des directives soumettant systématiquement à l'approbation d'une autorité toutes les publications d'une organisation médiatique donnée, d'auteurs spécifiques ou sur un thème donné, voire les interdisant totalement.
77 Il convient de distinguer la précensure systématique des contrôles préalables des contenus au cas par cas. De telles interventions préventives ne touchent certes pas, selon la jurisprudence et la doctrine dominante, à l'essence des droits fondamentaux de la communication, mais elles représentent toujours, selon l'opinion défendue ici, de graves atteintes aux droits fondamentaux. De telles restrictions doivent donc être prévues dans une loi formelle et ne sont autorisées que dans des cas exceptionnels pour la protection contre un danger concrètement démontrable et imminent pour des biens juridiques fondamentaux comme la vie humaine ou le maintien de la sécurité militaire. Un exemple d'intervention préventive dans un cas particulier qui n'est pas sans poser problème est celui prévu à l'art. 28a al. 1 ch. 1 CC en lien avec l'art. Art. 261 ss. CPC, la possibilité de faire interdire par le juge, à titre préventif, la publication d'une opinion en cas de risque d'atteinte à la personnalité (voir plus en détail N. 57).
78 Dans le contexte de la numérisation, une partie de la doctrine souhaite également que la censure systématique après la publication soit considérée comme une censure absolument interdite. Cette position est justifiée de manière convaincante par le fait qu'il est aujourd'hui techniquement possible de bloquer une page d'accueil immédiatement après la publication de contenus. Comme de tels procédés équivalent dans leurs effets à une censure préalable, le moment du contrôle institutionnalisé ne peut plus jouer aucun rôle dans de tels cas. Dans ce contexte, les recherches actives sur Internet de sites Web aux contenus pénalement répréhensibles ou menaçant la sécurité intérieure, associées à la possibilité de bloquer des domaines suisses, doivent être considérées comme pour le moins problématiques du point de vue du droit constitutionnel.
79 Une autre problématique apparue avec la numérisation est le contrôle systématique et axé sur le contenu des contenus par les fournisseurs privés de services de communication, soit de leur propre initiative, soit motivé par des mesures étatiques. Comme les services de communication tels que Facebook, Instagram, Tiktok ou YouTube présentent des taux d'utilisation élevés et ne sont contrôlés que par quelques fournisseurs (pouvoir d'opinion), de telles surveillances peuvent avoir des effets similaires à ceux de la censure traditionnelle, en particulier lorsque l'État donne lieu à des contrôles systématiques. Cela vaut indépendamment du fait que l'Etat oblige directement les opérateurs de plateformes à effectuer des contrôles ou que ceux-ci y soient indirectement incités par l'Etat - par exemple par des règles strictes de responsabilité en ce qui concerne les contenus illicites. En outre, pour éviter les sanctions de l'État, ces fournisseurs de services auront tendance à limiter les contenus, ce qui peut entraîner une sorte de "censure collatérale". L'État doit tenir compte de ces effets lors de la régulation des services de communication, afin de ne pas aller à l'encontre de l'interdiction de la censure. Parallèlement, les contrôles de contenus qui sont effectués de leur propre initiative par des fournisseurs de services disposant d'un pouvoir d'opinion comportent également des risques pour les droits fondamentaux de la communication. C'est notamment le cas lorsque les restrictions de contenu s'appuient sur des conditions d'utilisation imprécises et rapidement modifiées, sont arbitraires ou sans raison objective, voire discriminatoires, sans que les personnes concernées puissent se défendre efficacement contre les suppressions. Certes, contrairement à l'État, les fournisseurs de services privés ne sont en principe pas tenus de respecter les droits fondamentaux. Toutefois, l'Etat doit veiller à ce que les droits fondamentaux soient également effectifs entre les particuliers, en fonction de leur aptitude (art. 35 al. 2 Cst.). Cela vaut en particulier dans les cas où l'exercice effectif des droits fondamentaux d'un grand nombre de personnes est menacé par des particuliers socialement puissants.
80 Contrairement à la Constitution fédérale, l'art. 10 CEDH ne connaît pas d'interdiction explicite de la censure. Cependant, la CEDH applique généralement un critère strict aux interventions préventives dans le cadre de l'examen de la base légale et de la proportionnalité. Alors que dans ce contexte, la Cour déclare par exemple que des mesures préventives sous la forme de procédures de concession ou d'autorisation dans le domaine de la radiodiffusion sont admissibles sous certaines conditions à la lumière de l'art. 10 CEDH (cf. n. 72 s.), elle a considéré comme disproportionnées des interventions qui, sous la forme d'interdictions de publication, se référaient à la parution future de journaux entiers et pas seulement de certains types d'articles. Dans l'"arrêt Manole", la CEDH a qualifié d'atteinte disproportionnée aux libertés de communication des journalistes plaignants le contrôle préventif des informations diffusées par le diffuseur de service public moldave par l'organe de direction du diffuseur, fidèle au gouvernement.
B. Exemples critiques
81 Il convient de citer ci-après des exemples de contrôle préventif du contenu qui doivent être considérés de manière critique au regard de l'interdiction de la censure. Il s'agit d'une part du contrôle préalable des films par les autorités pour des raisons de protection de la jeunesse. Certes, celui-ci a majoritairement disparu en Suisse, puisqu'il s'est réduit à définir pour chaque film de cinéma l'âge minimum d'admission des spectateurs. La loi fédérale sur la protection de la jeunesse dans le domaine du cinéma et des jeux vidéo (LPJV), qui sera adoptée en 2022, ne contient que des prescriptions unifiées en matière d'indication de l'âge et de contrôle de l'âge, ce qui signifie qu'elle n'est pas contestable sur ce point du point de vue du droit constitutionnel. En revanche, dans le canton de Zurich par exemple, la classification par âge des films est liée à la possibilité d'une interdiction de projection, ce qui ne semble pas sans poser de problèmes sur le plan constitutionnel.
82 D'autre part, le contrôle préalable systématique de la correspondance des détenus et des prévenus doit être considéré de manière critique. Certes, la doctrine et la jurisprudence ne qualifient pas sans autre d'interdiction absolue la correspondance en tant que communication individuelle, en se référant à la validité différenciée de l'interdiction de la censure. Toutefois, la communication individuelle est également protégée par les droits fondamentaux de la communication, de sorte que le contrôle préalable systématique de la correspondance ne peut être autorisé qu'à des conditions très restrictives.
C. État d'urgence
83 Selon le droit constitutionnel suisse, le contenu essentiel des droits fondamentaux s'applique également dans certaines situations d'urgence étatique, comme par exemple lors de l'adoption de lois fédérales déclarées urgentes sans base constitutionnelle propre, conformément à l'art. 165 al. 3 Cst. Ainsi, l'interdiction de la censure préalable systématique doit également être respectée dans de telles périodes. Les situations de guerre, en revanche, constituent une situation exceptionnelle, même non résolue sur le plan juridique, qui exige des règles propres. En revanche, conformément à l'art. 15 CEDH, l'art. 10 CEDH n'est pas fixé en cas de nécessité, ce qui permet d'y déroger aussi bien en cas de guerre que dans un autre cas d'urgence publique. Cela suppose toutefois que la situation exige absolument une telle dérogation (principe de proportionnalité). La censure préalable systématique n'est donc pas autorisée sans autre parce qu'il y a une guerre ou un autre état d'urgence public. Dans ce contexte, la décision du Conseil de l'UE du 1.3.2022 d'interdire les chaînes de radio russes Russia Today et Sputnik en raison de leur propagande en faveur de la Fédération de Russie doit être considérée de manière critique. En revanche, la décision du Conseil fédéral suisse de ne pas reprendre les sanctions de l'UE contre les deux chaînes, au motif qu'il est plus efficace de contrer les propos mensongers et nuisibles par des faits plutôt que de les interdire, doit à notre avis être saluée. En effet, les restrictions étatiques de la propagande ne sont pas légitimes en soi, mais uniquement dans les cas prévus par la loi. Ainsi, la décision de Swisscom SA - une entreprise publique et donc en principe liée aux droits fondamentaux - de ne plus diffuser les chaînes Russia Today et Sputnik devrait, à notre avis, être difficile à concilier avec la liberté des médias.
D. Principe d'indépendance de l'État
84 La censure préalable systématique peut être réalisée non seulement par des procédures étatiques de contrôle préalable des contenus médiatiques concrets, mais aussi par la domination de l'activité médiatique au moyen de mesures organisationnelles étatiques. Ce risque existe en particulier dans le domaine de l'approvisionnement de base ou du service public, dans lequel l'Etat attribue des mandats de prestations dont il surveille et finance l'exécution, ainsi que dans le domaine de l'aide étatique aux médias (voir déjà n. 74 et ci-après n. 86). Contrairement aux procédures étatiques de censure préalable, les mesures d'organisation de l'Etat ne permettent pas en premier lieu un contrôle direct ou précis du contenu, mais un contrôle indirect et donc seulement approximatif ou directif. Cette "censure générale" par le biais d'une maîtrise organisationnelle de l'activité médiatique par l'Etat est parfois qualifiée de censure institutionnalisée (cf. déjà le principe d'indépendance de l'Etat en tant que partie de l'aspect organisationnel ou institutionnel de la liberté des médias, n. 15). L'interdiction de la domination de l'activité médiatique par des mesures organisationnelles de l'Etat est en même temps le contenu central du principe d'indépendance de l'Etat. Si les médias doivent pouvoir exercer efficacement leur fonction de formation de l'opinion et de contrôle (cf. à ce sujet n. 8), ils ne doivent pas être dominés par l'Etat, mais doivent être indépendants de celui-ci. Comme l'interdiction de la censure protège également contre les menaces (cf. n. 76), la possibilité ou l'apparence d'une influence dominante de l'Etat sur la production de contenus médiatiques suffit déjà.
85 Les exigences minimales du principe d'indépendance de l'Etat visent à ce que l'Etat ne puisse pas exercer lui-même l'activité médiatique (cf. en revanche l'admissibilité des relations publiques de l'Etat, n. 87). Cette interdiction de fonction ou d'activité, qui s'applique à l'Etat dans le domaine des médias contrairement à d'autres secteurs économiques comme les télécommunications ou la poste, s'adresse aux trois pouvoirs de l'Etat ainsi qu'aux entreprises contrôlées par l'Etat. Cela implique en général que les mesures d'organisation de l'Etat laissent aux organisations de médias une marge de décision considérable en matière d'activité journalistique. Dans le détail, cela est garanti par différentes exigences minimales, tant sur le plan normatif, institutionnel que financier. Ainsi, dans le cadre des mandats de prestations ou de l'aide aux médias, l'Etat ne peut pas fixer de directives concrètes pour l'activité des médias au point d'entraîner une véritable action propre de l'Etat. Les prescriptions de l'Etat doivent être d'autant moins contraignantes que leur contenu est proche. Lors de la surveillance du respect des directives établies, l'Etat ne doit pas exercer de contrôle d'opportunité ou de surveillance technique sur l'activité journalistique. Cela implique l'externalisation de l'activité médiatique à des organisations indépendantes ou autonomes à cet égard. Comme l'Etat pourrait en outre déterminer la production de contenus par des décisions concernant le personnel, l'Etat ne doit pas avoir d'influence sur le recrutement du personnel opérationnel. En revanche, les représentants de l'État sont autorisés à siéger dans les organes de direction stratégiques des médias tant qu'ils n'occupent pas une position fortement minoritaire (principe du tiers). Les organisations médiatiques ne peuvent donc pas être conçues comme des entreprises publiques ou dominées par l'Etat, mais sont obligatoirement des acteurs privés. Si l'État finance l'activité des médias, il doit leur laisser une marge de manœuvre considérable dans l'utilisation des moyens financiers. Cela est notamment garanti par l'attribution globale de fonds publics aux médias (budgets globaux). A cet égard, le financement par le budget de l'Etat est à notre avis d'autant plus délicat que le pouvoir d'appréciation de l'Etat lors de la décision de financement est grand et que l'activité des médias dépend fortement des moyens financiers de l'Etat. A cet égard, la fixation du financement public sur une longue période, par exemple dans une loi, peut garantir aux organisations médiatiques une certaine sécurité en matière de planification financière.
86 Les risques de violation du principe d'indépendance de l'Etat existent en particulier lorsque l'Etat organise le service universel ou public. Des risques similaires existent dans le contexte des instruments de soutien de l'Etat dans le domaine des médias (cf. déjà n. 74). Par exemple, en ce qui concerne la surveillance de la SSR par l'Etat, l'art. 33 al. 1 LRTV prévoit que le Conseil fédéral peut désigner un quart des membres du conseil d'administration. Les représentants du Conseil fédéral permettent certes d'exercer une influence sur l'orientation stratégique de la SSR, ce qui permet à la Confédération d'influencer, non pas directement, mais au moins indirectement, l'activité éditoriale de la SSR. Toutefois, comme le nombre de membres du conseil d'administration nommés par la Confédération ne dépasse pas la limite du tiers (cf. n. 85), il n'y a pas encore, à notre avis, de domination étatique inadmissible de la SSR. Au contraire, le droit d'élection prévu par la loi se justifie à notre avis en vertu de l'art. 36 Cst. dans la mesure où il permet au Conseil fédéral d'œuvrer en faveur d'une composition du conseil d'administration de la SSR conforme au principe de la diversité et équilibrée sur le plan politique et fédéral, et de contribuer ainsi à l'accomplissement du mandat de service public.
87 Enfin, il existe un risque d'activité médiatique étatique dans le domaine de la communication étatique ou des relations publiques de l'Etat. Pour qu'il n'y ait pas d'activité de ce type, il faut que le contenu de la communication étatique que l'Etat doit assumer se distingue strictement de l'activité médiatique interdite à l'Etat : Alors que l'activité médiatique représente une transmission d'informations protégée par les droits fondamentaux et donc illimitée sur le plan thématique, l'Etat ne peut diffuser, dans le cadre de son devoir d'information, que des informations conformes à ses compétences et donc limitées sur le plan thématique dans son domaine de compétence. D'un point de vue formel, les relations publiques de l'Etat doivent également éviter l'apparence d'un contenu médiatique et doivent donc être clairement identifiables comme telles (principe de transparence). Dans ce cadre, les informations des autorités peuvent, selon nous, être rédigées et diffusées par les médias de masse via leurs propres canaux d'information tels que les imprimés, les sites Internet, les médias sociaux ou la radio et la télévision - par exemple, des vidéos explicatives clairement identifiées comme émanant de l'Etat et portant sur des votations à venir, des débats parlementaires ou des conférences de presse - à condition que les autres principes de la communication étatique soient également respectés, notamment les principes d'objectivité et de proportionnalité. Il en va de même pour la communication étatique qui est diffusée sous forme de publicité étatique, par exemple par des organisations médiatiques (cf. déjà n. 75).
IV. Secret de rédaction (al. 3)
A. Signification et genèse
88 L'art. 17 al. 3 Cst. garantit le secret de rédaction en tant que partie de la liberté des médias. Cette garantie protège les processus et les informations internes à la rédaction et offre notamment une protection contre l'obligation de révéler les sources journalistiques. La Constitution reconnaît ainsi l'importance de cet élément de la liberté des médias comme condition indispensable pour que le flux d'informations des informateurs privés sur des sujets d'intérêt social reste garanti aux professionnels des médias. Si les informateurs ne peuvent pas compter sur la protection de leur identité (ou de leur anonymat) et si les professionnels des médias ne peuvent pas faire valoir un droit de refus de témoigner dans le cadre d'une procédure, ils hésiteront à divulguer des informations sur des sujets politiquement, socialement ou personnellement sensibles. Cet effet dissuasif, en cas de garantie insuffisante ou inexistante du secret rédactionnel, aurait pour conséquence de rendre nettement plus difficile le compte rendu d'irrégularités au sein des autorités ou d'autres organisations en principe non publiques (par exemple aussi des entreprises privées). Dans cette mesure, la protection du secret de rédaction sert aussi à garantir la fonction de gardien des médias dans un Etat démocratique (voir sur cette fonction N. 8).
89 Malgré l'importance aujourd'hui reconnue du secret de rédaction, le Tribunal fédéral a nié pendant des années une protection des sources en tant que partie de la liberté d'information. Ce n'est qu'en 1996, en réaction à la jurisprudence de la CEDH, que le secret de rédaction a été reconnu comme faisant partie de la liberté de la presse, alors inscrite à l'article 55 aCst.
B. Domaine matériel de la protection
90 Comme mentionné au début, le secret de rédaction protège les processus et informations internes à la rédaction et offre aux journalistes une protection contre la divulgation de leurs sources d'information.
91 La protection des sources journalistiques est au premier plan du secret de rédaction. L'art. 17 al. 3 Cst. consacre ainsi le droit des journalistes de refuser de témoigner et de divulguer leurs sources journalistiques dans le cadre d'une procédure (droit dit de refuser de témoigner et de refuser de publier). Au-delà de cette "protection des sources" proprement dite, l'art. 17 al. 3 Cst. garantit la confidentialité des processus internes à la rédaction en général et protège également contre les mesures de contrainte procédurales telles que les perquisitions ou les saisies. De même, le secret de rédaction offre une protection contre les "tentatives de contournement" ; si une procédure pénale est ouverte contre une personne travaillant dans les médias dans le but de découvrir l'identité d'un informateur, la CEDH considère qu'il s'agit là d'un contournement conscient inadmissible de la protection des sources et d'une atteinte grave à l'art. 10 CEDH. Le Tribunal fédéral suit également cette appréciation. De même, la garantie offre une protection contre les mesures qui consistent uniquement en une menace d'obligation de divulgation ou qui pourraient servir indirectement à l'identification d'infractions (présumées).
92 Du point de vue matériel et géographique, l'art. 17 al. 3 Cst. protège toutes les informations en rapport avec l'activité rédactionnelle et ne se limite ni aux informations "au sein de la rédaction" ni aux sources journalistiques au sens d'informations de tiers. En conséquence, les professionnels des médias sont également protégés contre l'obligation de publier leur propre matériel de recherche.
93 Pour les procédures pénales, les art. 28a CP et 172 CPP concrétisent le secret de rédaction et définissent le domaine de protection de manière plus étroite que ne le fait l'art. 17 al. 3 Cst : Dans la procédure pénale, la protection se limite à la publication professionnelle d'informations dans la partie rédactionnelle d'un média à parution périodique. Il convient toutefois de noter que le secret de rédaction selon l'art. 17 al. 3 Cst. ne se limite pas aux procédures pénales, mais s'applique également dans le cadre d'enquêtes préliminaires de police, de procédures civiles et de procédures administratives. En conséquence, il serait erroné de limiter de manière générale le champ de protection matériel du secret de rédaction garanti par la Constitution au contenu plus restreint défini par l'art. 28a CP et l'art. 172 CPP.
C. Domaine de protection personnelle
94 D'un point de vue personnel, le secret de rédaction protège toutes les personnes physiques et morales créatrices de médias rédactionnels (voir sur le domaine de protection personnelle de la liberté des médias, n. 32 ss). Ainsi, le domaine de protection va plus loin que la protection selon l'article 172 CPP dans la procédure pénale avec la limitation aux personnes qui s'occupent professionnellement de la publication d'informations dans la partie rédactionnelle d'un média à parution périodique (cf. n. 93).
D. Limitations du secret de rédaction
95 Le secret de rédaction n'a pas une validité absolue ; des restrictions sont possibles pour autant qu'elles se fondent sur une base légale, qu'il existe un intérêt légitime à intervenir et que l'atteinte doit être considérée comme proportionnée (art. 36 Cst.). En raison de l'importance du secret de rédaction pour l'activité journalistique (cf. n. 88) et de la menace d'un effet dissuasif des dispositions légales ou d'une interprétation de celles-ci autorisant des interventions trop larges, les restrictions du secret de rédaction ne sont toutefois admissibles que pour la protection de biens juridiques de haut niveau et exigent un examen minutieux de la proportionnalité. Cela signifie que même dans les cas où le droit de refuser de témoigner ne s'applique pas en vertu de l'art. 28a al. 2 CP, il convient d'examiner au cas par cas si le secret de rédaction peut être limité ou non.
A propos des auteures
Marina Piolino, docteur en droit, a rédigé sa thèse de doctorat sur le principe constitutionnel de l'indépendance des médias vis-à-vis de l'Etat. Elle travaille aujourd'hui à l'Office fédéral de la communication (OFCOM) en tant que juriste spécialisée dans les médias.
Raphaela Cueni, Prof. Dr iur. LL.M., a rédigé sa thèse sur la protection des droits fondamentaux de l'expression satirique et s'occupe dans différents projets de questions dans le domaine de la liberté d'opinion et de la liberté des médias. Elle est professeure assistante de droit administratif à l'Université de Saint-Gall.
Lectures complémentaires recommandées
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Hoffmann-Riem Wolfgang, Kommunikationsfreiheiten. Kommentierungen zu Art. 5 Abs. 1 und 2 sowie Art. 8 GG, Baden-Baden 2002.
Krüsi Melanie, Das Zensurverbot nach Art. 17 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung, Zürich 2011.
Oster Jan, Media Freedom as a Fundamental Right, Cambridge 2015.
Peduzzi Roberto, Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich, Zürich 2004.
Piolino Marina, Die Staatsunabhängigkeit der Medien, Analyse eines verfassungsrechtlichen Prinzips im Spannungsverhältnis zur Staatsverantwortung im Medienbereich und zur staatlichen Öffentlichkeitsarbeit unter Berücksichtigung des digitalen Wandels, Diss. Basel, Zürich 2021.
Schefer Markus, Kommunikationsgrundrechte, in: Diggelmann Oliver/Hertig Maya/Schindler Benjamin (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2020.
Schmohl Denise, Der Schutz des Redaktionsgeheimnisses in der Schweiz. Eine strafrechtliche Betrachtung unter Berücksichtigung der europäischen und verfassungsrechtlichen Grundlagen, Zürich 2013.
Werly Stéphane, La protection du secret rédactionnel, Diss. Genf 2004, Genf/Zürich/Basel 2005
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Bibliographie
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Zeller Franz/Kiener Regina, Kommentierung zu Art. 17 BV, in: Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, 1. Aufl., Basel 2015 (zit. BSK-Zeller/Kiener, Art. 17 BV N. ...).
Zollinger David, Die Verwendung von Bankdaten durch Medienschaffende. Muss der 2015 revidierte Art. 47 BankG korrigiert werden?, in: medialex 06/2022 (zit. Zollinger, Die Verwendung von Bankdaten durch Medienschaffende).
Matériaux
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Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Medienstraf- und Verfahrensrecht) vom 17.6.1996, BBl 1996 IV 525 (zit. Botschaft Medienstrafrecht).
Botschaft zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen vom 28.9. 1987, BBl 1987 II 689 ff. (zit. Botschaft RTVG 1987).
Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR) vom 5.5.1982, BBl 1982 II 636 (zit. Botschaft Änderung ZGB (Persönlichkeitsschutz)).
Bericht des Bundesrats zur Überprüfung der Definition und der Leistungen des Service public der SRG unter Berücksichtigung der privaten elektronischen Medien, Bericht des Bundesrates vom 17.6.2016 in Erfüllung des Postulates 14.3298 der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen des Ständerates (KVF-S) (zit. Bundesrat, Service-public-Bericht).
Eidgenössische Medienkommission, Besonderheiten von Medien im digitalen Zeitalter: Gestaltungsoptionen für eine leistungsfähige Medienlandschaft aus ökonomischer und gesellschaftlicher Perspektive, 22.1.2018 (zit. EMEK, Medien im digitalen Zeitalter) (verfügbar unter: https://perma.cc/NF2L-J5WQ).
Menschenrechtskommissar des Europarats, Media Pluralism and Human Rights, Issue Discussion Paper, CommDH(2011)43, 6.12.2011 (zit. Menschenrechtskommissar des Europarats, Media Pluralism) (verfügbar unter: https://perma.cc/R49W-S22T).
Ministerkomitee des Europarats, Recommendation of the Committee of Ministers to member States on the Guarantee of the Independence of Public Service Broadcasting, R(96)10, 11.9.1996 (zit. Ministerkomitee des Europarats, Empfehlung zur Unabhängigkeit des Service-public-Rundfunks). (verfügbar unter: https://perma.cc/VWZ3-8872).
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