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I. Historique
1 La personne qui a obtenu le plus grand nombre de voix de candidats obtient un mandat revenant à la liste. Ce principe n'a pas changé depuis l'introduction du scrutin proportionnel au niveau fédéral. Il en va de même pour les remplaçants, qui prennent la place dans l'ordre des voix obtenues lorsque les membres du Conseil national effectivement élus n'acceptent pas l'élection ou démissionnent en cours de législature.
2 Deux questions moins centrales étaient en revanche plus controversées et ont fait l'objet de diverses modifications. Premièrement, il fallait régler la question de savoir à qui le mandat est attribué lorsque plusieurs candidats ont exactement le même nombre de voix. Le projet du Conseil fédéral de 1918 prévoyait qu'en cas d'égalité des voix, un tirage au sort serait effectué. La commission du Conseil national avait encore suivi cette proposition. Un membre du Conseil national a en revanche proposé que l'ordre de la liste détermine qui est considéré comme élu en cas d'égalité des voix. Cette procédure était également connue dans certains cantons, semblait plus simple et - sans doute de manière centrale - "respectait" mieux la volonté du parti. On a certes objecté que cela pouvait conduire à des injustices si les partis formaient les listes selon l'ordre alphabétique. Finalement, la volonté du parti a primé sur les préoccupations d'équité et la LNPP de 1919 a introduit la règle selon laquelle, parmi deux personnes ayant le même nombre de voix, celle qui a obtenu la place la plus élevée sur la liste est considérée comme élue. Lors de l'introduction de la LDP en 1976, la question a été rediscutée à la demande du Conseil des Etats. Avec un certain retard, l'argument avancé dès 1919, selon lequel la procédure selon l'ordre de la liste dans le cas d'un ordre alphabétique désavantageait excessivement les candidats suivants, a fini par convaincre. Le tirage au sort était en outre facile à réaliser et les égalités de voix étaient de toute façon rares. Depuis 1976, la règle reste inchangée : en cas d'égalité des voix, c'est le tirage au sort qui détermine laquelle des personnes candidates est élue.
3 Deuxièmement, un quorum de voix pour les candidats a été introduit dans la loi électorale du Conseil national en 1919. Seuls les candidats ayant obtenu au moins la moitié de la moyenne des voix des candidats de la liste pouvaient obtenir un mandat. L'idée était que les candidats devaient obtenir au moins un "nombre minimal de voix" pour être élus au Conseil national. Le quorum de candidats a certes été critiqué comme étant arbitraire et compliqué, mais le Conseil national et le Conseil des Etats l'ont intégré dans la loi électorale du Conseil national en 1919. Lors de l'introduction du LDP en 1976, le quorum de candidats a été supprimé : sur proposition incontestée du Conseil fédéral, le quorum "inutile et dont on peut se passer" a été aboli.
II. Droit comparé
4 Tous les cantons qui appliquent le scrutin proportionnel déterminent de la même manière que le LDP quels candidats sont généralement considérés comme élus : Les mandats de la liste sont attribués aux candidats qui ont obtenu le plus de voix.
5 Dans les cantons à scrutin proportionnel, il existe deux possibilités différentes pour désigner les suppléants. Dans les cantons du Jura, de Neuchâtel et du Valais, des suppléants sont explicitement élus à cette fonction. En règle générale, en revanche, on ne distingue pas, lors de l'élection elle-même, qui se présente comme membre ordinaire et qui se présente comme suppléant ; les suppléants sont les personnes non élues. La très grande majorité des cantons prévoient explicitement - comme la Confédération - que les non-élus font office de suppléants dans l'ordre du nombre de voix obtenues.
6 La procédure en cas d'égalité de voix entre deux candidats de la même liste diffère encore plus dans le droit électoral parlementaire cantonal des cantons à représentation proportionnelle, où l'on peut distinguer deux camps différents. Les uns favorisent l'intervention du hasard, les autres la force créatrice des partis.
7 Le premier groupe est le plus important. La plupart des cantons prévoient uniquement un tirage au sort, à l'instar du LDP actuel. Mais il existe aussi des variantes : Les cantons de Berne et de Fribourg admettent que les candidats se mettent d'accord sur l'ordre de passage, le tirage au sort étant utilisé à titre subsidiaire ; le canton de Thurgovie mentionne expressément, outre le tirage au sort, la possibilité de renoncer.
8 Dans l'autre groupe de cantons, en revanche, c'est le plus souvent, comme sous l'ancienne loi fédérale sur l'élection du Conseil national, l'ordre des candidats sur la liste qui détermine qui est considéré comme élu en cas d'égalité des voix. Dans le canton du Jura, la personne qui a obtenu le plus de voix de sa propre liste, c'est-à-dire moins de voix de panachage, est considérée comme élue - la popularité auprès de l'électorat de son propre parti est donc récompensée. Dans l'ensemble, le droit électoral cantonal privilégie donc également le tirage au sort, de sorte que les listes (formées par les partis) n'ont pas d'autre signification que l'acte électoral.
III. Commentaire du texte de la norme
A. Al. 1 : Détermination des élus
1. "en fonction des mandats obtenus"
9 Les voix des électeurs sont prises en compte selon le système du concours de voix individuelles : Chaque liste obtient autant de voix que le nombre total de personnes qui se sont présentées sur cette liste, quel que soit le numéro de liste que portait le bulletin de vote concerné. Un vote en faveur d'une personne candidate compte donc en premier lieu pour sa liste, et seulement en second lieu pour la personne elle-même. Dans le système électoral du Conseil national, on calcule donc d'abord quelle liste obtient combien de mandats selon le principe de la proportionnalité (cf. art. 40 à 42 LDP). Ensuite, on répartit entre les candidats de chaque liste autant de mandats que la liste en a obtenu. L'art. 43 al. 1 LDP fixe la règle de répartition au sein de la liste.
2. "qui ont obtenu le plus de voix"
10 Au sein des listes, les candidats qui ont obtenu le plus de voix sont déclarés élus jusqu'à ce que tous les mandats revenant à la liste soient pourvus. C'est donc la règle de la majorité qui s'applique ici (majorité).
11 La règle du LDP est aussi claire que centrale. De petites différences de voix peuvent déjà faire pencher la balance en faveur de l'élection ou de la non-élection. En outre, la LDP règle également le cas où deux candidats ont le même droit à un (dernier) mandat vacant en raison d'une égalité de voix (art. 43 al. 3 LDP). C'est pourquoi il n'est pas prévu de procéder automatiquement à un recomptage en cas de résultats serrés ; celui-ci n'est ordonné que s'il existe un soupçon qu'un résultat de dépouillement pourrait être erroné (cf. art. 11 RPAC).
12 On trouve régulièrement des exemples de résultats extrêmement serrés lors des élections au Conseil national. Par exemple, dans le canton de Zurich, lors des élections au Conseil national de 2015, une différence de 20 voix par personne de plus de 125'000 voix a fait pencher la balance en faveur de la personne qui est devenue membre du Conseil national.
B. Al. 2 : Désignation des suppléants
13 Il n'est pas automatiquement nécessaire de procéder à des élections complémentaires lorsque des sièges deviennent vacants au Conseil national. Le LDP stipule que des suppléants de la même liste peuvent siéger au Conseil national dans la même circonscription. La composition du Conseil national en termes de partis reste la même.
14 Les suppléants interviennent dans deux cas : lorsqu'une personne déclarée élue ne veut ou ne peut pas entrer en fonction (cf. art. 55 al. 2 LDP, lorsqu'un suppléant n'entre pas en fonction) ou lorsqu'un membre du Conseil national démissionne en cours de législature ou quitte le conseil pour d'autres raisons (art. 55 al. 1 LDP). Aucun autre acte électoral n'est nécessaire, le remplaçant est directement déclaré élu par le gouvernement cantonal (art. 55 al. 1 LDP).
15 La règle de la majorité s'applique également à la désignation des remplaçants : les personnes non élues deviennent des remplaçants dans l'ordre du nombre de voix obtenues. La personne qui a obtenu le plus de voix sans avoir reçu de mandat est donc le premier suppléant, et ainsi de suite.
C. Al. 3 : Procédure en cas d'égalité des voix
16 Une élection doit avoir un résultat. Dans le LDP, cela est garanti par la disposition subsidiaire de l'art. 43 al. 3 LDP. Si plusieurs candidats ont tous deux obtenu le même nombre de voix, mais que seul l'un d'entre eux peut obtenir un siège, un tirage au sort est effectué pour déterminer qui est déclaré élu.
17 Un recomptage est ordonné s'il existe des indices d'inexactitude dans les résultats communaux (art. 11 RPAC). En combinaison avec la réglementation légale détaillée qui nous intéresse ici, le Tribunal fédéral a déduit de cette disposition de l'ordonnance qu'en cas d'égalité des voix, on procède en règle générale - c'est-à-dire en l'absence de tels indices - directement au tirage au sort sans recomptage. Selon le Tribunal fédéral, la loi et les ordonnances sont exhaustives à cet égard.
18 Le tirage au sort doit être ordonné par l'autorité compétente, dans le cas d'un tirage au sort cantonal comme ici, il s'agit du gouvernement cantonal (cf. art. 20 LDP). Selon le Tribunal fédéral, la procédure de tirage au sort doit globalement satisfaire aux principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats. C'est pourquoi, dans l'ATF 138 II 13, il a annulé le tirage au sort semi-automatique par programme informatique qui avait été effectué entre deux candidats à égalité de voix lors des élections au Conseil national de 2011 dans le canton du Tessin. Il s'agit du seul cas d'égalité des voix lors des élections au Conseil national où un tirage au sort a été nécessaire, car seule (mais tout de même) une personne pouvait obtenir un mandat de conseiller national.
Matériaux
Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 9.4.1975, BBl 1975 I S. 1317 ff. (zit. Botschaft BPR 1975).
Bericht des Bundesrats an den Nationalrat über die Nationalratswahlen für die 41. Legislaturperiode, BBl 1979 III S. 867 ff. (zit. Bericht Nationalratswahlen 1979).
Bericht des Bundesrats an den Nationalrat über die Nationalratswahlen für die 50. Legislaturperiode, BBl 2015 S. 7927 ff. (zit. Bericht Nationalratswahlen 2015).
Bibligraphie
Aubert Jean-François, Die schweizerische Bundesversammlung von 1848–1998, Basel 1998.
Garrone Pierre, L’élection populaire en Suisse: étude des systèmes électoraux et de leur mise en oeuvre sur le plan fédéral et dans les cantons, Basel et al. 1991.
Häfelin Ulrich/Haller Walter/Keller Helen/Thurnherr Daniela, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich et al. 2020.
Hangartner Yvo/Kley Andreas/Braun Binder Nadja/Glaser Andreas, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Zürich 2023.
Markić Luka, Kommentierung zu Art. 20 BPR, in: Glaser Andreas/Braun Binder Nadja/Bisaz Corsin/Tornay Schaller Bénédicte (Hrsg.), Onlinekommentar zum Bundesgesetz über die politischen Rechte, abrufbar unter https://onlinekommentar.ch/de/kommentare/bpr20, besucht am 20.6.2023.
Poledna Tomas, Wahlrecht im Bund, in: Thürer Daniel/Aubert Jean-François/Müller Jörg Paul (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 363–371.
Weber Anina, Schweizerisches Wahlrecht und die Garantie der politischen Rechte – Eine Untersuchung ausgewählter praktischer Probleme mit Schwerpunkt Proporzwahlen und ihre Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung, Zürich 2016.