-
- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
- Art. 10 Cst.
- Art. 16 Cst.
- Art. 17 Cst.
- Art. 20 Cst.
- Art. 22 Cst.
- Art. 29a Cst.
- Art. 30 Cst.
- Art. 32 Cst.
- Art. 42 Cst.
- Art. 43 Cst.
- Art. 43a Cst.
- Art. 55 Cst.
- Art. 56 Cst.
- Art. 60 Cst.
- Art. 68 Cst.
- Art. 75b Cst.
- Art. 96 al. 2 lit. a Cst.
- Art. 110 Cst.
- Art. 117a Cst.
- Art. 118 Cst.
- Art. 123b Cst.
- Art. 136 Cst.
- Art. 166 Cst.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
- Art. 84 CO
- Art. 143 CO
- Art. 144 CO
- Art. 145 CO
- Art. 146 CO
- Art. 147 CO
- Art. 148 CO
- Art. 149 CO
- Art. 150 CO
- Art. 701 CO
- Art. 715 CO
- Art. 715a CO
- Art. 734f CO
- Art. 785 CO
- Art. 786 CO
- Art. 787 CO
- Art. 788 CO
- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
-
- Art. 2 LDP
- Art. 3 LDP
- Art. 4 LDP
- Art. 6 LDP
- Art. 10 LDP
- Art. 10a LDP
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- Art. 59b PRA
- Art. 59c LDP
- Art. 62 LDP
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- Art. 67 LDP
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- Art. 67b LDP
- Art. 75 LDP
- Art. 75a LDP
- Art. 76 LDP
- Art. 76a LDP
- Art. 90 LDP
-
- Vorb. zu Art. 1 LPD
- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
- Art. 3 LPD
- Art. 5 lit. f und g LPD
- Art. 6 al. 6 et 7 LPD
- Art. 7 LPD
- Art. 10 LPD
- Art. 11 LPD
- Art. 12 LPD
- Art. 14 LPD
- Art. 15 LPD
- Art. 19 LPD
- Art. 20 LPD
- Art. 22 LPD
- Art. 23 LPD
- Art. 25 LPD
- Art. 26 LPD
- Art. 27 LPD
- Art. 31 al. 2 let. e LPD
- Art. 33 LPD
- Art. 34 LPD
- Art. 35 LPD
- Art. 38 LPD
- Art. 39 LPD
- Art. 40 LPD
- Art. 41 LPD
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- Art. 43 LPD
- Art. 44 LPD
- Art. 44a LPD
- Art. 45 LPD
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- Art. 47 LPD
- Art. 47a LPD
- Art. 48 LPD
- Art. 49 LPD
- Art. 50 LPD
- Art. 51 LPD
- Art. 54 LPD
- Art. 58 LDP
- Art. 57 LPD
- Art. 60 LPD
- Art. 61 LPD
- Art. 62 LPD
- Art. 63 LPD
- Art. 64 LPD
- Art. 65 LPD
- Art. 66 LPD
- Art. 67 LPD
- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
-
- Art. 2 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 6 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 7 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 8 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 9 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 11 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 12 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
CONSTITUTION FÉDÉRALE
CODE DES OBLIGATIONS
LOI FÉDÉRALE SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
CONVENTION DE LUGANO
CODE DE PROCÉDURE PÉNALE
CODE DE PROCÉDURE CIVILE
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CODE CIVIL
LOI FÉDÉRALE SUR LES CARTELS ET AUTRES RESTRICTIONS À LA CONCURRENCE
LOI FÉDÉRALE SUR L’ENTRAIDE INTERNATIONALE EN MATIÈRE PÉNALE
LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Généralités
- II. Personnes autorisées à consulter le dossier
- III. Preuve de l'intérêt
- IV. Objet, forme et étendue du droit de regard
- V. Exclusion du droit de consultation
- VI. Limites temporelles
- VII. Frais
- VIII. Recours
- Bibliographie
- Matériaux
I. Généralités
1La consultation et la délivrance de documents de droit public sont régies par les dispositions de droit public déterminantes. Conformément à ce principe, la consultation des procès-verbaux et des registres des offices des poursuites et des faillites est toujours régie par l'art. 8a LP. Cela vaut également lorsque la consultation est demandée dans le cadre d'une procédure civile en cours.
2La LPD ne s'applique pas en raison de l'exclusion de l'art. 2 Abs. 4 LPD.
A. But
3Conformément à l'art. 8a LP, les procès-verbaux et les registres des offices des poursuites et des faillites sont accessibles aux tiers, pour autant qu'ils rendent leur intérêt vraisemblable. L'extrait du registre des poursuites est au centre du droit de consultation. Les données relatives aux poursuites servent à tirer des conclusions sur la solvabilité d'une personne.
4Le droit de regard selon l'art. 8a LP est donc pertinent aussi bien au stade précontractuel, afin de vérifier la solvabilité d'un débiteur potentiel, qu'au stade des rapports d'obligation existants, lorsque se pose la question de savoir si le recouvrement d'une créance en vaut la peine. Le droit de regard est donc (aussi) dans l'intérêt public, puisqu'il permet d'éviter des procédures judiciaires et d'exécution forcée vouées à l'échec. En outre, le droit de regard peut être utile pour le calcul des délais (p. ex. pour l'adhésion à la saisie selon les art. 110 et 111 LP).
5Le but du droit de regard est différent en cas de faillite d'un débiteur. En effet, dans ce cas, son insolvabilité est en général évidente. L'art. 8a LP sert ici à fournir aux créanciers de la faillite et aux tiers lésés les informations nécessaires à la sauvegarde de leurs droits.
B. Problématique et révisions y afférentes
6L'intérêt légitime des tiers à consulter les procès-verbaux et les registres des offices des poursuites et des faillites est contrebalancé par l'intérêt tout aussi légitime du débiteur (présumé) à ce que les données de la poursuite ne donnent pas la fausse impression d'un manque de solvabilité. L'art. 8a LP vise à concilier ces deux intérêts. Il n'est donc pas étonnant que les deux révisions de l'art. 8 et 8a LP, en 1994 et en 2019, aient principalement porté sur cette question.
7A l'occasion de la révision de 1994, le contenu de l'art. 8 aLP a été réparti entre les art. 8 et 8a LP. En ce qui concerne l'intérêt à la consultation et ses limites, la révision visait en premier lieu à codifier la jurisprudence du Tribunal fédéral de l'époque. Les décisions rendues avant la révision restent donc pertinentes.
8En revanche, dans le cadre de la révision de 2019, l'art. 8a al. 3 let. d LP a introduit un instrument supplémentaire permettant aux personnes concernées de se défendre contre les effets négatifs de poursuites injustifiées. Parallèlement, la valeur informative des extraits du registre des poursuites devrait s'en trouver améliorée ou non diluée.
II. Personnes autorisées à consulter le dossier
A. Généralités
9Toute personne qui justifie d'un intérêt juridiquement suffisant a le droit de consulter les procès-verbaux et les registres des offices des poursuites et des faillites. Cet intérêt ne doit pas nécessairement être de nature financière ; un intérêt juridique d'une autre nature suffit également. L'existence d'un intérêt digne de protection à la consultation doit être déterminée dans chaque cas sur la base des circonstances concrètes et en tenant compte du but du droit de consultation. L'intérêt digne de protection s'évalue notamment en fonction de la personne ou de la position du requérant. Pour évaluer le droit d'accès, il convient notamment de distinguer les requérants suivants, compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral :
La personne concernée qui demande à consulter les inscriptions la concernant (ci-après B) ;
les parties à une procédure de poursuite ou de faillite déterminée, qui souhaitent consulter les dossiers de la procédure en question (ci-après C) ;
les tiers qui, en dehors d'une procédure de poursuite ou de faillite, souhaitent obtenir des informations sur une personne, typiquement un débiteur (éventuellement potentiel) (ci-après D) ; ainsi que
les autorités judiciaires et administratives qui souhaitent consulter des dossiers dans le cadre d'une procédure pendante devant elles (ci-après E).
B. Personne concernée
10Toute personne a le droit de consulter toutes les données qui la concernent. Ce droit n'est soumis à aucune autre condition, à l'exception de la vérification préalable de l'identité et des frais de consultation du dossier. De cette manière, toute personne peut vérifier à tout moment et sans justification d'un intérêt particulier si des informations la concernant sont enregistrées et lesquelles. L'autodéclaration ne peut être limitée qu'en cas d'intérêts publics prépondérants ou d'intérêts de tiers.
C. Parties à la procédure
11Les parties à une procédure de poursuite ou de faillite ont en principe le droit de consulter les procès-verbaux et les registres de la procédure concernée. Elles n'ont donc pas à justifier d'un intérêt supplémentaire, comme la personne concernée dans le cas d'une autodéclaration ; leur intérêt légitime découle directement de leur position de débiteur ou de créancier. Le créancier (potentiel) qui demande l'admission par le biais d'une action en collocation est également considéré comme un créancier dans la faillite.
12Le but de la demande de consultation peut également se situer en dehors de la procédure d'exécution forcée concernée : ainsi, selon le Tribunal fédéral, la consultation doit également être accordée lorsqu'un créancier de la faillite a subi un dommage dans la faillite, indépendamment de sa position de créancier, et qu'il veut rassembler des preuves en consultant les dossiers de la faillite afin de réclamer la perte à un tiers. L'interdiction de l'abus de droit est toujours réservée.
D. Tiers
13Ensuite, tout tiers qui rend vraisemblable un intérêt digne de protection, particulier et actuel, a le droit d'être informé. Contrairement à la personne concernée et aux parties à la procédure, les tiers ne peuvent pas déduire leur intérêt de leur position (dans la procédure), raison pour laquelle leur droit de consultation n'est pas donné a priori. L'office des poursuites ou des faillites requis doit plutôt mettre en balance l'intérêt des tiers à consulter la procédure et l'intérêt de la personne concernée à garder le secret et, en fonction des intérêts concrets, accorder ou refuser le droit de regard dans une certaine mesure. A cet effet, il est demandé aux tiers requérants de prouver leur intérêt.
14Selon l'al. 2, un intérêt est en principe considéré comme digne de protection lorsque la demande est en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat. Cette disposition a été introduite dans la loi dans le cadre de la révision de 1994 et a codifié la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle il existe un intérêt suffisant à consulter le dossier aussi bien en cas de relation contractuelle existante avec le débiteur qu'en cas de relation contractuelle envisagée.
15Même à l'al. 2, le droit de regard n'est pas illimité. Il n'y a ici qu'une présomption légale d'un intérêt à consulter qui mérite d'être protégé - des intérêts prépondérants au maintien du secret sont envisageables. Ainsi, lors de la conclusion d'un contrat de travail, il n'y a souvent pas de lien entre la solvabilité de l'employé potentiel et la mise en danger des intérêts légitimes de l'employeur qui demande les informations, raison pour laquelle l'intérêt au secret de l'employé devrait en général prévaloir. Ensuite, des restrictions sont possibles en ce qui concerne l'étendue de la consultation du dossier.
16Un intérêt juridiquement suffisant à la consultation sera typiquement donné dans les constellations suivantes :
Il existe un litige entre le requérant et la personne concernée. Cette jurisprudence du Tribunal fédéral - jusqu'à présent constante - a toutefois été limitée dans des décisions récentes concernant les dossiers de faillite, les tribunaux s'appuyant sur des arguments différents : Selon la Cour suprême de Zurich, le droit de consultation prévu à l'art. 8a LP en cas de procès civil en cours est supplanté par les règles relatives à l'édition dans le CPC (art. 160 ss.). Et selon le Tribunal fédéral, il manque en tout cas un intérêt de consultation digne de protection lorsque le requérant n'est pas en même temps un créancier (potentiel) de la partie adverse.
Pour consulter le registre des poursuites, il suffit d'avoir l'intention concrète d'intenter un procès contre la personne concernée - et ce même en dehors d'une relation contractuelle existante. En effet, le requérant a un intérêt légitime à vérifier la solvabilité de la partie adverse en raison des frais de justice encourus.
Le requérant est garant ou co-responsable solidaire de la personne concernée.
Dans le cas des époux, en raison de l'obligation de renseigner selon l'art. 170 CC - et ce, indépendamment du fait qu'ils vivent ensemble ou séparément.
L'actionnaire requérant en vue de la procédure de faillite de la société en faillite.
La personne concernée est un cohéritier du requérant. Le droit de regard des cohéritiers s'étend alors aux registres et procès-verbaux qui se rapportent à la période précédant le décès de la défunte.
Le requérant envisage une revendication par un tiers des actions d'une société qui sont entrées dans la masse de la faillite. Son droit consiste à consulter les bilans et les comptes de résultats de la société en question.
En cas de demande de consultation par les médias, tant que celle-ci se rapporte à un cas concret pour lequel il existe un certain intérêt public. En revanche, les "recherches de presse" générales, au sens de demandes de renseignements formulées de manière générale sur un grand nombre de débiteurs, ne sont pas suffisantes.
Dans le cas d'un contrat (de vente) exécuté et donc conclu, dans la mesure où l'on peut s'attendre à des transactions ultérieures.
En cas de demande de consultation par le créancier d'une société en nom collectif en faillite vis-à-vis des différents associés en nom collectif, car ces derniers sont personnellement responsables.
17En revanche, il n'y a pas d'intérêt suffisant à consulter le dossier dans les situations suivantes :
Lorsque le requérant n'est qu'en concurrence économique avec la personne concernée.
En cas de simple curiosité.
Lorsqu'il n'y a pas d'indices d'un contact commercial entre le requérant et la personne concernée.
En cas de demandes de consultation non spécifiques de la part des médias.
En cas d'intérêt simplement abstrait, par exemple pour collecter des données sur des débiteurs.
Dans le cas de la partie défenderesse dans un procès en responsabilité soulevé par la masse en faillite, lorsque la partie défenderesse n'est pas créancière de la faillite et ne veut pas réclamer un dommage à un tiers.
E. Autorités judiciaires et administratives
18Enfin, selon l'art. 8a al. 4 phrase 2 LP, les autorités judiciaires et administratives peuvent demander des extraits du dossier de poursuite et de faillite dans l'intérêt d'une procédure pendante devant elles. Mais là aussi, il faut qu'il y ait un intérêt digne de protection, celui-ci découlant généralement de la position particulière de l'autorité requérante. Ainsi, le Tribunal fédéral a également retenu "que les autorités judiciaires et administratives ont en principe un droit inconditionnel à l'obtention de renseignements concernant la situation de la personne exploitée, telle qu'elle ressort des livres et des registres". Il n'a pas été définitivement établi si la procédure en cours doit se rapporter à la personne concernée et si un intérêt digne de protection à la consultation du dossier est également envisageable en dehors d'une procédure en cours.
III. Preuve de l'intérêt
19Il convient de distinguer la question de l'intérêt digne de protection à consulter le dossier de celle du degré de preuve et de la manière dont cet intérêt doit être démontré. Avant la révision de 1994, le requérant était tenu de prouver son intérêt. Les exigences posées à cette preuve étaient élevées : certes, le Tribunal fédéral, se référant aux textes de loi français et italien, admettait déjà à l'époque qu'il suffisait de rendre la chose vraisemblable, mais il exigeait en même temps que cette vraisemblance soit établie au moyen de documents. A cet égard, le Tribunal fédéral considérait en principe comme suffisants uniquement les documents émanant du débiteur potentiel ou signés par lui (p. ex. contrats de crédit signés, lettres de confirmation du débiteur), mais pas les justificatifs produits par le requérant lui-même (p. ex. factures et lettres [de rappel] du requérant).
20Dans le cadre de la révision de 1994, le libellé de la loi a été adapté ; désormais, l'intérêt à consulter le dossier doit expressément et uniquement être rendu vraisemblable. L'art. 8a LP n'exige pas de preuve documentaire ou de rendre vraisemblable au moyen de documents.
21Dans son arrêt 7B.229/2003, le Tribunal fédéral s'est prononcé comme suit sur cette nouvelle formulation de la loi : il a tout d'abord constaté que la révision visait uniquement à codifier la jurisprudence du Tribunal fédéral et que rien n'avait changé dans la situation juridique (consid. 4.1). Ensuite, le Tribunal fédéral a expliqué que la vraisemblance n'était pas liée à une forme particulière (consid. 4.2). Nonobstant cela, il a conclu - en accord avec sa jurisprudence antérieure - que la présentation de copies de factures ne suffisait pas non plus sous le nouvel art. 8a LP (consid. 4.3). En fin de compte, rien n'a changé.
22Cette décision a fait l'objet de critiques justifiées de la part de la doctrine et de quelques tribunaux cantonaux. Bien que le souhait d'une réglementation claire et simple pour les offices des poursuites et des faillites soit compréhensible, les principes généraux relatifs à la vraisemblance devraient également s'appliquer à l'art. 8a LP. Un fait est considéré comme vraisemblable lorsque le tribunal, après un libre examen des allégations, parvient à la conclusion qu'il est vrai avec une certaine probabilité. Un fait est donc déjà rendu vraisemblable lorsque certains éléments parlent en faveur de son existence, même si le tribunal envisage encore la possibilité qu'il ne se soit pas réalisé.
23Une offre de contrat non (encore) signée par la personne concernée ou un bon de commande non signé, de même que des factures adressées à la personne concernée peuvent, dans certains cas, suffire à rendre vraisemblable un intérêt digne de protection - pour autant qu'une crédibilité suffisante résulte de l'ensemble des circonstances. C'est précisément lors de l'exécution d'un contrat conclu oralement que le créancier est tributaire du fait que la présentation de factures l'autorise à les consulter, car le débiteur - contrairement à la situation avant la conclusion du contrat - ne sera guère disposé à demander et à présenter lui-même un extrait du registre des poursuites.
IV. Objet, forme et étendue du droit de regard
A. Objet
24Contrairement au libellé de l'art. 8a al. 1 LP, le droit de consultation ne porte pas seulement sur les procès-verbaux et les registres, mais sur l'ensemble des actes et des pièces justificatives d'une procédure de poursuite ou de faillite. Ainsi, dans la procédure de poursuite, le droit de consultation s'étend par exemple aux procès-verbaux de saisie et aux actes prouvant la revendication de la propriété par des tiers. Dans la procédure de faillite, tant les dossiers de la société, c'est-à-dire les dossiers de la société en faillite, que les dossiers de la procédure sont soumis au droit de consultation.
25La correspondance commerciale, les éventuels procès-verbaux et rapports de révision ainsi que la comptabilité complète avec les pièces justificatives et les "autres documents importants", dont l'office des faillites est tenu d'assurer la garde, font partie des dossiers de la société (cf. art. 223 al. 2 LP). Parmi les actes de procédure consultables figurent le procès-verbal de faillite, l'état de collocation et l'état des charges, les procès-verbaux de réalisation des immeubles, les listes de répartition, l'inventaire, la liste des créances et les pièces justificatives (y compris celles des autres créanciers), les procès-verbaux des assemblées de créanciers et du comité des créanciers, les rapports de l'administration de la faillite et les décisions judiciaires de clôture et de révocation de la procédure de faillite.
26La personne concernée peut en outre demander des informations sur la personne qui a demandé à consulter les dossiers la concernant et à quel moment. Toutefois, le droit fédéral ne prévoit pas de disposition obligeant l'office des poursuites à tenir un registre des renseignements fournis, raison pour laquelle une telle demande ne peut être acceptée que si les informations en question sont effectivement disponibles.
B. Forme
27En plus du droit de consulter le dossier proprement dit, l'ayant droit a également le droit d'obtenir des extraits des procès-verbaux et des registres. Ce droit, incomparablement plus important dans la pratique, va en principe aussi loin que le droit de consultation. En d'autres termes, des copies des dossiers soumis au droit de consultation peuvent être demandées. Ce n'est qu'à titre exceptionnel qu'un office peut renvoyer le demandeur à une consultation personnelle, à savoir si cela lui évite des dépenses déraisonnables. Il n'existe en revanche aucun droit à la remise du dossier.
28Selon la pratique des offices des poursuites, tant en cas d'auto-information qu'en cas de requête de tiers qui ne déposent pas de demande plus détaillée, les renseignements ne sont fournis que sommairement, sous la forme de ce que l'on appelle un simple extrait du registre des poursuites. Celui-ci contient une liste de toutes les poursuites introduites au cours des cinq dernières années auprès de l'office des poursuites concerné contre la personne concernée, avec indication du nom du créancier poursuivant et d'un éventuel représentant, du montant de la créance, de la date ainsi que de l'état actuel de la poursuite.
29L'extrait simple du registre des poursuites contient ensuite le nombre d'actes de défaut de biens issus de saisies recensés dans l'arrondissement de poursuite concerné et non encore remboursés au cours des 20 dernières années. Enfin, les ouvertures de faillite ainsi que la clôture des procédures de faillite annoncées à l'office des poursuites concerné au cours des cinq dernières années sont également mentionnées.
30Les poursuites non visibles selon l'art. 8a al. 3 let. a-d ainsi que les poursuites dites silencieuses ne figurent pas dans l'extrait simple du registre des poursuites. Pour se faire une idée des poursuites silencieuses, ce qui peut être intéressant notamment pour la question de l'interruption de la prescription, il est plutôt nécessaire de consulter le registre des poursuites.
C. Portée
31Si le requérant a rendu vraisemblable un intérêt digne de protection à consulter le dossier, cela ne signifie pas qu'il peut consulter sans restriction tous les dossiers de poursuite ou de faillite. En effet, l'étendue du droit de consultation se détermine toujours en fonction de l'intérêt existant dans le cas d'espèce. La décision relative au droit de consultation accordé dans un cas particulier se fonde toujours sur une pesée des intérêts entre l'intérêt du requérant à une information aussi complète que possible et l'intérêt de la personne concernée à la protection des données.
32Il arrive souvent que les requérants ne soient intéressés que par un simple extrait du registre des poursuites. Dans ce cas, une limitation de l'étendue de la consultation n'entre a priori pas en ligne de compte. Il en va autrement dans la procédure de faillite : Ici se pose la question de savoir quels documents les créanciers peuvent consulter et lesquels ne le peuvent pas. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a établi que les créanciers de la faillite ont en principe le droit de consulter tous les documents de la faillite concernée. Ce n'est qu'à titre exceptionnel qu'il est admissible de refuser à un créancier en faillite la consultation de certaines pièces du dossier, par exemple (a) lorsque le créancier demande à consulter le dossier pour des raisons qui n'ont rien à voir avec sa qualité de créancier, (b) lorsque la consultation n'a pas de but raisonnable, mais ne ferait qu'entraîner des démarches inutiles, ou (c) lorsque la communication d'une pièce déterminée du dossier s'oppose à des intérêts prépondérants de la personne concernée en matière de secret.
V. Exclusion du droit de consultation
A. Problématique
33En Suisse, un (prétendu) créancier peut engager une procédure de poursuite sans devoir prouver l'existence de sa créance. Cette particularité du droit suisse de l'exécution permet d'une part de réaliser des économies substantielles, car il n'est pas nécessaire de faire constater par un tribunal toute créance, aussi claire soit-elle, avant de la faire exécuter. D'autre part, ce régime libéral recèle un certain potentiel d'abus, car des poursuites injustifiées peuvent être inscrites au registre des poursuites, qui peut être consulté par les tiers intéressés. En particulier, les poursuites contre lesquelles la personne concernée a formé opposition et obtenu ainsi la suspension (provisoire) de la poursuite continuent à figurer dans le registre des poursuites et à être visibles pour les tiers - même si la mention de l'opposition a été ajoutée.
34Dans ce contexte, l'al. 3 de l'art. 8a LP prescrit que les offices des poursuites et des faillites ne peuvent pas, dans certains cas, donner connaissance d'une poursuite à des tiers. Ces inscriptions ne sont toutefois pas supprimées, mais simplement marquées d'une mention correspondante afin qu'elles ne soient plus communiquées à des tiers. Cette particularité est due à la fonction des procès-verbaux et des registres : celle-ci consiste en premier lieu à documenter l'activité des offices des poursuites et des faillites ; ils n'exercent leur rôle d'instrument de protection du crédit qu'en tant que fonction secondaire voulue par le législateur. En interne, tous les actes de poursuite et donc toutes les poursuites doivent donc rester documentés. Malgré cela, on parle souvent de "radiation" de manière peu technique.
B. Poursuites nulles ou annulées sur la base d'une plainte ou d'une décision judiciaire (art. 8a al. 3 let. a)
1. Poursuites nulles
35Une poursuite est nulle lorsqu'elle a été introduite par abus de droit ou par erreur. La nullité doit être observée d'office et ne présuppose pas une constatation correspondante par l'autorité de surveillance. C'est pourquoi la nullité peut être invoquée aussi bien auprès de l'autorité de surveillance que directement auprès de l'office des poursuites ou des faillites. Comme l'office des poursuites est rarement en mesure de constater de lui-même la nullité d'une poursuite, l'entreprise contestera dans la pratique le commandement de payer par le biais d'une plainte de surveillance (art. 17 LP). A l'expiration du délai de recours, l'entreprise peut annoncer la nullité à l'autorité de surveillance au moyen d'un avis de surveillance (art. 22 al. 1 LP) et obtenir ainsi la constatation de la nullité.
36La nullité ne peut être admise que dans des cas exceptionnels, notamment lorsqu'il est évident que le prétendu créancier poursuit par la poursuite des objectifs qui n'ont rien à voir avec l'exécution forcée. De tels objectifs sont poursuivis lorsqu'il s'agit simplement de nuire à la solvabilité du (prétendu) débiteur ou lorsqu'un montant totalement surévalué est mis en poursuite à des fins de harcèlement. Tant que le créancier vise effectivement par la poursuite le recouvrement d'une créance qu'il prétend, l'abus de droit est en principe exclu.
2. Poursuites annulées suite à une plainte en matière de droit des poursuites
37Une poursuite contestée au moyen d'une plainte en matière de droit des poursuites (art. 17 LP) et annulée par l'autorité de surveillance ne peut plus non plus être portée à la connaissance de tiers. Contrairement à la nullité, il ne s'agit pas ici de poursuites engagées par abus de droit, mais de poursuites dans lesquelles la personne poursuivie a subi un préjudice en raison d'une décision contraire au droit ou inappropriée. Il n'y a pas de nullité lorsque le commandement de payer est délivré par un office des poursuites territorialement incompétent ; un tel commandement de payer peut uniquement faire l'objet d'un recours.
3. Poursuites annulées sur la base d'une décision judiciaire
38Enfin, aucun droit de regard n'est accordé pour les poursuites qui ont été annulées par une décision judiciaire. Le Tribunal fédéral a précisé à cet égard que l'annulation de la poursuite ne doit pas nécessairement être ordonnée dans le dispositif de la décision judiciaire concernée. Il suffit qu'il ressorte sans autre de l'issue d'une procédure que la poursuite était injustifiée lors de son introduction. Il existe donc une décision judiciaire ayant pour objet l'annulation de la poursuite dans les cas suivants :
Admission d'une requête selon l'art. 85 LP ou d'une action selon l'art. 85a LP : si la dette n'existe pas ou plus, la poursuite doit être annulée. L'annulation partielle de la poursuite est également autorisée ; dans ce cas, le droit de regard est réduit à la somme restante. En revanche, une suspension pour cause de sursis ne justifie pas une limitation du droit de regard.
Admission d'une action (générale) en constatation négative selon l'art. 88 CPC. Suite à la nouvelle version de l'art. 85a LP dans le cadre de la révision de la LP en 2019, l'action en constatation générale selon l'art. 88 CPC ne devrait toutefois plus avoir qu'une faible importance pratique dans la procédure de poursuite.
Admission d'une action en déchéance ou rejet d'une action en reconnaissance.
39Le paiement de la dette sous-jacente n'est pas une raison suffisante pour refuser à des tiers l'accès à une poursuite donnée. Cette conséquence juridique, difficile à comprendre pour les profanes, est tout à fait justifiée : En effet, le non-paiement, même temporaire, d'une créance échue présente un intérêt certain pour les créanciers futurs, eu égard à la solvabilité d'un débiteur.
40Une annulation judiciaire d'une poursuite ne conduit donc pas dans tous les cas à ce que la poursuite ne soit plus notifiée. Si le débiteur ne s'est acquitté de la dette à l'origine de la poursuite qu'après l'augmentation de la poursuite, il ne peut pas faire radier la poursuite en question par le biais de l'art. 85 LP ou de l'art. 85a LP. Si un débiteur paie directement à l'office des poursuites la créance mise en poursuite (cf. art. 12 al. 2 LP), la poursuite devient certes sans objet, mais continue à figurer sur l'extrait du registre des poursuites. Les voies de recours selon l'art. 85 LP et l'art. 85a LP n'entrent pas en ligne de compte, faute d'intérêt à la protection juridique. Par conséquent, il doit en être de même lorsque l'exploitant verse directement au créancier ; bien que le débiteur puisse exiger l'annulation de la poursuite sur la base d'une prestation directe au créancier, cette poursuite devrait continuer à figurer dans le registre des poursuites.
41Dans la pratique, il est donc fréquent de trouver des accords selon lesquels le débiteur paie la créance en cours, tandis que le créancier retire sa poursuite (en général après avoir reçu le paiement).
C. Obtenir gain de cause avec l'action en restitution (art. 8a al. 3 let. b)
42Les tiers ne peuvent pas non plus consulter les poursuites pour lesquelles le débiteur a engagé avec succès une action en restitution (art. 86 LP).
D. Poursuite retirée (art. 8a al. 3 let. c)
43Les informations ne doivent pas non plus être fournies sur les poursuites que le créancier a retirées. Les raisons du retrait ne jouent aucun rôle, pas plus que le moment du retrait, c'est-à-dire si celui-ci a eu lieu avant ou après le paiement de la dette. Il convient de préciser que le créancier n'est pas tenu (par la loi) de retirer sa poursuite après le paiement de la dette.
44Un retrait est également possible en même temps que l'introduction de la poursuite. Dans ce cas, l'office des poursuites ne délivre pas de commandement de payer, raison pour laquelle la poursuite ne figure pas dans le registre des poursuites (poursuite dite silencieuse). Il n'est pas définitivement établi si de telles poursuites silencieuses ont un effet interruptif de la prescription.
E. Requête de non-communication de la poursuite acceptée (art. 8a al. 3 let. d)
1. Orientation de la révision 2019
45Comme les poursuites mentionnées dans l'extrait du registre des poursuites peuvent entraîner de graves inconvénients pour la personne concernée, en particulier dans des conditions de marché étroites (p. ex. sur le marché du logement), des critiques ont été émises à plusieurs reprises ces dernières années à l'encontre de la situation juridique désavantageuse pour les personnes poursuivies sans raison. Concrètement, les obstacles à franchir pour que les tiers ne puissent plus voir les poursuites injustifiées ont été critiqués comme étant trop élevés. En effet, avant la révision de 2019, la personne poursuivie (à tort) devait soit obtenir gain de cause dans le cadre d'une procédure judiciaire - typiquement coûteuse - (cf. art. 8a al. 3 let. a et b LP), soit espérer que le (prétendu) créancier se montre conciliant (art. 8a al. 3 let. c LP) s'il voulait faire supprimer une poursuite de l'extrait du registre des poursuites.
46C'est dans ce contexte que, dans le cadre de la révision 2019, l'art. 8a al. 3 let. d LP a mis à la disposition des entreprises un nouvel instrument leur permettant de faire radier plus rapidement et à moindre coût de leur registre des poursuites les commandements de payer injustifiés. Selon le matériel législatif, étaient considérées comme injustifiées non seulement les poursuites vexatoires proprement dites, mais aussi, de manière générale, les poursuites portant sur des créances entièrement ou partiellement contestées, pour lesquelles le créancier présumé ne lève pas l'opposition.
47Concrètement, l'art. 8a al. 3 let. d LP stipule désormais que les offices des poursuites ne donnent pas connaissance aux tiers des poursuites contre lesquelles une opposition a été formée si la personne poursuivie dépose une requête de non-communication et que le (prétendu) créancier ne prouve pas ensuite dans les 20 jours qu'il a engagé une procédure de levée de l'opposition. La LP prévoit ainsi désormais une procédure dans le cadre de laquelle des critères formels, notamment le comportement des parties, doivent permettre de conclure à la (non-)légitimité d'une poursuite, sans qu'un examen matériel de la créance ne soit effectué.
48La justification d'une poursuite obtenue de cette manière ne constitue en aucun cas une appréciation définitive. L'examen matériel de la créance mise en poursuite et l'appréciation qui en découle pour savoir si la poursuite était justifiée sont effectués uniquement par les tribunaux compétents.
2. La procédure selon l'art. 8a al. 3 let. d LP
a. Champ d'application de l'art. 8a al. 3 let. d LP
49Pour que la procédure de l'art. 8a al. 3 let. d LP soit applicable, l'exploitant doit avoir formé opposition. Cette restriction est justifiée par le fait qu'un exploité qui ne fait pas opposition exprime ainsi que la poursuite est justifiée. Il doit en être de même lorsque le poursuivi retire l'opposition qu'il a formée.
50Même si ce raisonnement devrait souvent s'appliquer, il faut tenir compte du fait que les profanes en matière juridique ne sont pas toujours en mesure d'évaluer correctement la portée de l'opposition pour la procédure de poursuite et peuvent, dans certaines circonstances, ne pas former d'opposition ou la retirer de manière irréfléchie. Certains poursuivants profitent de cette ignorance et exercent une pression supplémentaire sur les (prétendus) débiteurs pour qu'ils ne fassent pas opposition ou qu'ils retirent l'opposition déjà formée. On ne peut donc pas toujours déduire le bien-fondé de la poursuite d'une opposition omise ou retirée. Néanmoins, l'art. 8a al. 3 let. d LP dans sa version actuelle ne permet pas de ne pas communiquer la poursuite en cas de retrait ou d'omission de l'opposition.
51Un problème similaire se pose avec les frais (d'encaissement) excessifs que l'on rencontre fréquemment dans la pratique. Les entreprises se voient ainsi incitées (à juste titre) à faire une opposition partielle à hauteur des frais, même lorsque les créances sont en principe justifiées. Seulement : une opposition partielle a, en vertu de l'art. 8a al. 3 let. d LP, le même effet qu'une opposition totalement omise et n'est donc pas utile à la personne exploitée. Ici aussi, l'art. 8a al. 3 let. d LP ne constitue qu'une solution partiellement satisfaisante.
52L'art. 8a al. 3 let. d LP n'est pas non plus à la disposition du poursuivi s'il a payé la dette ou une partie de celle-ci. En cas de paiement à l'office des poursuites, celui-ci est de toute façon au courant. En revanche, si le paiement est effectué directement au créancier, il incombe à ce dernier d'en informer l'office des poursuites, pour autant qu'il ait intérêt à ce que la poursuite lui soit communiquée. Dans ce cas, il faut exiger du créancier qu'il rende crédible le paiement direct au moyen de documents - une simple affirmation ne suffit pas.
53Si une demande antérieure de non-communication a été acceptée, mais que la créance a été payée par la suite, la poursuite doit être rendue à nouveau consultable - bien entendu avec la mention "payé". Il n'en va autrement que si la créance a déjà été payée avant l'introduction de la poursuite, car il s'agit dans ce cas d'une poursuite injustifiée.
b. Requête de la personne exploitée
54Si l'exploité a formé opposition pour la totalité de la créance et qu'il n'a ensuite payé ni tout ni partie de la dette, il peut déposer une requête de non-communication trois mois après la notification du commandement de payer. Le délai de trois mois se calcule conformément à l'art. 31 LP en relation avec l'art. art. 142 al. 2 CPC.
55La requête doit être adressée à l'office des poursuites. La personne poursuivie est libre d'utiliser le formulaire type mis à disposition à cet effet. Dans tous les cas, la requête doit indiquer la partie requérante, la poursuite concernée et, le cas échéant, la créance concernée d'une poursuite (si une poursuite comprend plusieurs créances) ainsi que le souhait que la poursuite concernée ne puisse plus être consultée par des tiers à l'avenir. La demande peut également être faite oralement.
56Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, dont il sera question en détail plus loin, une requête de non-communication déposée après le délai d'un an prévu à l'art. 88 al. 2 LP doit être rejetée. Dans les faits, l'exploitant doit donc déposer sa demande au plus tard 20 jours avant l'expiration du délai d'un an prévu à l'art. 88 al. 2 LP, car le créancier présumé doit, selon le Tribunal fédéral, disposer de suffisamment de temps, c'est-à-dire (probablement) des 20 jours complets, pour "réagir". A cet égard, il n'est pas clair si l'entreprise doit en outre tenir compte du temps de traitement et de transmission de l'office des poursuites.
57Le Tribunal fédéral justifie sa pratique essentiellement en se référant aux débats parlementaires, selon lesquels l'"inaction" du créancier après la notification du commandement de payer devrait constituer le critère essentiel pour faire droit à une requête de non-communication de la poursuite. Après l'expiration du délai de l'art. 88 al. 2 LP (et l'extinction de la poursuite), le créancier ne peut plus réagir. C'est pourquoi, dans ces circonstances, la procédure de l'art. 8a al. 3 let. d LP ne permet pas de distinguer les poursuites justifiées des poursuites injustifiées. A notre avis, cette justification n'est pas convaincante pour plusieurs raisons :
L'argument selon lequel le (prétendu) créancier n'a plus de possibilité de réaction n'est pas pertinent, car il peut sans peine introduire une nouvelle poursuite pour la même créance et s'assurer ainsi qu'elle continuera ou réapparaîtra dans l'extrait du registre des poursuites du poursuivant. Si le créancier est réellement intéressé à faire valoir sa créance, il devra engager une nouvelle poursuite après l'extinction de la poursuite. Dans ce cas, le débiteur se voit même confronté à deux poursuites pour la même créance, sans qu'il puisse, par une simple requête, faire en sorte que la poursuite caduque ne soit pas connue. Une épuration du registre des poursuites par voie d'action s'avère par contre longue et coûteuse.
Au moment de la péremption de la poursuite, le créancier a en outre déjà eu environ un an pour engager une procédure de suppression de l'opposition. S'il ne le fait pas, on peut en conclure que la poursuite est injustifiée. Cette conséquence correspond également à l'idée du législateur selon laquelle les poursuites qui ne sont pas continuées sont considérées comme infondées.
Ensuite, si la distinction entre les poursuites justifiées et injustifiées doit se fonder sur l'inaction du créancier, on ne voit pas pourquoi la fixation d'un délai au créancier pour prouver l'introduction (en temps utile) d'une procédure de suppression de l'opposition serait moins appropriée après l'expiration du délai prévu à l'art. 88 al. 2 LP qu'avant. Premièrement, en l'absence de preuve correspondante du créancier, l'office des poursuites ne sait souvent même pas, dans la pratique, si le délai prévu à l'art. 88 al. 2 LP a expiré. Deuxièmement, ce délai peut également expirer alors que le créancier n'est pas resté inactif. Et troisièmement, même après l'expiration du délai, le créancier peut encore engager une procédure en vue de la suppression de l'opposition, auquel cas la procédure n'a pas été engagée à temps (et n'a aucune chance d'aboutir sur le fond). Une preuve du créancier est donc également nécessaire pour pouvoir juger si le délai de l'art. 88 al. 2 LP a expiré et si une éventuelle procédure a été introduite à temps. En l'absence d'une telle preuve, la poursuite ne doit plus être communiquée sur la base de l'art. 8a al. 3 let. d LP. Il n'y a aucune raison d'évaluer différemment l'inaction du créancier avant et après l'expiration du délai prévu à l'art. 88 al. 2 LP. En effet, dans un cas comme dans l'autre, il est établi que le créancier est resté inactif (trop longtemps), ce qui satisfait au critère déterminant selon le Tribunal fédéral pour identifier les poursuites injustifiées.
Le point de vue défendu par le Tribunal fédéral, selon lequel l'inaction du créancier n'entraîne la non-communication de la poursuite que si celui-ci a encore la possibilité de prouver l'ouverture d'une procédure (non vouée à l'échec) dans les 20 jours suivant la sommation, ne s'appuie ni sur le texte de la loi ni sur les matériaux et contredit l'intention du législateur. Du point de vue de l'entreprise, il n'est pas évident que sa demande de non-communication soit protégée si le créancier a attendu 3 ou 11 mois à compter de la notification du commandement de payer avant d'engager une procédure, alors qu'elle ne l'est pas si le créancier est resté inactif pendant 12 mois.
58C'est donc à juste titre qu'une demande de non-communication devrait être acceptée même après l'expiration du délai d'un an prévu à l'art. 88 al. 2 LP, si le créancier est resté inactif jusqu'à ce moment-là. La seule limite temporelle est plutôt l'art. 8a al. 4 LP : comme les poursuites ne figurent de toute façon plus sur l'extrait du registre des poursuites après cinq ans, le poursuivi n'a plus d'intérêt à déposer une demande de non-communication à partir de ce moment-là.
c. Avis au créancier par l'office des poursuites
59Si, au moment de la réception de la requête de non-communication, l'office des poursuites sait que le créancier a déjà engagé une procédure en vue de la levée de l'opposition, il rejette la requête sans autre formalité. Si l'office n'a pas connaissance d'une telle procédure, il invite immédiatement le créancier à en apporter la preuve. Pour cette demande, l'Office utilise le formulaire "Avis au créancier concernant une demande de non-communication de poursuite" prévu à cet effet.
d. Preuve du créancier
60A la suite de la demande de l'office des poursuites, le créancier dispose de 20 jours pour prouver qu'une procédure de levée de l'opposition a été engagée en temps utile. Si aucune communication du créancier ne lui parvient dans le délai imparti, l'office des poursuites accède à la demande de la personne poursuivie et ne porte plus la poursuite à la connaissance de tiers (ou ne la mentionne plus dans l'extrait du registre des poursuites). L'office informe le poursuivi de l'acceptation de sa demande.
61La "procédure de mainlevée de l'opposition" comprend aussi bien l'action en reconnaissance de dette au sens de l'art. 79 LP qu'une procédure de mainlevée au sens des art. 80 ou 82 LP. L'art. 8a al. 3 let. d LP mentionne que l'une de ces procédures doit être "introduite" par le créancier. Le créancier doit donc uniquement prouver l'introduction d'une telle procédure. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le créancier satisfait à cette exigence même s'il est débouté dans la procédure de mainlevée qu'il a engagée (c'est-à-dire si sa demande de mainlevée est rejetée ou s'il n'est pas entré en matière). Selon le Tribunal fédéral, le créancier prouve le "sérieux" de la poursuite en engageant une procédure de mainlevée de l'opposition, ce qui suffit pour continuer à publier la poursuite. En d'autres termes, si le créancier n'a pas engagé de procédure de levée d'opposition, la requête de non-communication de la personne poursuivie doit être acceptée ; en revanche, si le créancier a engagé une telle procédure et qu'il y a succombé, la requête de non-communication doit être rejetée.
62A notre avis, la pratique du Tribunal fédéral n'est pas non plus convaincante dans ce contexte et a été critiquée à juste titre par la doctrine.
Le Tribunal fédéral part déjà d'une prémisse erronée selon laquelle il s'agirait, sous l'art. 8a al. 3 let. d LP, de constater le "sérieux" d'une poursuite. Or, la question du "sérieux" d'un créancier qui engage des poursuites contre sa (prétendue) créance n'a jamais été abordée dans le processus législatif. Il s'agissait plutôt de distinguer, à l'aide de critères simples et formels, les poursuites injustifiées des poursuites justifiées.
Il est vrai que l'action du créancier a été discutée lors des débats parlementaires en tant que point de départ de cette distinction et qu'elle a ensuite trouvé son expression dans le texte de loi. Le législateur a considéré que l'inaction du créancier pendant trois mois (et 20 jours) était un indice suffisant pour qu'une poursuite soit présumée injustifiée. Derrière cette évaluation se cache également la reconnaissance du fait qu'un commandement de payer avec opposition ne sert à rien au créancier et qu'il doit saisir le tribunal pour recouvrer sa créance. Mais si une poursuite est déjà considérée comme présumée injustifiée parce qu'elle n'a pas été soumise à un examen judiciaire en raison de l'inaction du créancier, cela doit être d'autant plus vrai pour une poursuite qui ne peut pas être poursuivie après examen judiciaire. Alors que le rejet d'une action en déchéance de droit prouve directement l'inexistence d'une créance (et entraîne la non-communication de la poursuite), il n'en va pas de même en cas d'échec dans la procédure de mainlevée (ou en cas de non-entrée en matière sur une action en déchéance de droit). Une défaite dans la procédure de mainlevée constitue néanmoins un indice que la poursuite est injustifiée. Par conséquent, selon l'opinion défendue ici, il serait plus conforme au sens et au but de la disposition et aux valeurs du législateur de donner suite à une requête de non-communication de la poursuite même si le créancier n'a pas obtenu gain de cause dans la procédure de mainlevée.
Dans ce cas, le créancier aurait toujours la possibilité de prouver, dans le délai de 20 jours, qu'il a engagé une nouvelle procédure pour supprimer l'opposition dans la poursuite concernée. Ce n'est que si le créancier parvient à apporter cette preuve qu'il y a une chance que l'opposition soit encore levée dans la poursuite en question. Et ce n'est que dans ces conditions qu'il se justifie de continuer à porter la poursuite à la connaissance de tiers. Dans le cas contraire, l'entreprise qui a défendu avec succès son opposition serait moins bien traitée que celle qui n'a pas encore dû défendre son opposition.
Contrairement aux considérations du Tribunal fédéral, le libellé de l'art. 8a al. 3 let. d LP ne s'oppose pas non plus à une pratique plus libérale : l'introduction de la procédure mentionnée dans la loi n'est que le point de rattachement temporel qui détermine à partir de quand une demande de non-communication doit être rejetée. En effet, si le législateur s'était plutôt basé sur le moment de la levée de l'opposition - qui est en fait pertinent pour la distinction entre les poursuites injustifiées et les poursuites justifiées -, la personne poursuivie aurait pu demander la non-communication de la poursuite concernée pendant la procédure de levée de l'opposition - ce qui aurait dilué la valeur informative de l'extrait du registre des poursuites. Pour les raisons susmentionnées, il ne faut toutefois pas en conclure qu'en vertu de l'art. 8a al. 3 let. d LP, la simple introduction d'une procédure correspondante est suffisante dans tous les cas.
63Malgré les critiques de la doctrine, il ne faut pas s'attendre à ce que le Tribunal fédéral revienne dans un avenir proche sur sa jurisprudence (publiée officiellement). Jusqu'à nouvel ordre, l'introduction d'une procédure de mainlevée par le créancier présumé est donc suffisante - indépendamment de l'issue de la procédure. L'ouverture d'une procédure de conciliation devrait également être suffisante au vu de cette pratique, même si le créancier laisse ensuite expirer l'autorisation d'agir en justice en n'introduisant pas l'action dans les trois mois.
64 En revanche, si une requête de conciliation est retirée en cas de défaut du demandeur à l'audience de conciliation, le délai de trois mois prévu à l'art. 8a al. 3 let. d LP doit, selon la pratique cantonale, recommencer à courir à partir du classement de la procédure de conciliation. Le créancier est libre de déposer une deuxième requête de conciliation, pour autant qu'il ait retiré la première en émettant une réserve correspondante de réintroduction. Dans ce cas, la nouvelle demande de conciliation ouvre à nouveau une procédure de suppression de l'opposition.
65Si le créancier veut apporter la preuve de l'introduction en temps utile de la procédure en se référant à une action en reconnaissance au sens de l'art. 79 LP, il convient de tenir compte de ce qui suit : Il n'y a action en reconnaissance que si, outre la réquisition de paiement, une requête en mainlevée de l'opposition est déposée dans une poursuite déterminée. Une action en reconnaissance ou une requête de conciliation n'ouvre donc une "procédure de levée d'opposition" que si le créancier a expressément demandé la levée de l'opposition. Il ne faut faire une exception à ce principe que si le créancier ne peut pas demander la mainlevée de l'opposition - par exemple parce qu'il doit poursuivre la créance mise en poursuite devant un tribunal étranger ou un tribunal arbitral. De même, il n'est pas possible d'exiger du créancier qu'il dépose une requête de mainlevée de l'opposition s'il a introduit la demande avant l'augmentation de la poursuite ou avant l'introduction de l'opposition et qu'une modification de la demande n'est plus (ou pas encore) autorisée par la procédure civile.
66La preuve de l'introduction en temps utile d'une procédure de mainlevée de l'opposition peut notamment résulter d'un avis de dépôt postal ou d'un accusé de réception de la requête de mainlevée ou de l'action en reconnaissance de dette. Si le créancier envoie une telle preuve à l'office, la poursuite continue ou reprend d'être portée à la connaissance des tiers. Si la communication par le créancier a lieu pendant le délai de 20 jours, elle entraîne en outre le rejet de la demande de la personne poursuivie.
3. Initiatives parlementaires en réponse à la jurisprudence du Tribunal fédéral
67Comme nous l'avons déjà mentionné, les deux arrêts du Tribunal fédéral selon lesquels les demandes de non-communication doivent être rejetées lorsque le délai prévu à l'art. 88 al. 2 LP est échu ou que le créancier a succombé dans la procédure de mainlevée ont suscité des critiques (justifiées) dans la doctrine. Au vu de l'interprétation restrictive de l'art. 8a al. 3 let. d LP par le Tribunal fédéral, il n'est guère surprenant que le législateur ait réagi promptement : En réponse aux deux arrêts, la commission juridique du Conseil national a décidé en janvier 2022 de déposer deux initiatives parlementaires visant à les corriger (initiatives parlementaires 22.400 et 22.401). Il s'agit ainsi de préciser dans le texte de loi qu'une demande de non-communication doit être acceptée même si le délai prévu à l'art. 88 al. 2 LP est échu ou s'il n'est pas entré en matière sur la demande du créancier de lever l'opposition ou si sa demande est définitivement rejetée. La commission juridique du Conseil des Etats a donné suite aux deux initiatives et la commission juridique du Conseil national est actuellement en train d'élaborer un projet.
VI. Limites temporelles
68Le droit de regard des tiers s'éteint cinq ans après la clôture de la procédure (art. 8a al. 4 LP). Est considérée comme close non seulement une poursuite formellement terminée, mais aussi toute poursuite qui ne peut pas être continuée par une requête ordinaire du créancier. Le texte de loi indique clairement que cette limite temporelle concerne uniquement le droit de consultation des "tiers". Le droit de consultation des anciennes parties à la procédure de poursuite ou de faillite clôturée n'est pas affecté, pas plus que celui des autorités et de la personne concernée elle-même. Le droit de consultation de cette dernière peut être limité uniquement par le fait que les dossiers demandés n'existent plus.
69Un délai particulier s'applique également aux actes de défaut de biens ouverts : Il résulte de la possibilité de radiation des actes de défaut de biens selon l'art. 149a LP que le droit de consultation des tiers subsiste jusqu'au moment de la radiation.
VII. Frais
70Les coûts des différents actes administratifs sont réglés dans l'ordonnance sur les émoluments perçus en application de la LP (OEmol LP). Il convient de noter les particularités suivantes :
Conformément à l'art. 12b OEmol, l'émolument pour la requête de non-communication selon l'art. 8a al. 3 let. d LP s'élève à un montant forfaitaire de CHF 40. Ces frais sont à la charge du requérant - et ce indépendamment du sort de la requête ou de la poursuite concernée. L'office requis peut faire dépendre le traitement de la demande de l'avance des 40 CHF.
Pour les personnes impliquées dans une procédure de poursuite ou de faillite, la consultation du dossier est gratuite.
Les renseignements fournis aux autorités judiciaires et administratives sont également payants, à moins que le droit fédéral ne prévoie une exception (cf. art. 12a al. 3 OMP LP).
VIII. Recours
71 Si un créancier requérant se voit refuser l'accès, il peut contester la décision par un recours selon l'art. 17 LP. Les décisions des dernières instances cantonales peuvent faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral, conformément à l'art. 72 al. 2 let. a LTF. En revanche, le créancier n'a pas la qualité pour recourir si la personne qu'il poursuit a obtenu avec succès la non-communication de la poursuite conformément à l'art. 8a al. 3 let. d LP. En effet, le créancier n'est pas partie à la procédure de non-dénonciation de la poursuite et il n'a pas non plus un droit à ce que sa poursuite figure dans le registre des poursuites.
72Le poursuivi, quant à lui, peut contester une décision négative concernant sa requête de non-communication d'une poursuite en déposant une plainte selon l'art. 17 LP. En revanche, il ne dispose d'aucun moyen de recours contre une consultation accordée à tort. Il manque ici un but pratique à la procédure, car l'information donnée à tort ne peut pas être annulée. Une responsabilité de l'Etat selon l'art. 5 LP entre éventuellement en ligne de compte.
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