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CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Généralités
- II. Conditions des mesures provisoires
- III. Garantie de la partie défenderesse
- IV. Procédure d'adoption de mesures provisoires
- Matériaux
- Bibliographie
I. Généralités
A. Définition et but
1 En Suisse aussi, un procès civil (plus ou moins complexe) peut durer des années. Les mesures provisoires sont indispensables pour protéger le demandeur ou le défendeur des inconvénients qui pourraient survenir pendant la durée de la procédure, parfois longue, jusqu'à l'octroi d'une protection juridique définitive. Leur objectif institutionnel réside dans la réalisation du droit en temps utile et dans la protection effective des droits subjectifs. Il ne faut toutefois pas oublier que dans la pratique, les mesures provisionnelles servent souvent d'autres objectifs, comme par exemple l'obtention rapide et bon marché d'une expertise factuelle ou juridique, qui permet une meilleure évaluation des chances de succès procédural et peut servir de base à une solution transactionnelle, ou "l'aiguisage des épées avant le grand combat", afin de connaître les moyens de défense de la partie adverse. On ne peut en principe pas y voir un abus des mesures provisionnelles. Au contraire, le tribunal doit être conscient de ces fonctions secondaires lors de l'adoption de mesures provisoires.
2 Selon leur contenu, les mesures provisoires sont divisées en trois catégories : Les mesures conservatoires (pour garantir l'exécution d'un jugement), les mesures de prestation (pour l'exécution provisoire d'un droit) et les mesures de réglementation (pour régler provisoirement un rapport juridique).
B. Contexte historique
3 Sous l'empire des codes cantonaux de procédure civile déjà, le législateur fédéral a introduit dans le droit privé fédéral des dispositions relatives aux mesures provisoires afin de garantir des droits subjectifs. Ces dispositions ont connu un sort différent lors de l'entrée en vigueur du CPC : alors que certaines normes ont été supprimées sans être remplacées ou intégrées dans des dispositions plus spécifiques du CPC, d'autres restent en vigueur, parfois sous une forme modifiée. Par ailleurs, tous les codes cantonaux de procédure civile connaissaient une réglementation de la procédure d'adoption de mesures provisionnelles, la nature juridique de la mesure provisionnelle, c'est-à-dire son appartenance au droit matériel privé fédéral ou au droit de procédure alors cantonal, étant controversée. Avec le CPC suisse, ce litige concernant la répartition des compétences a perdu de son importance.
4 Les art. 261 ss. CPC correspondent pour l'essentiel au standard actuel et s'appuient au moins matériellement sur les dispositions relatives à la protection de la personnalité selon les art. 28c ss. aCCS, de sorte que la doctrine et la jurisprudence correspondantes peuvent continuer à être prises en compte.
C. Champ d'application
5 Même après l'entrée en vigueur du CPC, le droit privé fédéral connaît des normes relatives aux mesures provisionnelles ou à des institutions comparables. Il convient de déterminer au cas par cas si celles-ci priment en tant que leges speciales ou si les art. 261 ss. CPC sont applicables à titre complémentaire. Au sein du CPC, on trouve des normes spécifiques sur les mesures provisoires à l'art. 276 CPC (procédure de divorce), à l'art. 303 CPC (action alimentaire et action en paternité) et à l'art. 374 CPC (procédure d'arbitrage), pour lesquels il convient de se référer aux commentaires de ces dispositions. Enfin, les dispositions relatives à la procédure de mesures sont applicables à titre complémentaire à l'administration des preuves à titre provisionnel (art. 158, al. 2, CPC).
II. Conditions des mesures provisoires
A. Généralités
6 Pour que des mesures provisionnelles nécessaires soient ordonnées, la partie requérante doit rendre vraisemblable qu'un droit qui lui revient est violé ou qu'une violation est à craindre (art. 261 al. 1 let. a CPC ; droit à une décision) et qu'elle risque de subir un préjudice difficilement réparable en raison de la violation (art. 261 al. 1 let. b CPC ; motif de la décision).
7 Pour le prononcé de mesures superprovisoires, c'est-à-dire de mesures qui sont prises sans que la partie adverse soit entendue (voir art. 265 CPC), ainsi que pour le prononcé de mesures provisoires à l'encontre de médias à caractère périodique (voir art. 266 CPC), la loi prévoit des conditions plus strictes. Pour les conditions particulières, il convient de se référer aux commentaires relatifs à ces dispositions.
B. Droit d'injonction
1. Généralités
8 Le droit de disposition est le droit matériel que la partie requérante souhaite garantir ou faire valoir au moyen de mesures provisionnelles. Pour fonder un droit à une décision, la partie requérante doit donc alléguer et rendre vraisemblables les faits dont résulte la violation d'un droit (matériel) ou la crainte d'une violation de celui-ci (art. 261 al. 1 let. a CPC). De son côté, le tribunal doit établir un pronostic sur le fond en se basant sur les arguments de la partie requérante ainsi que sur la prise de position de la partie adverse. La demande de décision ne doit pas être de nature pécuniaire - sauf exceptions légales (art. 262 let. e CPC). En ce qui concerne les prétentions pécuniaires, les instruments de la LP, en particulier le séquestre (cf. art. 271 ss LP), priment sur les mesures provisionnelles du CPC (art. 269 let. a CPC). Sinon, les demandes de prestations et d'aménagement ainsi que les demandes en constatation peuvent en principe fonder un droit à une décision. La violation du droit matériel peut être soit imminente, soit déjà existante ou en cours. Il est également possible que l'acte de violation soit déjà terminé et que seule sa répétition menace. Le droit matériel détermine en principe si une telle violation existe. Dans le cas d'une première violation ou d'une menace de nouvelle violation, le CPC exige en revanche lui-même un risque de commission ou de répétition. D'après l'avis non unanime, mais probablement majoritaire, il s'agit d'une condition spécifique de la prétention, de sorte que si elle est niée dans la procédure de mesures, la demande de mesures est rejetée.
2. Premier risque de commission et risque de récidive en particulier
9 Il y a risque de commission ou de récidive lorsque l'infraction imminente s'est intensifiée au point d'apparaître comme une menace imminente. Ce n'est pas le point de vue subjectif de la partie requérante qui est déterminant, mais un critère objectivé. Une possibilité purement abstraite ou hypothétique de commission ou de répétition ne suffit pas, car le risque de commission ou de répétition doit également être crédible.
10 Il est vrai que le risque de commission et de répétition dépend de manière non négligeable de la formation de la volonté de la partie adverse, c'est-à-dire de faits internes. La partie requérante ne doit donc en principe exposer que les circonstances qui permettent au tribunal de déduire des déclarations ou du comportement de la partie adverse sa volonté (probable) de commettre ou de répéter l'infraction. Compte tenu des difficultés liées à la "vraisemblance positive", la pratique se sert en outre de diverses suppositions concernant le risque de répétition, mais pas le risque de commission. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un acte de violation laisse en général supposer ou au moins indique qu'il sera commis à nouveau lorsqu'un avertissement n'a pas eu d'effet ou serait inutile. Conformément à la jurisprudence, le risque de récidive est régulièrement admis lorsque la partie adverse conteste le caractère illicite de son comportement, car dans un tel cas, on peut supposer qu'elle le poursuivra en se fiant à sa légalité.
11 La doctrine et la jurisprudence s'opposent à la question de savoir dans quelle mesure la partie adverse peut renverser la présomption de risque de répétition en déclarant qu'elle ne commettra plus d'infractions. Dans d'anciens arrêts, le Tribunal fédéral a expliqué qu'il fallait poser des exigences strictes pour renverser la présomption. La présomption n'est renversée ni par la simple cessation de la violation ni par la déclaration de la défenderesse de s'abstenir de toute violation future si la prétention n'est pas reconnue en même temps. Sans prendre position sur ce point, le Tribunal fédéral a également souligné qu'en droit allemand, même une déclaration d'abstention ne suffisait pas si elle n'était pas garantie par une peine conventionnelle. Suivant ces considérations, la doctrine a également exigé une telle "déclaration d'abstention garantie". Plus récemment, le Tribunal fédéral a admis qu'une "déclaration formelle de distance" suffisait, mais la tendance semble être d'exiger une reconnaissance de la prétention. D'autres tribunaux, en revanche, considèrent qu'une déclaration de renonciation et de soumission sans reconnaissance d'une obligation juridique et sans peine conventionnelle suffit, si elle est inconditionnelle et sans équivoque.
12 En principe, il convient à mon avis de retenir qu'en l'absence de base légale, ni une reconnaissance du droit ni une peine conventionnelle ne sont nécessaires pour renverser la présomption de risque de répétition. Ce qui doit être déterminant, c'est plutôt de savoir si, sur la base de la déclaration formelle de distance, une répétition de l'acte de contrefaçon paraît encore vraisemblable dans le cas concret. Par ailleurs, le comportement de la partie adverse, qui conduit à la disparition du risque de répétition (et donc au rejet de la demande de mesures), peut être pris en compte dans la répartition des frais.
C. Motif de la décision
1. Généralités
13 Le motif de décision constitue la justification procédurale pour protéger provisoirement le droit à une décision par des mesures provisionnelles, au lieu d'attendre le résultat définitif d'une procédure fiable. Pour fonder un motif de décision, la partie requérante doit alléguer et rendre vraisemblables des faits dont il ressort que la violation (ou la violation à craindre) du droit à une décision risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (art. 261 al. 1 let. b CPC). De son côté, le tribunal doit établir un pronostic de préjudice sur la base de l'exposé correspondant de la partie requérante. D'après l'avis non unanime, mais probablement majoritaire, le motif de la décision est une condition matérielle, de sorte qu'en l'absence de ce motif, la demande de mesures est rejetée et il n'y a pas de non-entrée en matière.
2. Urgence temporelle
a. Principe et objectif de l'urgence temporelle
14 La condition de l'urgence temporelle n'a pas fait l'objet d'une norme autonome dans la loi, mais elle est largement reconnue par la doctrine et la jurisprudence. L'urgence temporelle est admise lorsqu'il n'est pas possible d'attendre le jugement (entré en force) dans la procédure au fond sans ordonner une mesure provisionnelle, sans que la partie requérante ne subisse un préjudice difficilement réparable. Il n'en résulte toutefois aucunement une subsidiarité de la procédure de mesures par rapport à d'autres possibilités d'action juridique. Au contraire, seuls les inconvénients liés à la durée de la procédure au fond peuvent justifier des mesures provisionnelles.
b. Urgence relative en particulier
i. Etat de l'opinion dans la doctrine et la jurisprudence
15 Sous le terme d'urgence relative, la doctrine et la jurisprudence discutent de manière controversée de la question de savoir dans quelle mesure le fait que la partie requérante attende l'introduction de la procédure au fond peut conduire à la suppression de l'urgence temporelle. Il existe un large consensus sur le fait que la passivité du requérant peut conduire au rejet de la demande de mesures. La question de savoir sur quelle base dogmatique le rejet pour cause d'absence d'urgence relative est controversée et semble en partie aléatoire. Certains soutiennent qu'en l'absence d'urgence relative, l'urgence temporelle n'est plus un élément constitutif de l'infraction. D'autres argumentent plutôt dans le sens d'une péremption procédurale annulant le droit, de sorte que la partie requérante ne peut plus se prévaloir de l'urgence en raison d'une violation de la bonne foi, d'un comportement abusif ou d'un manque d'intérêt à la protection juridique.
16 La notion même d'urgence relative n'est pas claire. Certains sont d'avis qu'elle fait défaut lorsque le requérant a laissé s'écouler, lors du dépôt de la demande de mesures, un laps de temps qui aurait probablement suffi pour la tenue du procès ordinaire. D'autres estiment au contraire que l'urgence relative fait déjà défaut si la procédure au fond a été définitivement close avant ou seulement un peu après la procédure de mesures, pour autant que la partie requérante ait engagé la procédure au fond dès que cela lui aurait été possible au plus tôt. La différence entre les deux points de vue réside dans le fait que, pour la première, il suffit que la procédure de mesures ait été engagée dans la durée d'une procédure au fond hypothétique pour que l'urgence relative soit admise, alors que, pour la seconde, la procédure de mesures doit également être terminée dans cette durée.
17 Pour les deux conceptions, il convient donc de déterminer la durée hypothétique de la procédure au fond, et pour la seconde, également la durée hypothétique de la procédure de mesures. Selon la doctrine et la jurisprudence, la durée hypothétique de la procédure doit être déterminée concrètement en tenant compte du cas d'espèce et non pas sur la base d'une période abstraite. Selon l'opinion majoritaire, une éventuelle procédure de recours ne doit être prise en compte que dans la mesure où elle a un effet suspensif, car seule la date à laquelle la partie requérante aurait pu obtenir un jugement exécutoire dans une procédure au fond est déterminante pour l'urgence relative. En d'autres termes, pour la durée hypothétique de la procédure au fond, il faut en général tenir compte de la procédure de recours lorsque la décision de première instance est susceptible d'appel (cf. art. 315 al. 1 CPC), alors qu'une éventuelle procédure devant le Tribunal fédéral n'est en général pas déterminante (cf. art. 103 al. 1 LTF). En ce qui concerne la durée hypothétique de la procédure de mesure, une éventuelle procédure de recours n'a en revanche généralement pas d'importance, car l'appel contre les décisions de mesure n'a généralement pas d'effet suspensif (cf. art. 315 al. 4 let. b CPC).
18 Malgré la détermination en principe concrète de la durée hypothétique de la procédure, la pratique se sert régulièrement de règles empiriques abstraites : Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral des brevets part du principe que la procédure ordinaire de contrefaçon dure en moyenne deux ans, alors que la procédure de mesures visant à obtenir une injonction dure environ huit à dix mois. Par conséquent, le droit à l'octroi de mesures provisionnelles est perdu sur le plan procédural si la partie requérante attend environ 14 mois à partir du moment où une procédure ordinaire aurait pu être engagée pour faire valoir son droit. La pratique cantonale et la doctrine partent en général d'une durée de procédure de deux à trois ans pour la procédure au fond, notamment dans les procès en matière de propriété intellectuelle ou de droit de la concurrence. La prudence est toutefois de mise dans certains cas. Ainsi, le tribunal de commerce du canton de Berne a déjà estimé la durée de la procédure au fond à un an et quart (sans compter la procédure de recours) et celle de la procédure de mesures à sept mois.
19 Pour l'urgence relative, il faut ensuite déterminer le moment le plus précoce possible pour engager la procédure au fond. En théorie, ce moment correspond au moment où les bases effectives de la prétention sont telles qu'il est possible de rédiger et de motiver une demande au fond juridiquement suffisante et correspondant à la demande de mesures. Il convient de noter que les exigences de la procédure au fond sont plus strictes que celles de la procédure en matière de mesures, de sorte qu'il peut être nécessaire de clarifier davantage les faits, voire de demander une expertise privée dans certaines circonstances. Il faut tout de même exiger que la partie requérante s'efforce honnêtement de clarifier les faits en temps utile. Selon une opinion largement répandue, le délai de l'urgence relative doit être suspendu ou ne pas commencer à courir tant que la partie requérante mène des pourparlers de conciliation avec la partie adverse ou lui adresse un avertissement. Enfin, la question de savoir si la partie requérante doit avoir connaissance de la violation (imminente) du droit à l'injonction ou si l'ignorance par négligence peut suffire est controversée. A mon avis, il est décisif de savoir si l'on pouvait raisonnablement attendre de la partie requérante qu'elle engage la procédure au fond à ce moment-là, selon les règles de la bonne foi, de sorte qu'une ignorance contraire à la diligence est suffisante.
ii. Appréciation et prise de position
20 Avec l'exigence de l'urgence relative, le Tribunal fédéral s'est éloigné de la conception de l'urgence initialement introduite en Allemagne, selon laquelle c'était surtout le temps de préparation de la demande de mesure qui était déterminant pour la durée de l'attente autorisée - certes en fonction de l'appréciation du cas particulier. De ce point de vue, la Suisse défendait également à l'époque des "délais de péremption normaux" d'un à trois mois, qui correspondent encore aujourd'hui à la situation juridique en vigueur en Allemagne. Les délais suisses basés sur le concept d'urgence relative sont donc beaucoup plus généreux. Le concept d'urgence relative est justifié par l'objectif de la protection juridique préventive. Celle-ci sert à prévenir les inconvénients dus à la longue durée de la procédure au fond, mais ne poursuit pas l'objectif d'éliminer la survenance d'autres inconvénients au-delà de la clôture de la procédure au fond. Sa fonction se limiterait donc au moment de l'entrée en force (hypothétique) de la décision au fond, car il ne devrait pas être dans les mains de la partie requérante de repousser ce moment par son attente (abusive), les intérêts de la partie adverse étant lésés par les facilités de la procédure de mesures. Ces considérations doivent être approuvées. A la lumière des faits, cette préoccupation n'est à mon avis pas ou pas suffisamment réalisée par la conception de l'urgence relative, indépendamment de la notion que l'on peut suivre. Si l'on part du principe que seule la demande de mesures doit être déposée pendant la durée d'une hypothétique procédure au fond, il est inhérent à la notion que la décision de mesures ne pourrait être prise qu'après la fin de l'hypothétique procédure au fond. Les mesures ordonnées dans ce cas protégeraient donc précisément la partie requérante contre des inconvénients qui ne surviendraient ou ne s'aggraveraient qu'après la clôture hypothétique de la procédure au fond. Il en va de même si l'on exige que la procédure de mesures soit également terminée dans le cadre de l'hypothétique procédure au fond, en particulier lorsque la fin de la procédure de mesures et celle de l'hypothétique procédure au fond sont proches l'une de l'autre. Il n'en irait autrement que si l'art. 268 al. 2 CPC était interprété - ce qui, à notre connaissance, n'est pas le cas dans la pratique - en ce sens que les mesures provisionnelles ordonnées devraient être limitées à la durée de la procédure au fond hypothétique. L'urgence relative favorise par conséquent la partie requérante, sans qu'il y ait de justification à cela.
21 A mon avis, la notion d'urgence relative devrait donc être abandonnée. Il faudrait plutôt ajouter à l'urgence temporelle (au sens objectif) une urgence subjective comme élément constitutif de l'infraction. L'urgence subjective fait défaut lorsqu'il ressort du comportement du requérant qu'il n'est pas pressé. C'est notamment le cas lorsque la partie requérante attend longtemps avant d'engager la procédure de mesure, alors qu'elle est au courant de l'acte de violation ou de la menace de violation ou qu'elle pouvait ou devait le savoir selon les règles de la bonne foi. En effet, compte tenu de la préférence structurelle dont bénéficie la partie requérante dans la procédure de mesures, on peut tout à fait exiger d'elle, eu égard aux intérêts de la partie adverse, qu'elle engage la procédure de mesures le plus rapidement possible. La durée admissible de l'attente doit bien sûr être déterminée au cas par cas. Le point de départ doit être le temps dont la partie requérante a besoin, selon les règles de la bonne foi, pour préparer la demande de mesure. Dans certains cas, il convient de tenir compte de la complexité juridique et factuelle du cas (en particulier du temps nécessaire aux clarifications), des efforts de conciliation ou des tentatives de mise en demeure extrajudiciaires. Sans circonstances particulières, un délai de trois mois à compter de la connaissance ou de l'obligation de connaissance devrait constituer la limite supérieure. Le fondement dogmatique au niveau des faits est préférable, car on ne peut guère voir d'abus de droit dans le simple fait d'attendre. De plus, cela aurait l'avantage que l'urgence subjective devrait en principe être rendue vraisemblable par la partie requérante.
3. Menace de préjudice difficilement réparable
a. Généralités et notion de préjudice
22 Par inconvénient, on entend toute atteinte juridique ou factuelle de la partie requérante dans sa situation juridique matérielle. Les inconvénients peuvent être de nature matérielle, c'est-à-dire économique, ou immatérielle, voire résulter du simple écoulement du temps dans le procès. C'est en cela que le préjudice au sens de l'art. 261 al. 1 let. b CPC se distingue du préjudice au sens de l'art. 319 let. b ch. 2 CPC et de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Le préjudice doit encore être imminent, c'est-à-dire d'une part qu'il ne doit pas encore s'être entièrement réalisé et d'autre part qu'il doit être vraisemblable sur la base d'indices objectifs. La simple possibilité d'un préjudice ne suffit pas. De même, la partie requérante ne doit pas se contenter de rendre vraisemblable le droit à une décision ou d'indiquer globalement les avantages de la partie adverse, mais doit exposer le préjudice (qui ne peut pas être facilement réparé) de manière juridiquement fondée. En ce sens, il n'existe pas de "présomption de préjudice".
b. Préjudice non facilement réparable en particulier
23 Le préjudice décrit ci-dessus doit, selon la formulation de la loi, être de nature qualifiée, c'est-à-dire qu'il ne doit pas être facilement réparable par un résultat positif ultérieur du procès. Une renonciation à cet élément qualificatif, comme l'indique la doctrine de manière isolée au motif que le sens de l'ordre juridique est d'éviter autant que possible les inconvénients, doit être résolument rejetée pour la simple raison que cette conception fait fi, sans justification plus précise, du texte clair de l'art. 261 al. 1 let. b CPC. Par ailleurs, elle méconnaît le fait que dans la procédure de mesures, l'existence du droit à une décision doit seulement être rendue vraisemblable en raison de moyens de preuve limités et qu'il existe dans cette mesure un risque que la mesure provisionnelle soit ordonnée à tort. Il serait intolérable de faire supporter ce risque à la partie adverse (et de la renvoyer à son tour à une éventuelle demande de dommages-intérêts selon l'art. 264 CPC), alors que la partie requérante ne subirait aucun préjudice notable en cas d'absence de mesures provisionnelles.
24 Un préjudice difficilement réparable est admis s'il ne peut pas être compensé par de l'argent ou s'il ne peut pas l'être entièrement ou pleinement. La doctrine et la jurisprudence sont divisées sur la question de savoir si les droits à l'exécution réelle menacés constituent en soi un tel préjudice ou si une réparation intégrale peut être obtenue par une prestation pécuniaire fondée sur des droits contractuels, extracontractuels ou d'enrichissement illégitime ou sur la gestion d'affaires sans mandat, de sorte qu'une mesure provisionnelle présuppose un intérêt particulier à l'exécution réelle.
25 Les partisans de la première conception déduisent de l'art. 97 CO un droit matériel inconditionnel à l'exécution réelle, qu'il convient de garantir au moyen de mesures provisionnelles. En tant que prestation secondaire, les dommages-intérêts ne peuvent pas constituer en soi une réparation intégrale. Le point de vue opposé soutient que la justification au fond dans la procédure de mesures est finalement encore incertaine, compte tenu du degré de preuve réduit et de la limitation des moyens de preuve, et qu'il ne peut donc pas y avoir de droit absolu à l'exécution réelle. Cette incertitude doit être à la charge de la partie requérante, de sorte qu'un préjudice difficilement réparable ne peut être admis que s'il existe (de manière crédible) un intérêt particulier à l'exécution en nature. En outre, le droit à l'exécution réelle a de toute façon des limites, car même après un jugement en connaissance de cause en toute dernière instance, seule une demande de dommages-intérêts peut être obtenue. De son côté, le Tribunal fédéral a d'abord considéré, dans un arrêt plus ancien, qu'un manque à gagner, qui pouvait être revendiqué par le biais d'une action en dommages et intérêts, ne constituait pas un préjudice difficilement réparable. Dans des décisions ultérieures, il a encore qualifié ce point de vue de défendable ou de non arbitraire, mais l'a rejeté peu après, du moins implicitement, en ce qui concerne les prétentions immatérielles.
26 Il semble à mon avis plus convaincant d'exiger un intérêt particulier à l'exécution réelle, étant donné que toute prétention juridique et tout report de l'exécution réelle sont assortis d'un risque non négligeable de non-exécution, de sorte qu'on ne peut pas y voir un préjudice suffisamment important et difficilement réparable, compte tenu du désavantage subi par la défenderesse dans la procédure de mesures. Toutefois, la controverse dogmatique n'a guère d'effets pratiques dans la pratique. A mon avis, cela est dû en premier lieu au fait que les défenseurs de l'exigence d'un intérêt particulier à l'exécution réelle l'affirment régulièrement dans les cas où les défenseurs du droit inconditionnel à l'exécution réelle considèrent le renvoi à la prétention secondaire (pécuniaire) comme particulièrement choquant, à savoir entre autres en cas de préjudices ou d'intérêts immatériels, en cas de vidage ou d'érosion du droit à l'exécution réelle, en cas de difficultés de preuve et en cas de solvabilité douteuse du défendeur. Il n'en reste pas moins que la discussion sur les préjudices reste, dans la pratique, une affaire délicate qui s'accompagne d'un certain pouvoir d'appréciation du tribunal.
27 Sans prétendre à l'exhaustivité, nous présentons ci-après un bref aperçu de la pratique récente. Un préjudice difficilement réparable a été admis en cas de violation de droits absolus ou immatériels, de difficultés à prouver le dommage ou le lien de causalité, de confusion sur le marché, de solvabilité douteuse de la partie défenderesse, de risque de perte d'un moyen de preuve principal, de "difficulté imminente" à intenter un procès après le versement du montant de la garantie ou de limitation considérable de la liberté de mouvement économique. En revanche, dans de nombreux cas, les tribunaux ont également estimé qu'un préjudice concret n'avait pas été allégué ou rendu vraisemblable à suffisance de droit. Dans certains cas, un préjudice résultant d'une déclaration d'indemnisation a été nié.
c. Principe de proportionnalité : pesée des intérêts avec les inconvénients de la partie adverse ?
i. Etat de l'opinion dans la doctrine et la jurisprudence
28 La question de savoir dans quelle mesure les inconvénients subis par la partie adverse doivent être pris en compte dans le cadre de la prévision des inconvénients pour l'adoption de mesures provisoires est controversée.
29 La jurisprudence du Tribunal fédéral est fluctuante. Dans d'anciens arrêts relatifs au droit des brevets, le Tribunal fédéral a indiqué que si les conditions étaient remplies, une mesure devait être prise, "peu importe si et à quel point elle pouvait désavantager la partie adverse". La loi ne tient compte de l'éventuel désavantage de la partie adverse que par le fait que le tribunal peut exiger une garantie de la partie requérante (aujourd'hui art. 264 al. 1 CPC). Rien n'empêcherait le tribunal de fixer la garantie à un niveau tel que l'intégralité du dommage puisse être réparée après la procédure au fond. Une véritable pesée des inconvénients inverserait l'ordre légal. Deux ans seulement après la confirmation de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a toutefois estimé, dans un litige relevant du droit de la concurrence déloyale, qu'en cas de demande de levée provisoire d'une interdiction de livraison, les intérêts ou les inconvénients des parties devaient être soigneusement pesés les uns par rapport aux autres, sans pour autant justifier en détail la dérogation à sa jurisprudence antérieure que cela impliquait. L'exigence d'une pesée complète des intérêts et des inconvénients a été confirmée plus tard en ce qui concerne une clause de non-concurrence relevant du droit du travail, puis de manière générale, car on ne voit pas pourquoi le pronostic des inconvénients devrait être effectué selon des règles différentes dans des domaines juridiques différents. Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral s'est toutefois senti obligé de se prononcer sur la jurisprudence divergente antérieure. Il a expliqué que dans le cas présent, contrairement aux décisions antérieures en matière de droit des brevets, il existait un lien contractuel entre les parties et qu'il s'agissait en outre d'une exécution provisoire. Il est à mon avis plutôt douteux que l'existence d'une relation contractuelle puisse effectivement être pertinente pour les conditions de la protection juridique provisoire. Quoi qu'il en soit, les décisions relatives au droit des brevets concernaient également une exécution provisoire, à savoir le droit d'abstention du brevet. Dans sa jurisprudence la plus récente relative au CPC, le Tribunal fédéral part à nouveau du principe, concernant un litige en matière de droit des marques, qu'il n'est pas nécessaire de procéder à une pesée des inconvénients en raison de la possibilité d'obliger la partie requérante à fournir des sûretés. "Il suffit que la partie requérante risque un préjudice difficilement réparable (...) ; il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit plus important ou plus vraisemblable que celui qu'encourrait la partie adverse au cas où les mesures requises seraient ordonnées".
30 Au vu de cette jurisprudence fluctuante de la Cour suprême, il n'est pas étonnant que la doctrine et la jurisprudence cantonale apportent également des réponses différentes à la question. Une partie importante de la doctrine exige, dans le cadre du pronostic des inconvénients, une mise en balance des inconvénients de la partie requérante si les mesures provisoires ne sont pas ordonnées avec ceux de la partie défenderesse si les mesures provisoires sont ordonnées. Des différences nuancées existent notamment sur la question de savoir si tous les inconvénients ou seulement les inconvénients difficilement réparables doivent être pris en compte dans le pronostic des inconvénients. En outre, la pesée des intérêts et des inconvénients est parfois ancrée dogmatiquement dans une condition d'ordonnance autonome de la "proportionnalité au sens strict" et non dans le pronostic des inconvénients. Pour justifier une pesée complète des intérêts et des inconvénients, on invoque essentiellement le principe constitutionnel de l'égalité de droit (art. 8, al. 2, Cst.) ou le principe de l'égalité des armes en matière de procédure qui en découle (art. 29, al. 1, Cst.) ainsi que le principe de la proportionnalité (art. 5, al. 2, Cst. et art. 36, al. 3, Cst.). Ces principes exigent que, même dans le domaine de la protection juridique provisoire, on recherche toujours un équilibre des intérêts entre la partie requérante et la partie défenderesse. En outre, la pesée globale des intérêts doit être considérée comme un corollaire à la diminution structurelle de la garantie de l'exactitude dans la procédure de mesures. En revanche, une autre partie de la doctrine est d'avis qu'il n'y a pas de pesée complète des intérêts ou des inconvénients dans le cadre de l'examen des prétentions, mais que l'examen de la proportionnalité au sens de la nécessité et de l'exigence n'est pertinent qu'au niveau de l'aménagement du contenu de la mesure. Pour justifier leur position, les représentants de l'OFJ font valoir qu'il n'existe pas de base légale pour une telle pesée complète des intérêts et des inconvénients. L'établissement d'une pesée complète des intérêts conduit à une confusion non prévue par la loi entre les conditions de l'ordonnance et la forme de la mesure. En présence d'un droit à l'injonction et d'un motif d'injonction, le tribunal ne dispose plus d'un pouvoir d'appréciation pour prendre une décision. Enfin, la méthode d'un pronostic global des inconvénients souffre d'un manque de praticabilité, car la quantification des inconvénients ou la mise en balance des inconvénients n'aboutit qu'à une "précision fictive" et alourdit considérablement la procédure de mesure.
ii. Appréciation et prise de position
31 Certains qualifient la controverse dogmatique de "non pratique". A mon avis, cela n'est vrai qu'en ce qui concerne la question de savoir si l'on considère la pesée globale des intérêts et des inconvénients comme une partie du pronostic d'inconvénient ou comme une condition d'injonction indépendante de la "proportionnalité au sens strict". En revanche, la question de savoir si l'on exige une pesée complète des intérêts ou des inconvénients comme condition de la mesure ou si l'on ne tient compte des intérêts de la partie adverse que lors de l'aménagement du contenu dans le cadre d'un examen de la proportionnalité limité à l'aptitude et à la nécessité, c'est-à-dire sans examen de l'exigibilité ou de la proportionnalité au sens strict, est tout à fait pertinente dans la pratique.
32 Selon le texte de la loi, le tribunal prend "les mesures provisoires nécessaires" (art. 261, al. 1, CPC). Selon le message, une mesure est nécessaire lorsqu'elle est appropriée et nécessaire, tant du point de vue temporel que matériel, pour empêcher le préjudice (difficilement réparable) de la partie requérante ou pour protéger sa prétention rendue vraisemblable. Le message renvoie à cet effet aux décisions antérieures en matière de droit des brevets, qui n'exigeaient pas une pesée complète des inconvénients ou des intérêts. Le CPC n'offre pas d'indices permettant de prendre en compte les inconvénients ou les intérêts de la partie adverse au niveau des conditions de l'ordonnance ou d'un véritable pouvoir d'appréciation de la décision par le tribunal. Au contraire, il convient de noter, d'un point de vue systématique, que l'art. 261 al. 1 CPC, contrairement à l'art. 266 let. c CPC pour les mesures prises à l'encontre des médias, ne norme justement pas la condition de la proportionnalité (en tout cas au sens strict) dans le droit positif.
33 D'un point de vue téléologique, les mesures provisoires servent à garantir l'application du droit matériel eu égard à la durée de la procédure au fond. Il faut tenir compte du fait qu'après une procédure au fond, il n'est en principe pas pertinent de savoir dans quelle mesure la décision au fond affecte la partie adverse dans sa situation juridique ou, dans le pire des cas, met en danger son existence. On peut certes objecter que le droit matériel de la partie requérante n'est protégé dans la procédure sommaire qu'avec un degré de preuve réduit et une limitation des moyens de preuve. C'est certes vrai en soi, mais la décision de mesure décide fonctionnellement de la prise en charge du "risque de préjudice" pour la durée d'une procédure au fond. Le point de vue contraire conduirait en outre à une grave érosion de la protection juridique préventive, car c'est précisément dans le cas d'actes de contrefaçon économiquement importants (dont l'interdiction met en général l'existence de la partie contrevenante en danger) qu'une mesure préventive n'est en général pas prise. En principe, il faut donc, à mon avis, se rallier à l'avis qui renonce à une pesée complète des intérêts au niveau des conditions de l'ordonnance et qui ne tient compte de la proportionnalité, limitée à l'aptitude et à la nécessité, ou des intérêts de la partie adverse qu'au niveau de la conception du contenu de la mesure.
D. Examen du droit à l'injonction et du motif de l'injonction par le tribunal
1. Généralités
34 La partie requérante doit rendre vraisemblables le droit à la décision et le motif de la décision (art. 261 al. 1 CPC). Dans la procédure de mesures contradictoires, la partie défenderesse à la demande doit également rendre ses exceptions et objections seulement vraisemblables. La répartition générale de la charge de la preuve selon l'art. 8 CC, dite "charge de la vraisemblance", s'applique. Son importance devrait toutefois être moindre en raison du degré de preuve réduit, car une "décision sur le fardeau de la vraisemblance" n'est envisageable que si les faits pertinents invoqués présentent un degré de vraisemblance identique.
35 La procédure de mesures étant une procédure sommaire (art. 248, let. d, CPC), les parties ne peuvent en principe utiliser que des documents pour rendre vraisemblable (art. 254, al. 1, CPC). D'autres moyens de preuve ne sont admissibles que s'ils ne retardent pas considérablement la procédure, si le but de la procédure l'exige ou si le tribunal doit établir les faits d'office (art. 254 al. 2 CPC). En particulier pour les questions techniques, le tribunal devra régulièrement demander un avis d'expert sous la forme d'une brève expertise s'il ne dispose pas de ses propres connaissances.
2. Notion de vraisemblance
36 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un fait est vraisemblable lorsque le tribunal estime, sur la base d'éléments objectifs, que le fait invoqué s'est effectivement réalisé de la sorte, même si l'on ne peut exclure qu'il en ait été autrement. Le degré de preuve dans la procédure de mesures est donc réduit par rapport au degré de preuve réglementaire de l'entière conviction du tribunal, applicable dans la procédure au fond. Néanmoins, les parties sont bien avisées de prouver, dans la mesure du possible, les faits qui leur incombent dans le sens du degré de preuve réglementaire.
37 La question de savoir si le degré de preuve de la vraisemblance dans la procédure de mesures est variable ou s'il s'agit d'une limite de décision à appliquer dans tous les cas est controversée dans la doctrine et la jurisprudence. Une partie de la doctrine et de la jurisprudence postule par exemple des exigences plus élevées en matière de vraisemblance lorsque les mesures provisoires en question sont particulièrement incisives ou lorsqu'il s'agit de mesures de prestations qui s'apparentent à une mesure d'exécution provisoire. D'autres auteurs et tribunaux rejettent une telle gradation de la vraisemblance faute de base légale, en raison de l'égalité des armes procédurales ou en invoquant la sécurité juridique. Le tribunal peut toutefois, dans le cadre de l'appréciation des preuves, tenir compte des exigences spécifiques du cas d'espèce et poser des exigences différentes quant à la manière d'atteindre le seuil de vraisemblance. Le Tribunal fédéral a certes considéré, dans le cas d'une prohibition de faire concurrence à titre provisionnel, que la qualification du type de mesure provisionnelle était déterminante pour le degré de preuve de la vraisemblance, mais il a expressément rejeté "un degré de preuve variable", en tout cas en ce qui concerne le degré de preuve de la soi-disant "vraisemblance prépondérante", de sorte que la jurisprudence n'est pas claire à mon avis.
38 La controverse sur la question de savoir si, pour la vraisemblance, il convient d'appliquer un degré de preuve flexible ou un degré de preuve abstrait avec prise en compte du cas d'espèce lors de l'appréciation des preuves semble, à mon avis, de nature essentiellement théorique, sans que cela n'ait, en règle générale, de conséquences pratiques. Le fait que les nombreuses définitions de la notion de vraisemblance, qui doivent être considérées en partie dans le contexte de l'idée d'une mesure de preuve flexible, n'ont pas fait l'objet d'une systématisation approfondie et que la formulation utilisée par les tribunaux semble souvent être le fruit du hasard, plaide également en ce sens. En ce sens, il devrait en résulter un résultat similaire dans la pratique, indépendamment du fait que le tribunal définisse de manière flexible le degré de preuve de la vraisemblance ou qu'il considère, dans le cadre de l'appréciation des preuves, que le degré de preuve abstrait est plus ou moins rapidement atteint. Toujours est-il que, d'un point de vue pratique, il convient de noter que la question de la mesure de preuve correcte (éventuellement aussi flexible) constitue en principe une question de droit, alors que l'obtention de la mesure de preuve correcte (flexible ou abstraite) dans le cadre de l'appréciation des preuves est considérée comme une question de fait. Cette distinction est surtout pertinente au regard des motifs de recours limités dans la procédure de recours contre les décisions de mesures, qui ne sont soumises qu'au recours (cf. art. 320 CPC). Dans la procédure du Tribunal fédéral, en revanche, seule la violation des droits constitutionnels peut être invoquée dans le cadre des décisions sur les mesures (art. 98 LTF). Pour des raisons dogmatiques, il convient à mon avis de préconiser l'adoption d'une mesure de preuve abstraite, car d'une part les parties ont le droit de savoir à l'avance quel est le degré de conviction exigé par le tribunal et, d'autre part, il n'existe en fin de compte aucune base légale ni aucun besoin pour une interprétation différente de la notion de vraisemblance au sein de la même disposition.
3. La vraisemblance du droit / l'intensité de l'examen
39 Outre l'existence des faits fondant la prétention, la notion de vraisemblance doit, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, également comprendre l'examen de la question de savoir si la prétention invoquée résulterait de ces faits. Dans la procédure de mesures, il n'y a en principe qu'un examen sommaire. La prétention de la partie requérante doit être protégée à titre préventif dans la procédure de mesures si elle ne s'avère pas vouée à l'échec sur la base des faits justifiant la prétention qui ont été rendus crédibles. Dans la pratique, on procède à un examen juridique plus approfondi en raison des exigences accrues en matière de vraisemblance des faits fondant la prétention, comme par exemple dans le cas des mesures de prestations ou de l'exécution provisoire. Ainsi, dans de tels cas, la protection juridique provisoire ne doit être accordée que si la prétention paraît prometteuse ou juridiquement fondée sur la base de l'examen sommaire.
40 La vraisemblance du droit fait l'objet de critiques justifiées de la part de la doctrine, car les questions de fait et de droit sont ici confondues de manière dogmatique. La vraisemblance, qui s'oppose (en termes de droit de la preuve) à la stricte mesure de la preuve, ne peut en soi se rapporter qu'aux faits (fondant la prétention). En revanche, le bien-fondé juridique probable du droit à une décision ne peut être examiné que de manière plus ou moins approfondie. Dans ce contexte, le critère de la vraisemblance pourrait tout au plus être utilisé par analogie. En l'absence de réglementation légale, il est toutefois interdit d'imposer aux parties, en particulier à la partie requérante, de rendre la situation juridique vraisemblable, étant donné que la demande de mesures peut être déposée sans motivation juridique (cf. art. 221, al. 3, en relation avec l'art. 219 CPC).
41 Dans la doctrine, la question de savoir si une réduction de la profondeur de l'examen juridique dans la procédure de mesure est justifiée est également controversée. L'appréciation de cette question est difficile, notamment parce qu'aucun critère général et abstrait de délimitation entre le simple examen sommaire (éventuellement plus poussé) et l'examen approfondi de la situation juridique n'a été élaboré jusqu'à présent, pour autant que l'on puisse en juger. Dans la mesure où le temps le permet, le tribunal ne rendra de toute façon pas de "décision light", mais appréciera la situation juridique de manière globale, raison pour laquelle les effets du litige se manifesteront plutôt rarement dans la pratique. D'un point de vue dogmatique, le principe iura novit curia, qui s'applique également à la procédure en matière de mesures, plaide en premier lieu pour un examen juridique complet sur la base des faits (rendus vraisemblables). Il faut également tenir compte du fait que le prononcé d'une mesure provisionnelle ne constitue pas seulement un préjudice de fait pour l'affaire principale, mais aussi une atteinte grave aux intérêts de la partie adverse. C'est pourquoi le "principe de l'égalité des chances" ou l'égalité des armes en matière de procédure impose également un examen juridique complet. Dans ce contexte, l'opinion du Tribunal fédéral selon laquelle il suffit, dans la procédure de mesures, que le droit à une décision ne paraisse pas dépourvu de toute chance de succès, doit être rejetée par principe, comme le fait la doctrine majoritaire. Dans la procédure de mesures, il faut plutôt exiger de manière générale que la prétention soit juridiquement fondée au vu des faits (rendus crédibles). Le tribunal s'appuiera en premier lieu sur la loi, la jurisprudence du Tribunal fédéral ou la doctrine dominante et prendra en second lieu une décision conforme au devoir dans le cas d'espèce. Il faut bien sûr tenir compte du fait que l'examen complet dans la procédure de mesures n'est pas définitif.
III. Garantie de la partie défenderesse
42 Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures provisoires si la partie défenderesse fournit des sûretés appropriées (art. 261, al. 2, CPC). A la lumière de ce qui précède, la mesure provisionnelle n'est pas évitée par la fourniture de sûretés, mais celle-ci - en tant qu'expression du principe de proportionnalité au niveau de l'élaboration du contenu de la mesure - est elle-même la mesure provisionnelle avec un contenu particulier. La garantie ne peut donc être ordonnée que si les conditions pour l'adoption d'une mesure provisionnelle sont remplies.
43 D'un point de vue fonctionnel, la fourniture de sûretés par la partie adverse au sens de l'art. 261, al. 2, CPC - contrairement à celle de la partie requérante au sens de l'art. 264, al. 2, CPC - ne vise pas à atténuer les conséquences d'une mesure provisionnelle injustifiée, mais plutôt à satisfaire efficacement le besoin de protection de la partie requérante. C'est là que réside le nœud du problème, c'est pourquoi la fourniture de sûretés par la partie adverse fait figure de "murmure" dans la doctrine et la jurisprudence, non seulement sous l'ancien droit, mais aussi sous le CPC. En effet, si un préjudice difficilement réparable menace, la garantie de la partie adverse, comprise dans le sens d'une caution purement pécuniaire, ne peut guère satisfaire entièrement le besoin de protection juridique de la partie requérante, car la caution ne représente qu'une garantie d'exécution d'une éventuelle demande de dommages-intérêts. La caution ne permet donc pas d'éliminer les difficultés de preuve liées à la demande de dommages-intérêts ou de remédier à des préjudices immatériels imminents. D'autre part, si une simple caution devait suffire à satisfaire le besoin de protection juridique de la partie requérante, le motif de la décision, c'est-à-dire le préjudice qui ne peut être facilement réparé, ne devrait régulièrement pas être donné en soi, de sorte que la question de la garantie appropriée de la partie défenderesse ne se pose pas. C'est donc à juste titre qu'il est indiqué que la partie défenderesse ne peut que réfuter des problèmes de solvabilité en fournissant une garantie.
44 La question de savoir si d'autres types de sûretés sont admissibles en plus de la caution en espèces ou par garantie, dans le sens d'une application par analogie de l'art. 100, al. 1, CPC, n'est pas entièrement clarifiée. Dans la doctrine, il est indiqué qu'une garantie appropriée peut consister à déposer l'objet de la vente litigieuse de manière à ce qu'il soit inaccessible ou à faire cesser l'état prétendument illicite. En revanche, une simple déclaration écrite de la part de la partie adverse ne suffit généralement pas à constituer une garantie adéquate. La question de savoir si une déclaration d'abstention contenant la promesse d'une amende massive et concrètement désignée en cas d'infraction peut servir de garantie adéquate est également discutée. Une partie de la doctrine rejette cette hypothèse, car la peine conventionnelle, même si elle est importante, ne peut pas couvrir plus que le préjudice effectivement subi, ne constitue en revanche pas une pénalité et, dans le procès en dommages-intérêts, l'excédent devrait être libéré par la partie adverse. A mon avis, ce motif doit être rejeté. Dans la mesure où l'on conçoit la garantie selon l'art. 261 al. 2 CPC comme une peine conventionnelle, son appréciation est régie par le droit matériel, c'est-à-dire le droit général des obligations. Selon l'art. 161 al. 1 CO, la peine conventionnelle est échue, même si le créancier n'a subi aucun dommage. Dans ce contexte, la totalité de la peine conventionnelle est due - sous réserve d'une peine conventionnelle excessivement élevée selon l'art. 163 al. 3 CO - même si un éventuel dommage effectif est inférieur à la peine. Toutefois, si la partie adverse fait une déclaration d'abstention garantie par une peine conventionnelle massive, le droit de disposition, c'est-à-dire le premier risque de commission ou de répétition, devrait régulièrement disparaître, de sorte que la question d'une garantie ne se pose même pas.
45 Etant donné que la maxime de disposition s'applique également dans la procédure de mesures, le défendeur doit, pour l'ordonnance d'une garantie, déposer une demande avec la réponse à la demande qui - dans la mesure où cela peut être exigé du défendeur - précise le type et l'étendue de la garantie. Il est également possible de fournir ultérieurement des sûretés pour lever une mesure provisionnelle déjà ordonnée. Le texte de loi parle enfin à l'art. 261 al. 2 CPC de "fournit", ce qui indique qu'il ne s'agit pas de la demande ou de l'offre de la garantie, mais de la fourniture effective de celle-ci par la partie adverse. Cela correspond également à la jurisprudence plutôt stricte du Tribunal fédéral concernant l'ancien droit. La doctrine critique parfois cette pratique, car dans ce cas, la partie adverse ne sait même pas quel doit être le montant des sûretés appropriées. En effet, il faudra accorder une certaine flexibilité au tribunal sur le plan temporel en raison de considérations téléologiques. En règle générale, il devrait être indiqué que le tribunal qui souhaite accepter la sûreté fixe un délai à la partie défenderesse pour fournir la sûreté après avoir respecté le droit d'être entendu de la partie requérante dans la procédure de mesure. Mais il est également possible de prendre la décision de mesure et de faire dépendre la mesure du fait que la garantie ordonnée ne soit pas reçue dans le délai fixé. Le choix de la procédure est laissé à l'appréciation du tribunal et devrait dépendre essentiellement des circonstances du cas d'espèce. En revanche, le tribunal ne dispose pas d'un pouvoir d'appréciation - contrairement à la formulation de la loi "peut" - en ce qui concerne l'ordonnance d'une garantie, dans la mesure où la partie défenderesse a déposé une demande suffisante et où le tribunal estime que la garantie est appropriée.
IV. Procédure d'adoption de mesures provisoires
A. Compétence dans les affaires internes
1. Compétence territoriale
a. Généralités
46 Selon l'art. 13 CPC, sauf disposition contraire de la loi, le tribunal compétent pour ordonner des mesures provisoires est obligatoirement celui du lieu où la compétence est donnée pour la cause principale (let. a) ou celui où la mesure doit être exécutée (let. b). L'art. 13 CPC met à la disposition de la partie requérante un for alternatif obligatoire au lieu du tribunal compétent pour la cause principale ou au lieu d'exécution de la mesure. La partie requérante doit rendre vraisemblables les faits qui fondent la compétence. S'il s'agit de faits doublement pertinents, le tribunal doit en principe se fonder d'abord sur les allégations de la partie requérante pour examiner la compétence.
47 Le for du lieu où la compétence est donnée dans la cause principale se détermine selon les règles générales de compétence des art. 9 ss ou 20 ss CPC. CPC. Le lieu d'exécution est "le lieu où le contenu de la mesure provisoire doit être rendu directement efficace par l'application de la contrainte juridique". Il dépend essentiellement du contenu de la demande de mesure. Pour les mesures conservatoires, il devrait en règle générale se situer au lieu de l'objet à garantir et pour les mesures de prestation au lieu de la fourniture de la prestation ou du respect de l'omission.
b. Droit de choix de la partie requérante / problèmes de coordination
48 L'art. 13 CPC ouvre à la partie requérante un droit d'option entre le for du lieu de la cause principale et celui du lieu d'exécution. Comme la loi ne contient pas de différenciation à ce sujet, ce droit d'option existe en principe aussi bien pour les mesures provisionnelles prises avant que pour celles prises pendant la litispendance de la procédure au fond.
49 Selon l'opinion dominante, le droit d'option de la partie requérante est toutefois limité lorsque la procédure au fond est déjà pendante. Dans ce cas, la partie requérante ne doit plus pouvoir choisir entre tous les tribunaux du fond potentiels, mais uniquement entre celui devant lequel la cause principale est pendante et celui du lieu d'exécution. Il convient de se rallier à ce point de vue. En effet, pendant que la cause principale est déjà pendante, il n'existe en principe pas d'autre compétence dans la cause principale qui pourrait être saisie pour la procédure de mesure selon l'art. 13 let. a CPC en raison de l'effet de blocage de la procédure (principale) pendante (cf. art. 64 al. 1 let. a CPC). En outre, des considérations d'économie de procédure plaident en faveur de ce point de vue, car deux tribunaux du fond différents ne devraient pas avoir à traiter simultanément des questions similaires.
50 Selon l'opinion dominante, l'exercice du droit d'option pour la procédure en matière de mesures avant la litispendance de l'affaire principale n'oblige pas la partie requérante - en raison de l'absence d'effet de fixation de la requête en matière de mesures - à mener l'action en production ou la procédure au fond devant le tribunal du fond choisi pour la procédure en matière de mesures. Ce point de vue doit être approuvé de lege lata, bien que de lege ferenda, il faudrait à mon avis se demander si, dans cette situation de fait également, des raisons importantes d'économie de procédure ne plaident pas en faveur du fait que deux tribunaux du fond potentiels différents ne doivent pas s'occuper de questions similaires dans le même litige.
51 Le droit d'option de la partie requérante ouvre par conséquent une possibilité de forum shopping qui mérite d'être prise en considération dans le cadre de la consultation d'avocat. Il est par exemple possible d'utiliser à son profit les éventuelles différences de jurisprudence intracantonale et intercantonale, d'attaquer la partie adverse dans la procédure de mesure pendant la procédure au fond pendante devant le tribunal du lieu d'exécution et d'ouvrir ainsi un "deuxième front" ou, après une décision de mesure négative, d'engager la procédure au fond devant un tribunal au fond alternatif (éventuellement plus bienveillant et non prévenu).
c. Accords d'élection de for
52 Compte tenu de la nature contraignante de l'art. 13 CPC, la conclusion d'une convention d'élection de for portant uniquement sur la compétence de prononcer des mesures provisoires est interdite (cf. art. 9, al. 2, CPC). En revanche, on peut se demander dans quelle mesure la convention d'élection de for au fond se répercute sur la compétence en matière de mesures selon l'art. 13 CPC.
53 Selon l'opinion dominante, l'effet de prorogation et de dérogation d'une convention d'élection de for dans la cause principale se répercute sur la compétence en matière de mesures au lieu de la cause principale (art. 13 let. a CPC), mais même en cas de convention exclusive d'élection de for dans la cause principale, il subsiste en tout cas une compétence en matière de mesures au lieu d'exécution (art. 13 let. b). Ce point de vue doit être approuvé. L'art. 13 let. a CPC ne règle pas lui-même les fors principaux pertinents pour la compétence en matière de mesures, mais renvoie pour cela aux règles générales de compétence. Dans la mesure où une convention d'élection de for est autorisée dans la cause principale, son effet de prorogation et de dérogation doit se répercuter indirectement sur le champ d'application de l'art. 13 let. a CPC. Outre le tribunal principal convenu (le cas échéant aussi exclusivement), la compétence en matière de mesures au lieu d'exécution subsiste toutefois, puisque ce for en matière de mesures est directement déclaré obligatoire par l'art. 13 let. b CPC.
2. Compétence matérielle
54 La compétence matérielle et fonctionnelle est en principe régie par le droit cantonal (art. 4 al. 1 CPC). Il existe une exception lorsque le CPC exige qu'un litige soit jugé par une seule instance cantonale (art. 5, al. 1, CPC) ou lorsqu'un canton prévoit un tribunal de commerce pour les litiges relevant du droit commercial (art. 6, al. 1, CPC). Dans ces cas, ce tribunal est obligatoirement compétent pour ordonner des mesures provisoires avant la litispendance de l'affaire principale (art. 5 al. 2 et art. 6 al. 2 CPC). Selon l'opinion dominante, il en va de même - bien que la loi ne l'ait pas prévu jusqu'à présent - dans le cadre d'une action directe devant le tribunal supérieur (art. 8 CPC).
55 Dans la doctrine, lorsque la partie demanderesse (ou requérante) peut choisir entre le tribunal de commerce et le tribunal ordinaire en vertu de l'art. 6, al. 3, CPC, on soutient, pour des raisons d'économie de procédure, que le choix du tribunal des mesures compétent à raison de la matière pour la procédure de mesures consomme la possibilité de choix concernant le tribunal dans la procédure au fond. Ce point de vue doit à mon avis être rejeté - malgré les avantages incontestés d'une telle procédure en termes d'économie de procédure. La demande de mesures n'a aucun effet de fixation sur la procédure au fond en ce qui concerne la compétence territoriale. D'un point de vue systématique, rien d'autre ne peut s'appliquer à la compétence matérielle, d'autant plus que, selon la constellation concrète, il ne doit pas nécessairement exister un tribunal de commerce au for alternatif (local). L'argument de l'économie de procédure ne peut pas non plus être retenu, car l'art. 13 CPC en vigueur permet justement le forum shopping. Il convient d'accepter cette décision de lege lata.
B. Situation internationale
1. Compétence
a. Compétence internationale selon la LDIP
i. Généralités
56 Dans le champ d'application de la LDIP, l'art. 10 LDIP prévoit que les tribunaux ou autorités suisses compétents pour ordonner des mesures provisoires sont en principe ceux qui sont compétents au fond (let. a) ou ceux du lieu où la mesure doit être exécutée (let. b) ; il existe en outre d'autres compétences spécifiques en matière de mesures dans les chapitres particuliers de la LDIP. Contrairement à la réglementation précédente, la disposition inspirée de l'art. 13 CPC ne règle donc plus seulement la compétence internationale, mais aussi la compétence territoriale.
57 En ce qui concerne la détermination du for au lieu de la cause principale, il convient de tenir compte des dispositions pertinentes de la LDIP. En revanche, pour le lieu d'exécution, on peut en principe se référer aux explications relatives à l'art. 13 CPC.
ii. Droit de choix de la partie requérante / problèmes de coordination
58 L'art. 10 LDIP ouvre à la partie requérante un droit d'option entre le for du lieu de la cause principale et celui du lieu d'exécution. Bien que l'art. 10 LDIP - tout comme l'art. 13 CPC - ne fasse pas de distinction entre les mesures provisoires prises avant et pendant la litispendance de la procédure au fond, l'étendue du droit d'option en cas de procédure au fond pendante à l'étranger ou en Suisse est controversée dans les détails.
59 Le Tribunal fédéral a protégé, dans le cadre de l'arbitraire, aussi bien l'opinion selon laquelle le tribunal suisse peut en tout cas être compétent à titre subsidiaire sur la base du for du lieu de la cause principale si le tribunal étranger déjà saisi n'a pas ordonné de mesures provisoires, que celle selon laquelle la compétence internationale incontestée du tribunal étranger pour connaître de la cause principale exclut l'ordonnance de mesures provisoires sur la base du for du lieu de la cause principale. Les avis sont également partagés dans la doctrine. Les meilleures raisons plaident en faveur de la négation de la compétence des tribunaux suisses pour prendre des mesures sur la base d'un for principal suisse potentiel lorsque la procédure principale étrangère est en cours. On peut certes objecter que, malgré la suspension de la procédure au fond (art. 9 LDIP), il n'est pas garanti qu'une décision (de mesure) reconnaissable en Suisse puisse être rendue dans une procédure au fond étrangère déjà pendante et que le droit suisse porte à cet égard une responsabilité résiduelle pour la protection effective des droits subjectifs des parties concernées. Il suffit toutefois, à mon avis, de mettre à la disposition de la partie requérante la compétence alternative en matière de mesures au lieu d'exécution en Suisse. Même si la procédure principale est en cours en Suisse, la partie requérante ne peut pas (comme dans le cas de l'art. 13 CPC) choisir un autre tribunal suisse potentiel pour la procédure principale.
60 Contrairement à l'art. 13 CPC, le for des mesures au lieu d'exécution suisse n'est pas disponible sans condition selon la jurisprudence du Tribunal fédéral lorsque la procédure principale étrangère est déjà en cours. Selon la jurisprudence relative à l'art. 10 aIPRG, issue du droit international du divorce, il faut une nécessité ou une urgence accrue pour l'adoption de mesures nationales pour que la compétence en matière de mesures au for de l'exécution en Suisse soit accordée alors qu'une procédure étrangère au fond est en cours. Selon le Tribunal fédéral, il faut répondre par l'affirmative notamment dans les groupes de cas suivants : (i) lorsque le droit applicable par le tribunal étranger ne connaît pas de réglementation comparable à l'art. 276 CPC ; (ii) lorsque les décisions de mesures prises par le tribunal du divorce étranger ne peuvent pas être exécutées au domicile suisse des parties ; (iii) lorsque des mesures doivent être ordonnées pour garantir l'exécution future sur des biens en Suisse ; (iv) lorsqu'il y a péril en la demeure ou (v) lorsqu'on ne peut pas s'attendre à ce que le tribunal étranger rende sa décision dans un délai raisonnable. Le Tribunal fédéral s'est d'abord référé à cette jurisprudence dans un litige successoral concernant l'article 10 aLDIP et l'a ensuite confirmée dans le cadre de l'article 10 LDIP.
61 Il n'est pas certain que cette jurisprudence consolidée du Tribunal fédéral soit convaincante à tous égards. A première vue, on pourrait argumenter qu'en raison du respect envers le tribunal principal étranger déjà saisi et de l'idéal de la concordance internationale des décisions, il n'est pas opportun d'affirmer une compétence sans condition en matière de mesures au lieu d'exécution en Suisse. Cet argument n'est toutefois que partiellement convaincant si l'on considère que la capacité de reconnaissance et d'exécution des décisions étrangères de mesures sous la LDIP n'est pas garantie dans de nombreux cas par la juridiction suprême. En revanche, le fait que les mesures provisoires prises par un tribunal au lieu d'exécution puissent être exécutées plus rapidement et sans problème plaide d'autant plus en faveur d'une compétence alternative sans condition en matière de mesures au lieu d'exécution, notamment dans les relations internationales. Dans ce contexte, il semble en tout cas approprié que l'exigence du Tribunal fédéral d'une nécessité ou d'une urgence accrue soit comprise de manière généreuse.
62 Enfin, il n'apparaît pas clairement si les conditions restrictives pour l'invocation du lieu d'exécution doivent également être appliquées lorsque la procédure au fond est déjà en cours en Suisse. A notre avis, on pourrait tout à fait répondre par l'affirmative à cette question, compte tenu de l'intérêt bien moindre de la partie requérante à ce que la mesure soit exécutée au for suisse en cas de litispendance de la procédure au fond devant un tribunal au fond suisse plutôt qu'étranger. Mais comme l'art. 10 LDIP s'appuie largement sur l'art. 13 CPC et qu'il autorise un forum shopping correspondant, il y a de meilleures raisons d'admettre une compétence alternative pour les mesures au lieu d'exécution suisse lorsque la procédure au fond est pendante en Suisse, d'autant plus qu'il n'existe en principe pas de base légale explicite pour les conditions restrictives.
iii. Conventions d'élection de for
63 Selon la doctrine dominante, l'effet de prorogation et de dérogation d'une convention d'élection de for dans la cause principale se répercute également sur la compétence en matière de mesures au lieu de la cause principale (art. 10 let. a LDIP), de sorte que seuls les tribunaux convenus peuvent être saisis à ce titre. En revanche, il est moins clair sous l'empire de la LDIP de savoir si, en cas de convention exclusive d'élection de for dans la cause principale, une compétence en matière de mesures au lieu d'exécution suisse (art. 10, let. b LDIP) subsiste ou non. A cet égard, il convient à mon avis de distinguer deux ensembles de questions : D'une part, il s'agit de savoir si la compétence en matière de mesures au lieu d'exécution suisse est de nature impérative - comme sous le CPC - de sorte qu'un effet dérogatoire d'une convention d'élection de for dans la cause principale doit être rejeté pour cette raison déjà. D'autre part, il convient d'examiner si, du point de vue de la volonté des parties, une convention d'élection de for au fond couvre, dans un cas concret, la compétence en matière de mesures au lieu d'exécution.
64 Contrairement à l'art. 13 CPC, le libellé de l'art. 10 LDIP ne stipule pas expressément que la compétence en matière de mesures au lieu d'exécution est de nature impérative. A mon avis, on ne peut toutefois pas en déduire en soi qu'elle n'est pas de nature impérative, car la LDIP suit une autre technique de réglementation que le CPC. En effet, selon la LDIP, la nature impérative d'un for doit être déterminée sur la base de l'interprétation de la norme concrète. Certes, le caractère impératif de l'art. 13 let. b CPC pour les cas internes ne signifie pas automatiquement que le for du lieu d'exécution suisse est également de nature impérative selon la LDIP. Néanmoins, on peut faire valoir que l'art. 10 LDIP s'est largement inspiré de l'art. 13 CPC. En outre, il ne semble pas tout à fait congruent de justifier le caractère impératif dans les relations internes, entre autres, par le fait qu'une mesure peut être ordonnée et exécutée plus rapidement au lieu d'exécution, mais de le nier dans les relations internationales, bien qu'il existe ici, en tout cas sous la LDIP, des incertitudes considérables en ce qui concerne la reconnaissance et l'exécution de décisions étrangères en matière de mesures. Dans ce sens, le droit à une protection juridique effective plaide à mon avis plutôt en faveur d'une nature contraignante de la compétence en matière de mesures au lieu d'exécution suisse.
65 En revanche, dans la doctrine, la discussion ne porte pas sur la question de la nature impérative de la compétence en matière de mesures au lieu d'exécution, mais sur celle de la volonté des parties. Cette question ne se pose bien sûr que si l'on ne part pas du principe de la nature impérative de la compétence de la mesure au lieu d'exécution. Selon une partie importante de la doctrine, les parties ne devraient pas, lors de la conclusion de la convention d'élection de for, envisager toutes les éventualités de la protection juridique préventive, de sorte qu'une dérogation au for du lieu d'exécution ne correspondrait pas, dans le doute, à la volonté des parties et que son acceptation ne se justifierait à cet égard que si la convention faisait explicitement référence à la protection juridique préventive. En revanche, la jurisprudence a tendance à être plus généreuse en partant du principe que la dérogation contenue dans la convention d'élection de for se réfère également à la protection juridique provisoire. La situation dans laquelle une protection juridique effective est rendue impossible par la convention exclusive d'élection de for n'est toutefois plus couverte par la volonté des parties. En ce sens, il doit rester possible, malgré la convention d'élection de for, de demander une protection juridique provisoire devant un autre tribunal que celui auquel le privilège exclusif a été accordé, au moins lorsque cet autre tribunal est seul en mesure d'ordonner à temps une mesure immédiatement exécutoire.
b. Compétence internationale selon la CL
i. Généralités
66 La CL s'applique si la demande principale à garantir doit être qualifiée de matière civile et commerciale et n'est soumise à aucune exclusion. En outre, la partie défenderesse doit - sous réserve d'une convention d'élection de for (art. 23 CL) ou d'une compétence exclusive (art. 22 CL) - être domiciliée dans un État contractant (art. 1, art. 2 et art. 4, al. 1, CL). Dans son champ d'application, la CL prime la LDIP (cf. art. 1, al. 2, LDIP).
67 Le tribunal compétent pour ordonner "ses" mesures provisoires (nationales) en vertu de la CL est en premier lieu le tribunal de première instance selon les art. 2 et 5 ss. CL, le tribunal principal désigné est compétent. Cela n'est certes pas expressément réglé dans la CL, mais découle du principe largement reconnu au niveau international et confirmé par la CJCE selon lequel le tribunal compétent pour connaître de l'affaire principale doit également pouvoir ordonner des mesures provisoires. En outre, il existe également, sous certaines conditions restrictives, une compétence en matière de mesures selon l'art. 31 CL en relation avec le droit national.
ii. Compétence en matière de mesures selon l'art. 31 CL en relation avec le droit national
68 Outre le juge du fond, les mesures provisoires prévues par le droit d'un État contractant, y compris celles qui visent à obtenir une sûreté, peuvent être demandées aux juridictions de cet État en vertu de l'art. 31 CL, même si un autre État contractant est compétent pour connaître du fond. L'art. 31 CL est donc une porte ouverte à des compétences exorbitantes (nationales) en matière de mesures, raison pour laquelle la pratique s'efforce de restreindre son champ d'application. Cette limitation se fait essentiellement par le biais de la notion autonome de mesure provisoire et de l'exigence supplémentaire d'un lien réel.
69 Selon la CJCE, ne sont considérées comme des mesures provisoires au sens de l'art. 31 CL que les mesures destinées à empêcher une modification de la situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée à la juridiction compétente pour connaître du fond. En outre, compte tenu de la possibilité de contourner les juridictions du fond prévues par la CL au moyen de compétences exorbitantes en matière de mesures, la CJCE exige qu'il existe un lien réel entre l'objet de la mesure sollicitée et la compétence territoriale de la juridiction saisie. La CJCE est même encore plus restrictive en ce qui concerne les mesures d'exécution qui ont pour effet l'exécution provisoire de la demande au fond. Pour de telles mesures de prestation, il n'y a de compétence via l'art. 31 CL que si la partie requérante garantit, sur la base d'une garantie, que la partie défenderesse récupérera le montant déjà payé en cas de victoire dans le litige principal et que la mesure ne concerne que des biens qui se trouvent ou devraient se trouver dans le domaine de compétence territoriale du tribunal compétent pour la mesure.
iii. Droit d'option de la partie requérante / problèmes de coordination
70 Selon l'opinion dominante, la partie requérante peut en principe choisir, avant la litispendance de l'affaire principale, entre tous les tribunaux du fond virtuellement compétents selon la CL. Le droit de choix ne peut toutefois se rapporter qu'aux tribunaux du fond que la partie requérante pourrait saisir elle-même si elle déposait une demande.
71 En revanche, la question de savoir si le droit d'option pour la procédure sur mesures en ce qui concerne les juridictions virtuelles du fond subsiste même après la litispendance de l'affaire principale dans un autre État contractant n'est pas entièrement résolue. Une partie de la doctrine accorde à la partie requérante, dans ce cas également, un droit de choix illimité parmi les tribunaux virtuels du fond. Cette position est motivée par le fait que rien d'autre ne peut être déduit de la convention et que l'opinion contraire limite fortement l'efficacité de la protection juridique préventive en Europe. D'autres avis doctrinaux nient en revanche un droit d'option illimité et n'accordent la compétence en matière de mesures à d'autres juridictions virtuelles principales que dans les conditions restrictives de l'art. 31 CL en relation avec le droit national. A mon avis, il faut plutôt se rallier à cette dernière opinion. Étant donné que les droits nationaux prévoient régulièrement une compétence en matière de mesures au lieu d'exécution ou dans des lieux similaires, une protection juridique préventive efficace est garantie par l'art. 31 CL et le droit national. Il n'est donc pas nécessaire de prévoir une compétence illimitée en matière de mesures dans un tribunal du fond qui n'est que théoriquement compétent.
iv. Conventions d'élection de for
72 Aux conditions de l'art. 23 CL, des conventions d'élection de for peuvent également être conclues sous l'empire de la CL, qui ont des effets sur la compétence en matière de mesures. L'étendue de l'effet dérogatoire d'une convention exclusive d'élection de for pour la compétence en matière de mesures au lieu de la cause principale et pour celle selon l'art. 31 CL en relation avec le droit national n'est pas entièrement clarifiée.
73 Selon l'opinion dominante, une convention exclusive d'élection de for dans la cause principale déroge en tout cas à la compétence en matière de mesures devant d'autres tribunaux virtuels du fond. Il convient, à mon avis, de souscrire à cette opinion. Dans cette constellation, d'autres tribunaux du fond ne sont plus compétents pour connaître de l'affaire principale, de sorte que la compétence en matière de mesures des tribunaux du fond virtuels fondée sur la compétence au fond doit également être supprimée sous la CL. Il est en revanche plus difficile de déterminer si la compétence en matière de mesures selon l'art. 31 CL en lien avec le droit national peut également être écartée. La question de savoir si cette question doit être jugée selon la lex fori ou de manière autonome selon la CL est déjà controversée. Selon le Tribunal fédéral et la doctrine suisse majoritaire, cette question est régie par la lex fori, c'est-à-dire, en Suisse, par la LDIP. Il en va ainsi qu'une convention exclusive d'élection de for dans la cause principale déroge en principe aussi à la compétence en matière de mesures selon l'art. 31 CL en relation avec le droit national, dans la mesure où ce tribunal n'est pas seul en mesure d'ordonner à temps une mesure immédiatement exécutoire. A notre avis, les conditions et les effets d'une convention d'élection de for sont en revanche réglés de manière autonome et exhaustive par la CL, de sorte qu'un recours au droit national n'est pas admissible pour cette question, malgré le renvoi global de l'art. 31 CL. Selon la CL, c'est donc la volonté des parties qui est en principe déterminante pour l'appréciation de l'effet dérogatoire ; à mon avis, en l'absence de référence expresse à la compétence en matière de mesures, il faut plutôt partir du principe que les parties n'ont pas voulu déroger à cette compétence.
2. Droit applicable
74 La question du droit applicable aux mesures provisoires est très controversée, du moins lorsque la LDIP ne règle pas elle-même la question (voir p. ex. l'art. 62, al. 2, LDIP).
75 Dans la doctrine, une tendance se dessine de soumettre la question du droit à une décision à la lex causae applicable au fond, mais de juger les autres conditions et aspects procéduraux selon la lex fori. Une décision du Tribunal fédéral concernant le séquestre va également dans ce sens, selon laquelle la question de l'exigibilité de la créance du séquestre ne doit pas simplement être jugée selon le droit suisse, mais selon le droit étranger applicable. Cela semble à mon avis approprié. Les mesures provisionnelles ne sont pas une fin en soi, mais servent à la réalisation du droit matériel dans la cause principale. Or, si le droit étranger est applicable dans la cause principale, il ne peut en principe pas être question, pour l'appréciation du droit à une décision dans la procédure de mesures, de savoir si ce droit serait donné ou non selon la lex fori éventuellement non applicable dans la cause principale. Pour la même raison, la détermination de la lex causae dans le cas d'une procédure au fond pendante à l'étranger - dans la mesure où le tribunal suisse est tenu de respecter sa compétence - ne devrait pas se fonder sur la LDIP suisse, mais sur le DIP de l'Etat judiciaire étranger.
76 Une autre question est en revanche de savoir comment déterminer le contenu du droit étranger. En principe, cela doit également être évalué dans la procédure de mesures selon l'art. 16 LDIP. Selon l'art. 16 al. 1 LDIP, le contenu du droit étranger applicable doit être constaté d'office, la collaboration des parties pouvant être exigée. Dans les affaires patrimoniales, la preuve du droit étranger peut même être confiée aux parties. En cas d'impossibilité de déterminer le droit étranger, l'art. 16 al. 2 LDIP prévoit l'application du droit suisse comme droit de substitution. Il convient toutefois de noter que, selon le Tribunal fédéral, les exigences relatives à la constatation d'office du droit étranger diminuent avec l'urgence croissante de la procédure de mesures, de sorte qu'il n'est en tout cas pas arbitraire, dans la procédure de séquestre (et probablement aussi dans d'autres procédures de mesures superprovisionnelles), d'appliquer directement le droit suisse de substitution. Dans ce sens, la partie requérante qui est intéressée par l'application du droit étranger est bien avisée d'apporter de son propre chef, dans la mesure du possible, la preuve du droit étranger.
3. Reconnaissance et exécution
a. Reconnaissance et exécution selon la LDIP
77 La possibilité de reconnaître des décisions étrangères relatives à des mesures provisoires selon les art. 25 ss. LDIP est controversée dans la doctrine, dans la mesure où elle n'est pas spécialement réglée dans des normes particulières de la LDIP (voir p. ex. l'art. 96 al. 3 LDIP), et n'a toujours pas été clarifiée par le Tribunal fédéral - pour autant que l'on puisse le voir - en tant que juge suprême. Une présentation détaillée de l'état de l'opinion dans toutes ses ramifications dépasse le cadre de ce commentaire, raison pour laquelle nous y renonçons ici. La discussion porte principalement sur la question de savoir si les décisions de mesures provisionnelles peuvent remplir la condition de l'autorité formelle de la chose jugée ou du caractère définitif selon l'art. 25 let. b LDIP. A mon avis, la réponse est plutôt affirmative, car les décisions de mesures peuvent également avoir l'autorité formelle de la chose jugée, c'est-à-dire qu'elles ne peuvent plus être contestées par des voies de recours ordinaires. Les décisions de mesures peuvent donc tout à fait remplir la première alternative de l'art. 25 let. b LDIP, raison pour laquelle leur capacité de reconnaissance et d'exécution ne peut pas, à mon avis, être niée par principe, même sous le régime de la LDIP.
b. Reconnaissance et exécution selon la CL
78 Les ordonnances extraterritoriales de protection juridique provisoire d'un État contractant dans le champ d'application matériel de la CL sont en principe des décisions au sens de l'art. 32 CL. En tant que telles, elles peuvent être exécutées dans les conditions générales des art. 33 ss. La CL peut être reconnue et exécutée ou déclarée exécutoire dans tous les autres États contractants. Outre les conditions générales, il convient toutefois de tenir compte de certaines particularités pour les décisions sur mesures.
79 Selon la CJCE, pour qu'une décision sur mesures puisse être reconnue et exécutée, il faut que la partie adverse ait été entendue dans l'État d'origine dans le cadre d'une procédure contradictoire. Il suffit que la partie adverse ait pu théoriquement être entendue avant la reconnaissance et l'exécution de la mesure dans l'Etat d'origine ou qu'elle ait pu théoriquement contester la décision. Cette jurisprudence a surtout des conséquences pour la capacité de reconnaissance et d'exécution des décisions dites ex parte ou des mesures superprovisoires. Selon le droit suisse, une procédure de mesures provisoires a lieu d'office après une procédure de mesures superprovisionnelles afin de garantir le droit d'être entendu de la partie adverse et de réexaminer la décision de mesures superprovisionnelles (cf. art. 263 al. 2 CPC). Dans ce contexte, on pourrait se demander si la décision de mesure superprovisoire (suisse) peut être reconnue et exécutée selon la CL déjà après l'octroi du droit d'être entendu, mais avant la fin de la procédure de confirmation dans les autres Etats contractants. Le droit d'être entendu n'implique pas seulement le droit pour la partie adverse de s'exprimer, mais aussi - en tout cas dans une certaine mesure - l'obligation pour le tribunal de tenir compte de ces observations dans sa décision. A mon avis, il y a donc de meilleures raisons de répondre par la négative à la question posée, ce qui signifie que les décisions superprovisionnelles de droit suisse en matière de mesures ne peuvent pas être reconnues et exécutées dans les autres Etats contractants en vertu de la Convention de Lugano. La décision de mesure confirmant la mesure superprovisoire peut toutefois être reconnue et exécutée selon la CL. En revanche, les décisions superprovisionnelles étrangères peuvent être reconnues et exécutées en Suisse conformément à la CL, dans la mesure où le délai de recours ou un délai pour mener une procédure contradictoire a déjà expiré sans avoir été utilisé.
80 Des particularités existent ensuite pour les décisions sur mesures rendues sur la base d'une compétence selon l'art. 31 CL en relation avec le droit national. Selon la CJCE, il convient d'examiner, dans le cadre de la reconnaissance et de l'exécution de telles décisions relatives à une mesure de prestation, si celle-ci constitue, selon les critères de la CJCE, une mesure provisoire au sens de l'art. 31 CL, c'est-à-dire que la mesure de prestation n'a été ordonnée que moyennant une garantie et qu'elle ne concerne que des biens qui se trouvent ou devraient se trouver dans le ressort territorial de la juridiction compétente en matière de mesures. La CJCE considère par analogie que cet examen ne constitue pas un contrôle de la compétence du tribunal d'origine. La pertinence de cette classification dogmatique semble pour le moins sujette à discussion, car elle implique de facto un contrôle de la compétence du tribunal d'origine. La question de savoir dans quelle mesure l'élément de lien réel nécessaire à la compétence au sens de l'art. 31 CL doit être vérifié au stade de la reconnaissance et de l'exécution n'est pas non plus entièrement résolue. En ce qui concerne les mesures d'exécution, la question devrait de toute façon être largement superflue en raison de la limitation conceptuelle des mesures provisoires aux biens relevant de la compétence territoriale du tribunal d'origine. Compte tenu de l'idée de protection comparable, à savoir que le lien réel devrait également empêcher le contournement des règles de compétence dans la procédure au fond, il semble à mon avis tout à fait évident de vérifier également le lien réel pour les autres types de mesures au stade de la reconnaissance et de l'exécution. Au vu de ce qui précède, il ne devrait donc guère y avoir de place pour la reconnaissance et l'exécution de mesures extraterritoriales sur la base de l'art. 31 CL en relation avec le droit national. C'est pourquoi la reconnaissance et l'exécution de décisions relatives à des mesures rendues en vertu de l'art. 35 du règlement européen sur la compétence judiciaire en matière civile et commerciale en relation avec le droit national a même été expressément exclue dans le règlement européen sur la compétence judiciaire en matière civile et commerciale (cf. art. 2, let. a, al. 2 du règlement européen sur la compétence judiciaire en matière civile et commerciale).
C. Demande de mesures
81 La procédure de mesure est introduite par une requête qui doit en principe être présentée dans les formes prévues à l'art. 130 CPC, mais qui peut aussi, dans les cas simples ou urgents, être déposée oralement auprès du tribunal et consignée au procès-verbal (cf. art. 252 CPC). Pour le reste, les exigences générales de l'art. 221 CPC (en relation avec l'art. 219 CPC) s'appliquent en principe.
82 Dans la doctrine, la question de savoir dans quelle mesure il est nécessaire de spécifier la mesure provisionnelle demandée est discutée. Certains soutiennent que, compte tenu du large pouvoir d'appréciation du tribunal dans la définition du contenu, une demande formulée de manière générale et faisant ressortir l'objectif de protection juridique est suffisante et que le tribunal n'est pas lié par une demande spécifique. Il est objecté à cela que cela contredit l'importance de la demande (en particulier au regard des possibilités de défense de la partie adverse) ou la maxime de disposition, que cela met sérieusement en danger l'indépendance du juge et que la partie requérante doit sinon répondre de manière causale d'une mesure qu'elle n'a peut-être pas du tout voulue ainsi. En principe, il faut partir de l'exigence d'une demande de mesure déterminée. Compte tenu de la marge d'appréciation considérable dont dispose le tribunal, il est à mon avis admissible que le tribunal ordonne une autre mesure (plus appropriée) ou une mesure plus légère que celle demandée. Ceci au moins tant que la mesure n'est pas plus "incisive" pour la partie adverse. La maxime de disposition ne s'applique en ce sens que de manière limitée.
D. Fixation des frais de procédure de la procédure de mesure et leur transfert
83 En ce qui concerne les frais de procédure et leur transfert, ce sont en principe les dispositions générales des art. 95 ss. CPC, étant précisé qu'en vertu de l'art. 99, al. 3, let. c, CPC, la partie défenderesse ne peut pas exiger de sûretés pour ses indemnités de partie. Selon l'art. 104 al. 3 CPC, les frais de procédure de la procédure de mesures peuvent être jugés en même temps que l'affaire principale. Il convient de faire une distinction entre la procédure de mesures avant et pendant une procédure au fond.
84 Selon l'avis général, les frais de la procédure de mesure pendant une procédure au fond ne sont en général fixés et répartis qu'avec la décision finale au fond (et selon son issue) en cas d'acceptation de la demande de mesure. En cas de rejet de la requête de mesure pendant la procédure au fond, la partie requérante est tenue de payer les frais de la procédure de mesure même si elle obtient gain de cause au fond. Le tribunal peut en tenir compte soit dans la décision sur la mesure, soit dans la décision sur le fond.
85 Alors que, selon l'avis général, la partie requérante doit supporter définitivement les frais de procédure selon l'art. 106 al. 1 CPC en cas de rejet de la demande de mesure avant la litispendance de la procédure au fond, la situation juridique est extrêmement controversée en cas d'acceptation de celle-ci. L'opinion dominante estime à mon avis à juste titre que les frais judiciaires de la procédure de mesures sont dans ce cas mis provisoirement à la charge de la partie requérante qui a obtenu gain de cause, l'obligation de verser une indemnité de partie n'étant ordonnée qu'en cas d'omission de la prosecution. Cela correspond en tout cas par analogie à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'administration préventive des preuves. Néanmoins, dans les cas où la partie adverse reconnaît la prétention à la décision de manière pertinente du point de vue du droit procédural pendant le délai de mise en possession, une modification de la répartition des frais en faveur de la partie requérante doit à mon avis être réservée dans la procédure de mesures via l'art. 268 al. 1 CPC.
E. Voies de recours contre les décisions relatives aux mesures
1. Recours selon le CPC
a. Appel (art. 308 ss CPC)
86 L'appel est en principe ouvert contre les décisions de première instance relatives aux mesures provisionnelles, pour autant qu'il s'agisse d'un litige non pécuniaire ou, dans le cas d'un litige pécuniaire, que la valeur litigieuse des dernières conclusions maintenues soit supérieure à CHF 10'000 (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC) et qu'il n'y ait pas d'exception selon l'art. 309 CPC. Le texte du CPC n'est pas tout à fait précis à cet égard, car seules les décisions de mesures prises en première instance par un tribunal cantonal inférieur peuvent entrer en ligne de compte comme objet de contestation de l'appel. En revanche, les décisions de mesures prises en première instance par l'instance cantonale unique (cf. art. 5 al. 2 CPC, art. 6 al. 5 CPC) ne peuvent être attaquées que selon la LTF.
87 La question de savoir si les décisions de première instance en matière de mesures constituent une catégorie de décisions à part entière est controversée dans la doctrine. A mon avis, la question est surtout de nature théorique, sans que cela n'ait de conséquences pratiques. Même les avis qui considèrent les décisions sur les mesures provisoires comme un type de décision à part entière estiment en effet que toute décision rendue dans le cadre de la procédure de mesures ne peut pas être considérée comme une "décision sur les mesures provisoires" au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (ou également de l'art. 319 let. a CPC). Ainsi, les ordonnances du tribunal des mesures qui ne seraient pas qualifiées de décision finale ou incidente dans la procédure au fond (p. ex. une ordonnance de production) seraient également des décisions d'organisation de la procédure qui ne seraient soumises au recours que dans les conditions de l'art. 319 let. b CPC, même dans la procédure de mesures. De même, les décisions du tribunal des mesures rendues dans le cadre de la procédure de mesures et pouvant être qualifiées de décisions incidentes dans la procédure au fond (par ex. concernant la compétence) sont de toute façon soumises à la réglementation de l'art. 237 al. 2 CPC. Dans cette mesure, l'importance de la mention explicite des décisions relatives aux mesures provisoires se limite à la décision d'acceptation ou de rejet des mesures ou à la décision de non-entrée en matière dans la procédure relative aux mesures. Il semble douteux que cela justifie l'hypothèse d'un type de décision autonome, d'autant plus que, selon le système de recours du CPC, il ne serait de toute façon pas décisif de savoir si l'on veut maintenant considérer la décision de mesure comme une décision finale, partielle ou même intermédiaire, puisqu'elle est soumise aux mêmes règles de contestation.
88 La question de savoir si un appel est possible contre les décisions de mesures superprovisoires est également contestée. Selon l'opinion majoritaire, les mesures superprovisoires ne peuvent pas faire l'objet d'un recours en raison de l'absence d'intérêt à la protection juridique, aussi bien en cas de prononcé que de refus de la mesure. A mon avis, cette exclusion du droit de recours doit être rejetée avec une partie importante de la doctrine, en tout cas en cas de refus de la mesure superprovisionnelle. Selon l'art. 265 al. 1 CPC, la mesure superprovisionnelle requiert une "urgence particulière", ce qui est le cas lorsqu'il apparaît crédible qu'une intervention soudaine (sans audition de la partie adverse) est nécessaire pour éviter des inconvénients inacceptables. Si le tribunal des mesures nie une telle urgence particulière et que le requérant ne dispose d'aucun moyen de recours, l'ordre juridique accepte, en cas de négation injustifiée de l'urgence particulière, qu'aucune protection juridique effective ne soit plus possible dans la "procédure normale de mesures". Toujours est-il que même le Tribunal fédéral autorise, à titre exceptionnel, un recours direct au Tribunal fédéral dans certaines matières particulièrement sensibles.
89 La question de la détermination de la valeur litigieuse ou de la nature patrimoniale de la décision relative à la mesure ne semble pas non plus totalement clarifiée. L'opinion majoritaire est que la valeur litigieuse ou la nature de la mesure provisionnelle en soi sont déterminantes. D'autres, en revanche, se basent sur l'affaire principale, comme pour les décisions partielles et incidentes. Le Tribunal fédéral suit en principe cette dernière opinion pour la LTF. Dans la mesure où il qualifie la mesure provisionnelle en question de décision incidente notifiée de manière autonome (au sens de la LTF), il se base sur la valeur litigieuse ou la nature de l'affaire principale, pour autant que celle-ci soit encore litigieuse. Ce n'est que lorsqu'il qualifie exceptionnellement la décision de mesure de décision finale qu'il semble se baser de manière générale sur la valeur litigieuse de la mesure. En revanche, le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé directement sur la situation juridique selon l'art. 308 al. 2 CPC - pour autant qu'on puisse le voir. A mon avis, pour des raisons de congruence du système de recours, il faut partir des mêmes principes pour le CPC que pour la procédure devant le Tribunal fédéral. Il faut donc se baser sur la valeur litigieuse ou la nature de l'affaire principale, dans la mesure où la mesure sert (encore) à garantir une prétention au fond. Cela vaut en principe aussi bien lorsque la mesure a été prise pendant une procédure au fond que lorsque la mesure provisoire a été prononcée avant la litispendance de l'affaire principale.
90 Pour le reste, la procédure d'appel est régie par les dispositions générales des articles 310 et suivants. CPC, avec certaines particularités. Comme les décisions sur les mesures sont rendues en procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le délai d'appel n'est que de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC), pour lequel aucun férié judiciaire n'est applicable (art. 145 al. 2 let. b CPC). Un appel joint n'est pas admissible (art. 314 al. 2 CPC). Enfin, l'appel contre les décisions relatives aux mesures provisoires n'a en principe pas d'effet suspensif (art. 315 al. 4 let. b CPC). Celui-ci peut toutefois être accordé à titre exceptionnel si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable (art. 315 al. 5 CPC). Selon le Tribunal fédéral, le sursis à l'exécution ne peut pas être refusé lorsqu'il s'agit d'une mesure de prestation qui peut avoir un effet définitif, à moins que l'appel ne paraisse d'emblée manifestement infondé ou manifestement irrecevable.
b. Recours (art. 319 ss. CPC)
91 Les décisions de première instance relatives aux mesures provisoires qui ne sont pas susceptibles d'appel peuvent faire l'objet d'un recours (art. 319 let. a CPC). Bien entendu, seules les décisions de mesures prises par une instance cantonale inférieure peuvent faire l'objet d'un recours. Les dispositions générales des art. 319 ss. CPC s'appliquent en principe à la procédure de recours. CPC, le délai de recours n'étant que de 10 jours et aucun férié judiciaire ne s'appliquant (voir art. 321 al. 2 CPC ; art. 145 al. 2 let. b CPC).
c. Révision (art. 328 ss. CPC)
92 La question de savoir si les décisions de mesures provisionnelles sont soumises au "recours d'urgence" de la révision ne semble pas encore totalement clarifiée. Alors que certains auteurs rejettent cette possibilité de manière générale, car une mesure provisionnelle n'a pas d'effet juridique matériel, une autre opinion - à mon avis pertinente - fait une distinction. Ce qui est déterminant, c'est la mesure dans laquelle une mesure provisionnelle peut être modifiée ou levée si elle est ordonnée ou exigée à nouveau si elle est refusée. Cela a certes pour conséquence que les décisions de mesures ne sont en général pas susceptibles de révision. Si, par exemple, une demande de mesure est rejetée, la partie requérante a en principe la possibilité d'étayer une nouvelle demande avec des faits et des moyens de preuve qui n'ont pas été pris en compte jusqu'à présent. Compte tenu de la pratique du Tribunal fédéral selon laquelle, conformément à l'art. 268 CPC, aucune modification rétroactive ou annulation rétroactive n'est possible en cas de changement de circonstances ou de mesures provisoires qui se révèlent ultérieurement injustifiées, il est toutefois tout à fait possible d'envisager des cas dans lesquels les conséquences d'une décision de mesure ne peuvent pas être entièrement corrigées. C'est surtout le cas lorsque la partie défenderesse a déjà dû fournir des prestations, en particulier des pensions alimentaires provisoires, en raison d'une mesure de prestation, mais qu'elle ne peut pas en demander le remboursement rétroactif selon l'art. 268 CPC, ni par une action en dommages-intérêts selon l'art. 264 al. 2 CPC ou une action en modification matérielle. Pour ces cas, il semble nécessaire, du point de vue de l'Etat de droit, d'autoriser la révision d'une décision de mesure. Pour le reste, la procédure de révision est régie par les dispositions générales des articles 328 et suivants du Code civil. Il convient de noter que, contrairement à l'art. 268 CPC, seuls les faux nova peuvent constituer un motif de révision (art. 328 al. 1 let. a CPC).
2. Recours selon la LTF
93 La décision d'appel ou de recours de la dernière instance cantonale ou la décision de mesures provisionnelles d'une seule instance cantonale peut en principe être attaquée selon les dispositions générales par un recours en matière civile (art. 72 ss LTF) ou par un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF). Dans les deux cas, seule la violation des droits constitutionnels peut être invoquée (cf. art. 98 LTF ; cf. aussi art. 116 LTF).
94 En ce qui concerne le recours au Tribunal fédéral, il faut notamment tenir compte du fait que les décisions sur mesures sont généralement considérées comme des décisions préliminaires et incidentes notifiées de manière autonome et qu'elles ne peuvent donc être attaquées par les deux types de recours que si elles peuvent entraîner un préjudice irréparable de nature juridique ou si l'admission du recours entraînerait immédiatement une décision finale et permettrait ainsi d'économiser un temps et des frais considérables (art. 93, al. 1, LTF). Dans le cas contraire, la décision sur recours ou la décision sur mesure ne peut être contestée que dans le cadre du recours contre la décision finale, dans la mesure où celle-ci a encore des effets sur le contenu de la décision finale (art. 93 al. 3 LTF), ce qui ne devrait guère être le cas.
L'auteur remercie Tanja Domej, avocate, Carmen Honegger, MLaw, LLM (Londres), Natascha Honegger, MLaw, Christian Stähle, MLaw, avocat, ainsi que Julius Schumann, magistrat, pour leur relecture critique et leurs nombreuses et précieuses suggestions lors de la rédaction de ce commentaire.
La doctrine et la jurisprudence sont prises en compte jusqu'en juillet 2022.
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