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- I. Généralités
- II. Élément constitutif objectif
- III. Éléments subjectifs de l'infraction
- IV. Illicéité (al. 4)
- V. Concours d’infractions et réserves (al. 5)
- VI. Sanction
- Bibliographie
- Matériaux
I. Généralités
A. Historique
1 L'article 321ter du CP a été intégré dans le droit pénal principal du CP lors de la promulgation de la nouvelle loi sur les télécommunications du 30 avril 1997. Jusqu'au 1er janvier 1998, la protection pénale du secret postal et des télécommunications relevait du droit pénal accessoire : le secret postal était inscrit à l’article 57 de la loi sur la correspondance postale du 2 octobre 1924 (aPVG), tandis que le secret des télécommunications figurait, depuis 1991, à l’article 53 en liaison avec l’article 15 de l’ancienne loi sur les télécommunications (aFMG). Avec la libéralisation du marché de la poste et des télécommunications, les normes pénales pertinentes ont été transférées dans le droit pénal général sans modification matérielle notable. Le Conseil fédéral a justifié ce changement par « l’importance croissante du secret des télécommunications ».
2 Avec la suppression du monopole des PTT et l’autorisation d’opérateurs privés, l’obligation de confidentialité – et les sanctions pénales qui s’y rattachent – a dû être étendue à un cercle de destinataires considérablement élargi. La disposition s’applique ainsi à l’ensemble des collaborateurs des opérateurs titulaires d’une concession ou non, dans la mesure où ceux-ci fournissent des services postaux ou de télécommunications. Par rapport au secret professionnel, l’art. 321ter CP constitue une extension spécifique qui place la protection des communications par télécommunications, sur le plan pénal, à un niveau comparable à celui prévu par l’art. 321 CP.
B. Bien juridique protégé
3 L’article 321ter CP garantit à la fois la protection institutionnelle des communications postales et de télécommunication en tant qu’institution et la vie privée des différents participants à la communication. Dans l’arrêt TF 6B_182/2018, le Tribunal fédéral précise explicitement que cette disposition protège « à l’instar de l’art. 321 CP […] également la vie privée » des personnes qui communiquent.
4 L’objet de la protection est constitué par « les données relatives au trafic postal, aux opérations de paiement ou aux télécommunications de la clientèle ». Cette formulation englobe aussi bien les informations relatives au contenu que celles concernant les habitudes de communication ou de paiement. En incluant le trafic des paiements postaux, le législateur a, au-delà du contenu constitutionnel essentiel du secret des télécommunications (art. 13, al. 1, Cst.), opéré un rapprochement avec le secret bancaire au sens de l’art. 47 de la LB.
5 La norme pénale donne un équivalent pénal à la protection de la correspondance, de la poste et des télécommunications garantie par l’art. 13, al. 1, Cst. Dans sa jurisprudence relative à la surveillance pénale, le Tribunal fédéral a précisé que le secret des télécommunications garanti par la Constitution s’étend également à la correspondance électronique et que toute ingérence – notamment la collecte de métadonnées – nécessite une base légale et une autorisation judiciaire. Dans l’ATF 144 I 126, le Tribunal fédéral a confirmé ces principes pour les données d’encadrement des télécommunications et a précisé que la protection ne s’appliquait « pas seulement au contenu de la communication ; elle s’étend également aux données d’encadrement du processus de communication ».
6 La protection prévue à l’art. 321ter s’applique en premier lieu et incontestablement aux données de contenu de la communication et de la transaction financière. Les données d’encadrement – c’est-à-dire les informations relatives au processus de communication lui-même (expéditeur, destinataire, nature, durée et fréquence des contacts) – sont tout aussi clairement couvertes. Rehberg avait déjà déduit de l’expression « informations sur le […] trafic de la clientèle » que les données de connexion ou supplémentaires relevaient également de la norme pénale. La doctrine récente suit unanimement ce point de vue, et le Tribunal fédéral a expressément confirmé le lien constitutionnel dans l’ATF 144 I 126, consid. 4.1.
7 Le traitement des données d’inventaire (identification de l’abonné, titularité de la ligne, fichier d’adresses statique) pose davantage de difficultés. Selon Hansjakob et Simmler, les données d’état ne sont pas couvertes par le secret des télécommunications et ne relèvent donc pas de l’art. 321ter CP, dans la mesure où il ne s’agit pas de données relatives au trafic de télécommunications proprement dit, c’est-à-dire à une communication, mais uniquement de données concernant la relation contractuelle de la personne concernée avec un fournisseur de services de télécommunications. Cette distinction peut poser des difficultés dans la pratique. Simmler l’illustre à l’aide de l’exemple des adresses IP : l’adresse IP utilisée pour l’enregistrement auprès d’un fournisseur de services de télécommunications est une donnée d’inventaire, tandis que l’adresse IP utilisée pour une communication ultérieure avec un tiers via le service de télécommunications est une donnée accessoire. Il existe toutefois un troisième cas, à savoir l’adresse IP à partir de laquelle une personne a accédé en dernier lieu au service de télécommunications : si cet accès est lié à la gestion du compte utilisateur, il s’agit d’une donnée d’inventaire ; en revanche, s’il s’agit d’une communication avec un tiers, il s’agit d’une donnée accessoire. Les mesures de surveillance des télécommunications qui exigent des renseignements sur les données du dernier accès, mais qui conduisent indirectement à une surveillance des données accessoires sans autorisation judiciaire, posent donc problème au regard de la protection du secret des télécommunications.
8 Conformément à la distinction établie par Simmler, nous défendons la position suivante : dans la mesure où les données d’inventaire concernent uniquement l’attribution d’un raccordement ou d’un envoi à une personne, sans fournir d’informations sur un processus de communication concret, elles ne relèvent pas de la « correspondance de la clientèle » protégée par l’art. 321ter et leur protection relève en premier lieu du droit général de la protection des données prévu par la LPD. Dès lors que les données d’inventaire sont toutefois liées à un processus de communication concret – à savoir qui est l’expéditeur d’un envoi donné ou l’abonné d’une connexion identifiée –, elles se transforment en données accessoires et relèvent de la protection prévue à l’art. 321ter.
9 Dans ce contexte, il convient de renvoyer à la jurisprudence du Tribunal fédéral dans l’ATF 144 I 126 concernant la conformité constitutionnelle de la conservation des données accessoires sans motif pendant six mois prévue par la LSCPT. Le Tribunal fédéral précise que la simple collecte et conservation des données par les entités tenues de coopérer ne constitue pas encore une surveillance au sens du CPP nécessitant une autorisation judiciaire ; les autorités de poursuite pénale ne pourraient « pas accéder directement aux données collectées par les fournisseurs de services de télécommunications », mais seulement à un stade ultérieur de la surveillance proprement dite – et là encore, sous réserve d’une autorisation judiciaire. Cette distinction entre la collecte privée de données et l’accès par l’État est critiquable : l’obligation de coopération trouve son origine dans une décision de l’État, de sorte que l’atteinte aux droits fondamentaux est imputable à l’État dès la phase de collecte – le fait de reporter le début de la protection à l’acte d’accès ultérieur occulte cette imputabilité. La procédure n° 47351/18 (Glättli et autres c. la Suisse), pendante devant la CEDH et engagée par des membres de l’association Digitale Gesellschaft, devrait apporter une clarification définitive. Pour l’application pénale de l’article 321ter, cette réserve n’entraîne toutefois aucune restriction : tant que les fournisseurs procèdent à la collecte sur la base d’un fondement légal suffisant, la conservation en elle-même ne constitue pas une infraction ; toutefois, la transmission des données accessoires collectées à des tiers en dehors du cadre des règles légales en matière de communication d’informations continue de violer l’article 321ter du CPP. Il convient de retenir que seules les données de contenu et les données accessoires sont couvertes par la protection de l’article 321ter du CPP. Les dispositions de la LSCPT relatives aux données d’inventaire n’y changent rien, même si leur communication est soumise à des procédures particulières prévues aux articles 15, 21 et 22 de la LSCPT.
C. Rapport avec les normes connexes
10 L’article 321ter CP entretient un lien étroit avec d’autres normes relatives au secret et aux mesures d’ingérence. Au sein du CP, l’article 320 CP (secret de fonction), l’article 321 CP (secret professionnel), l’article 179 CP (atteinte au secret de la correspondance) ainsi que les articles 179bis et suivants du CP (surveillance technique) constituent les principaux points de référence. Dans le domaine du droit pénal accessoire, s’y ajoutent les articles 43 et 49 et suivants de la LTC ainsi que les dispositions de la LSCPT. L’obligation de confidentialité prévue à l’article 43 de la LTC établit les obligations professionnelles dans le domaine des télécommunications ; la loi sur la poste ne prévoit pas une telle obligation de confidentialité, mais ces deux types de violations sont néanmoins sanctionnés par l’article 321ter du CP.
II. Élément constitutif objectif
A. Cercle des auteurs
11 L’article 321ter du CP constitue une véritable infraction spéciale. Seule peut être considérée comme auteur une personne qui est fonctionnaire, employé ou auxiliaire d’une organisation fournissant des services postaux ou de télécommunications. Le libellé ne fait pas de distinction entre, d’une part, les prestataires titulaires d’une concession ou soumis à une obligation de déclaration et, d’autre part, les prestataires de services purement privés, de sorte que, selon la doctrine dominante, la norme pénale s’applique à tous les collaborateurs du secteur des services postaux et de télécommunications – quelle que soit la qualification juridique de l’entreprise.
12 Rehberg a souligné que l’extension du secret postal au personnel d’organisations qui proposent des services non réservés et ne sont soumises ni à une obligation de concession ni à une obligation de déclaration était délicate sur le plan constitutionnel (art. 36, al. 4, de l’ancienne Cst. ; aujourd’hui art. 13, al. 1, de la Cst.). L’obligation pénale de confidentialité serait notamment douteuse pour les collaborateurs des services de messagerie privés et des organisations de distribution d’envois non adressés. La doctrine récente, sans doute majoritaire, ne suit pas cette interprétation restrictive et se fonde sur le libellé large de la loi.
13 Conformément aux autres obligations de confidentialité protégées par le droit pénal, la violation du secret postal et des télécommunications reste punissable même après la cessation des fonctions officielles ou professionnelles.
B. Fait constitutif (al. 1)
14 L’al. 1 couvre (i) la communication de « données […] relatives à la clientèle » à un tiers, (ii) l’ouverture d’un envoi scellé ou la recherche de son contenu et (iii) le fait de procurer une telle occasion à un tiers. La manière dont la transmission d’informations s’effectue – oralement, par écrit, par voie électronique, par la présentation de dossiers ou en accordant un accès à des systèmes informatiques – n’a aucune importance.
15 Il ne faut pas déduire de la deuxième variante de l’infraction (« ouverture d’un envoi scellé ») que la divulgation du contenu d’un envoi non scellé – par exemple une carte postale – par des collaborateurs d’un organisme postal serait exempte de sanctions pénales. Cette situation relève en effet de la première variante de l’infraction (divulgation de « données relatives au […] trafic de la clientèle »).
16 La troisième variante de l’infraction (« ou donne à un tiers l’occasion ») couvre également, selon la doctrine dominante, l’omission d’intervenir contre les tentatives de divulgation de secrets par des tiers. À cet égard, l’art. 321ter CP prévoit une couverture de l’inaction contraire au devoir qui fait défaut dans les art. 320 et 321 CP.
C. Auteur indirect (al. 2)
17 Dans le cas de véritables délits spéciaux, un tiers (Extraneus), qui n’est pas soumis à l’obligation particulière, ne peut en règle générale être puni en tant qu’auteur direct. Dans le cas d’infractions spéciales proprement dites, le tiers (extraneus) ne peut pas non plus être puni en tant qu’auteur indirect, même s’il utilise la personne soumise à l’obligation de confidentialité (intraneus) – par exemple par tromperie – comme un instrument agissant sans intention délibérée ; il ne possède pas la qualité particulière requise par l’élément constitutif de l’infraction. Contrairement aux articles 320 et 321 du CPP, l’al. 2 comble expressément cette lacune en ce qui concerne la violation du secret de la correspondance et des télécommunications : quiconque incite, par la tromperie, la personne soumise à l’obligation de confidentialité à violer ce secret est passible de la même peine que l’« intraneus ».
18 Si l’auteur soumis à l’obligation visée à l’al. 1 est incité à commettre un acte intentionnel, il y a incitation, qui doit être appréciée selon les règles générales (art. 24 en liaison avec l’art. 321ter du CPP). L'al. 2 ne s'applique que si la tromperie exclut l'intention de l'intraneus et que l'extraneus agit ainsi en tant qu'auteur indirect.
III. Éléments subjectifs de l'infraction
19 Seule la commission intentionnelle est punissable, l'intention éventuelle suffisant.
IV. Illicéité (al. 4)
20 L’al. 4 déclare non punissable la violation du secret de la correspondance et des télécommunications dans la mesure où elle est nécessaire pour identifier l’ayant droit. Le principal cas d’application pratique concerne l’ouverture d’envois non distribuables dont le destinataire ou l’expéditeur ne peuvent autrement être identifiés.
21 Jusqu’au 30 juin 2023, l’al. 4 couvrait en outre la « prévention de dommages ». Cette extension avait été critiquée par la doctrine comme étant étrangère au système et trop vague, car elle établissait une clause de justification générale allant au-delà des règles générales relatives à l’état de nécessité (art. 17 et suivants du CPP). Dans le cadre de l’harmonisation des peines en 2021/2023, le législateur a supprimé cette clause, donnant ainsi suite aux critiques de la doctrine – le Conseil fédéral avait expressément indiqué dans son message que les situations en question étaient «déjà couvertes par les règles générales relatives à l’état de nécessité (art. 17 et 18 du CPP)». Dans la mesure où des faits ne relevant pas de cette clause restrictive relative aux ayants droit prévue à l’al. 4 entrent en ligne de compte, il convient de se référer aux motifs généraux de justification et à la mise en balance des intérêts développée à cet effet.
V. Concours d’infractions et réserves (al. 5)
A. Concours d’infractions
22 En tant qu’extension spécifique de la protection du secret de la correspondance, l’art. 321ter CP prime sur l’infraction générale de violation du secret de la correspondance (art. 179 CP), dans la mesure où l’auteur agit en tant qu’employé d’un organisme postal ou de télécommunications. Contrairement à l’article 179 du CPP, l’article 321ter du CPP n’exige pas non plus que l’envoi soit ouvert dans l’intention d’en prendre connaissance.
23 Si l’auteur est un fonctionnaire au sens de l’article 110, al. 3, du CPP, l’article 321ter du CPP prévaut, en tant que lex specialis, sur le secret de fonction (art. 320 du CPP).
24 Il existe une concurrence réelle avec les articles 162 (violation du secret de fabrication ou du secret d’affaires), 179novies (obtention non autorisée de données personnelles) et 283 CP (violation du secret de vote et du secret électoral), ainsi qu’avec les infractions d’appropriation.
B. Réserve en faveur de l’art. 179octies et de l’obligation de témoigner et de fournir des renseignements
25 L’al. 5 précise que l’art. 179octies ainsi que les dispositions fédérales et cantonales relatives à l’obligation de témoigner et de fournir des renseignements restent réservés. La surveillance étatique de la correspondance postale et des télécommunications est régie par les art. 269 et suivants du CPP ainsi que la LSCPT ; dans l’ATF 126 I 50, le Tribunal fédéral a souligné la distinction fondamentale entre les pouvoirs d’intervention de l’État et la protection visée par l’art. 321ter du CP, qui porte sur les obligations professionnelles. Cette réserve n’a pas d’effet justificatif autonome ; elle renvoie simplement aux dispositions pertinentes du droit procédural régissant les interventions.
VI. Sanction
26 Il s’agit d’un délit passible d’une peine privative de liberté pouvant aller jusqu’à trois ans ou d’une peine pécuniaire (al. 1). L’art. 321ter CP est un délit poursuivi d’office ; une plainte pénale n’est donc pas nécessaire et les poursuites pénales sont engagées d’office. La tentative et la complicité sont régies par les art. 22 et suivants du Code pénal.
Bibliographie
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Simmler Monika, Working Paper VÜPF Revision, Universität St. Gallen, November 2025, https://www.doi.org/20.500.14171/124767, besucht am 28.4.2026.
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Wohlers Wolfgang, Kommentierung zu Art. 321ter StGB, in: Wohlers Wolfgang/Godenzi Gunhild/Schlegel Stephan, Schweizerisches Strafgesetzbuch – Handkommentar, 5. Aufl., Bern 2024 (zit.: SHK-Wohlers, Art. 321ter StGB N. yy).
Werly Stéphane, Kommentierung zu Art. 321ter StGB, in: Macaluso Alain/Moreillon Laurent/Queloz Nicolas (Hrsg.), Commentaire romand, Code pénal II, 2. Aufl., Basel 2025 (zit.: CR CP II-Werly, Art. 321ter StGB N. yy).
Matériaux
Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10.6.1996, BBl 1996 III 1405, abrufbar unter https://fedlex.data.admin.ch/eli/fga/1996/3_1405_1361_1297, besucht am 27.8.2026 (zit.: Botschaft 1996, S. xxx).
Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Harmonisierung der Strafrahmen und Anpassung des Nebenstrafrechts an das geänderte Sanktionenrecht) vom 25.4.2018, BBl 2018 2827, abrufbar unter https://fedlex.data.admin.ch/eli/fga/2018/1154, besucht am 27.8.2026 (zit.: Botschaft 2018, S. xxx).