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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Historique
- II. Importance de la disposition
- III. Commentaire du texte de la norme
- Bibliographie
- Matériaux
I. Historique
1 Les motifs de nullité de bulletins entiers contenus à l'al. 1 proviennent pour la plupart de la NWG 1919. Ainsi, selon l'art. 14 al. 4 NWG 1919, les bulletins électoraux qui ne contenaient pas de nom de candidat valable étaient nuls (cf. aujourd'hui al. 1 let. a). De même, les bulletins électoraux qui contenaient des remarques portant atteinte à l'honneur étaient nuls en vertu de l'art. 14 al. 5 NWG 1919 (cf. aujourd'hui al. 1 let. d). L'exigence de l'écriture manuscrite des inscriptions et des modifications sur le bulletin de vote (cf. aujourd'hui al. 1 let. c) était réglée dans un autre contexte à l'art. 13 al. 1 phrase 2 NWG 1919. Le motif de nullité de l'utilisation de bulletins électoraux non officiels (al. 1 let. b) a été introduit lors de la promulgation de la LDP en conséquence de l'obligation nouvellement introduite d'utiliser des bulletins électoraux officiels (art. 5 al. 1 LDP).
2 En 1992, la disposition de l'al. 1, let. e, adoptée en 1976, selon laquelle les bulletins de vote qui, en cas de vote par correspondance, avaient été déposés dans un bureau de poste étranger n'étaient pas valables, a été supprimée. L'abrogation a eu lieu dans le cadre de la réforme visant à faciliter la participation politique des électeurs résidant à l'étranger. Depuis lors, ces derniers peuvent voter par correspondance depuis l'étranger. Le Conseil fédéral a expliqué en conséquence : "Les bulletins de vote envoyés de l'étranger seront donc valables à l'avenir, pour autant qu'ils arrivent avant la fermeture des bureaux le dernier jour ouvrable précédant le jour de la votation. En conséquence, l'article [...] 38 [...] LDP doit être adapté".
3 La nullité de certains suffrages de candidats lorsqu'un nom figure plus de deux fois sur un bulletin de vote (al. 2 let. a) provient de l'art. 13 al. 3 NWG 1919 ("Il n'est pas permis de faire figurer plus de deux fois le nom d'un candidat sur un bulletin de vote"). L'al. 2 let. b a été introduit lors de la révision de 2013. La conséquence juridique a été réglée pour le cas où une candidature multiple est reconnue trop tard, c'est-à-dire après la mise au point des listes électorales. La nullité des voix individuelles des candidats ne devait pas faire perdre de voix à la liste concernée. Cette disposition a été jugée nécessaire en raison du nombre croissant de candidatures et pour éviter les doubles candidatures interdites "après coup".
4 L'al. 3, relatif au dépouillement des bulletins comportant plus de noms que de sièges à pourvoir, remonte en principe à l'art. 14, al. 2, de la NWG de 1919. Selon cette disposition, les derniers noms devaient être biffés lorsqu'un bulletin de vote contenait plus de noms qu'il n'y avait de représentants à élire. Lors de la création du LDP, une controverse est née sur la question de savoir si, en cas de noms surnuméraires, il fallait d'abord biffer les derniers noms ou, au contraire, les derniers noms préimprimés. Le projet du Conseil fédéral de 1975 proposait de biffer d'abord les noms imprimés (et ensuite seulement les noms manuscrits). La commission du Conseil national a toutefois proposé de supprimer cet ajout. Cette procédure a été testée lors des dernières élections et a provoqué une certaine confusion (et un recours électoral). Le Conseil national a suivi cette proposition. La majorité de la commission du Conseil des Etats a proposé de suivre le Conseil national, mais il y avait une proposition minoritaire qui demandait à nouveau la suppression prioritaire des noms imprimés. Contrairement au projet du Conseil fédéral, cette proposition voulait toutefois ajouter que "les noms exclusivement imprimés" devaient être supprimés en premier. Il ne s'agissait donc pas de ceux qui étaient imprimés et manuscrits (= cumulés par l'électeur). La proposition minoritaire a été rejetée et le Conseil des Etats a suivi le Conseil national. L'art. 38 al. 3 LDP 1976 prescrivait donc tout simplement de biffer les "derniers noms".
5 La controverse a refait surface dans le cadre de la révision de 2013. Le Conseil fédéral n'a pas proposé de modification. La courte majorité de la commission du Conseil national a toutefois proposé une modification selon laquelle - à l'inverse des propositions divergentes de 1975 - les derniers noms inscrits à la main devaient être biffés. Le Conseil national a suivi la proposition de la minorité de la commission, à savoir de s'en tenir au projet du Conseil fédéral et donc à la réglementation actuelle. La commission du Conseil des Etats a ensuite proposé la formulation "... ainsi, les derniers noms préimprimés, puis les derniers noms remplis à la main sont biffés". qui a été adoptée sans grande discussion en séance plénière. Du côté du Conseil national, cela a été complété lors de l'élimination des divergences - désormais dans la lignée des débats de 1975 - par "les derniers noms préimprimés non cumulés à la main, puis les derniers noms remplis à la main". Cette modification n'était plus contestée au Conseil des États et l'alinéa a été adopté sous cette forme. La version est restée inchangée jusqu'à aujourd'hui.
6 La référence aux motifs d'invalidité et de nullité en rapport avec la procédure cantonale, contenue à l'al. 4, a été nouvellement créée lors d'une révision partielle de 1994. Cette nouveauté n'a pas été contestée. Elle n'a pas été discutée dans le message du Conseil fédéral et n'a pas non plus été abordée par les Chambres.
7 L'al. 5, a été introduit dans la LDP lors de la modification de 2001, afin de tenir compte du projet de mise en œuvre du vote électronique. Il constitue, avec d'autres parties de la révision (art. 5, al. 3, art. 8a, art. 12, al. 3, art. 38, al. 5, et art. 49, al. 3, LDP), la base juridique des essais de vote électronique. Selon le message du Conseil fédéral, les exigences de validité pour les modes de vote traditionnels utilisant les bulletins officiels ne peuvent pas être maintenues pour les essais pilotes de vote électronique, mais c'est le droit du canton dans lequel un essai pilote de vote électronique est mené qui doit procéder aux délimitations précises entre expressions valables et non valables de la volonté, nécessaires pour le vote électronique. Cet article, qui figurait dans le projet du Conseil fédéral, a été adopté sans débat par les deux Chambres.
II. Importance de la disposition
A. Généralités
8 L'art. 38 LDP s'adresse en premier lieu aux bureaux électoraux communaux qui, sur la base des dispositions légales, identifient les bulletins nuls et déterminent - éventuellement à l'aide de ratures - les suffrages des candidats (cf. art. 9 al. 1 ODP). L'art. 38 LDP comprend trois ensembles de règles différents en rapport avec les bulletins de vote erronés. L'al. 1 fixe les conditions dans lesquelles un bulletin de vote est entièrement nul. Les al. 2 et 3 contiennent des prescriptions sur la manière dont les autorités doivent procéder lors du dépouillement de bulletins valables comportant des actes électoraux erronés en ce qui concerne certains candidats. Les al. 4 et 5 renvoient au droit cantonal pour les spécificités cantonales de la procédure électorale et pour le vote électronique.
9 Les motifs de nullité de l'art. 38, al. 1, LDP concernant les bulletins de vote pour l'élection proportionnelle du Conseil national présentent de grandes similitudes avec les motifs de nullité des bulletins de vote lors des votations populaires fédérales (art. 12, al. 1, LDP) et des bulletins de vote dans les cantons où le Conseil national est élu au scrutin majoritaire (art. 49, al. 1, LDP). Les motifs de nullité sont identiques, à savoir l'utilisation de bulletins de vote ou d'élection non officiels, le fait de ne pas les remplir (ou les modifier) à la main et l'apposition de déclarations portant atteinte à l'honneur ou de marques manifestes. Les renvois respectifs au droit cantonal en relation avec les particularités de la procédure cantonale et du vote électronique sont également concordants, à l'art. 38, al. 4, à l'art. 12, al. 2, et à l'art. 49, al. 2, respectivement à l'art. 38, al. 5, à l'art. 12, al. 3, et à l'art. 49, al. 3, LDP. L'importance pratique de l'art. 38 al. 1 LDP est considérable. Lors des élections au Conseil national de 2023, il y avait 2'554'482 (= 98 %) bulletins de vote valables contre 40'979 (= 1,6 %) bulletins de vote nuls.
10 Seuls l'art. 38, al. 2 et 3, contiennent des dispositions spécifiques applicables uniquement à l'élection à la proportionnelle. Celles-ci se réfèrent à des particularités qui n'apparaissent que lors de l'élection à la proportionnelle. Il s'agit du cumul à plus de deux reprises, de la découverte de candidatures multiples d'une même personne dans plusieurs cantons après épuration des listes de candidats et du dépôt d'un trop grand nombre de voix par un électeur. Le problème du dépôt d'un trop grand nombre de voix peut également survenir lors de l'élection au scrutin majoritaire dans les cantons ne disposant que d'un seul siège. Mais cette erreur entraîne alors la nullité de l'ensemble du bulletin de vote (cf. art. 49 al. 1 let. a LDP).
B. Droit comparé
11 Les motifs de nullité applicables à l'élection du Conseil national à la proportionnelle se retrouvent par analogie dans le droit cantonal pour l'élection des parlements cantonaux. Cela vaut aussi bien pour les cantons avec élection à la proportionnelle isolée dans différentes circonscriptions électorales que pour les cantons avec double proportionnalité et les cantons avec circonscription électorale unique. Les bulletins électoraux qui ne sont pas officiels, qui sont remplis autrement qu'à la main ou qui ont été modifiés ou qui contiennent des déclarations portant atteinte à l'honneur ou des marques manifestes sont donc nuls. Souvent, les bulletins de vote qui ne comportent pas le nom d'un candidat sont également considérés comme nuls. Dans d'autres cas, l'absence de nom est considérée comme un vote blanc. Dans les deux cas, le bulletin de vote n'est pas pris en compte dans les résultats.
12 Le traitement des votes erronés des candidats correspond également, dans l'ensemble, à la réglementation des élections au Conseil national. Un vote est nul s'il est attribué à une personne non éligible. Si un bulletin de vote contient plus de noms valables que de personnes à élire, les voix surnuméraires sont nulles. Si le nom d'une candidate ou d'un candidat figure plus de deux fois sur un bulletin de vote, les répétitions surnuméraires sont par conséquent biffées. En ce qui concerne la procédure de radiation des noms surnuméraires, on retrouve les deux variantes historiquement attestées dans le LDP. Certains cantons connaissent le mode original au niveau fédéral. Les noms sont biffés de bas en haut et de droite à gauche. D'autres cantons appliquent en revanche la règle actuellement en vigueur au niveau fédéral. Si un bulletin de vote contient plus de noms qu'il n'y a de sièges à attribuer, les derniers noms préimprimés et non cumulés à la main sont biffés, puis les derniers noms remplis à la main.
III. Commentaire du texte de la norme
A. Al. 1 (Bulletins de vote nuls)
13 L'al. 1 contient les motifs de nullité des bulletins de vote entiers. Il s'agit d'une énumération exhaustive. Il n'existe pas d'autres motifs de nullité. Les faits constitutifs doivent être interprétés de manière stricte, car il s'agit d'une restriction de la liberté de vote et d'élection (art. 34 al. 2 Cst.). Les bulletins électoraux déclarés nuls par le bureau électoral ne sont pas pris en compte dans le calcul du résultat des élections conformément aux art. 40 ss. LDP, il n'est pas tenu compte de l'ensemble des bulletins. Les bulletins nuls ne sont pas pris en compte dans le résultat de l'élection. Ils sont simplement enregistrés comme bulletins nuls (cf. art. 39 let. b LDP).
14 Un bulletin entier est nul s'il ne contient pas le nom d'un candidat de la circonscription électorale (let. a). Il s'agit là d'un motif de nullité spécifique à l'élection à la proportionnelle. Il n'y a nullité que si le bulletin de vote ne contient aucune expression de volonté exploitable sous la forme d'un nom de candidat. Cette disposition est liée aux prescriptions relatives à la présentation des bulletins de vote avec pré-impression et à la manière de remplir les bulletins de vote sans pré-impression. Un bulletin de vote ne peut contenir que les noms des personnes éligibles (art. 22 al. 1, 1ère phrase LDP). Une proposition électorale mise au net dans ce sens s'appelle une liste (art. 30 al. 1 LDP). Les cantons établissent pour toutes les listes des bulletins électoraux sur lesquels sont notamment préimprimées les indications relatives aux candidats, ainsi que des bulletins électoraux sans préimpression (art. 33, al. 1, LDP). Si un électeur biffe tous les noms sur le bulletin de vote préimprimé (cf. art. 35, al. 2, LDP) ou inscrit à la place uniquement les noms de personnes non candidates, il entraîne la nullité de l'ensemble du bulletin de vote. Dans le cas d'un bulletin de vote sans impression préalable, l'électeur qui n'inscrit aucun nom ou qui inscrit exclusivement des noms de personnes non candidates entraîne la nullité de l'ensemble du bulletin de vote.
15 Sont également nuls les bulletins de vote qui ne sont pas officiels (let. b). Ce motif de nullité découle de l'obligation d'utiliser les bulletins officiels pour voter (art. 5, al. 1, LDP). Le motif de nullité trouve son pendant à l'art. 12, al. 1, let. a, et à l'art. 49, al. 1, let. b, LDP pour les bulletins de vote lors des votations populaires et pour les bulletins électoraux lors des élections au scrutin majoritaire. Pour les détails, nous renvoyons aux commentaires relatifs à ces deux dispositions.
16 Sont en outre nuls les bulletins électoraux qui ont été remplis autrement qu'à la main ou qui ont été modifiés (let. c). Ce motif de nullité découle de l'obligation de remplir à la main les bulletins de vote non préimprimés ou de modifier uniquement à la main les bulletins de vote préimprimés (art. 5 al. 2 LDP). Cette disposition a des équivalents à l'art. 12, al. 1, let. b, et à l'art. 49, al. 1, let. c, LDP. Pour les détails, nous renvoyons aux commentaires relatifs à ces deux dispositions.
17 Sont enfin nuls les bulletins de vote qui contiennent des déclarations portant atteinte à l'honneur ou des marques manifestes (let. d). Le motif de nullité n'est pas la conséquence directe d'une obligation légale lors de l'exécution de l'acte électoral. Le motif de nullité est justifié par la protection du secret du vote (art. 5 al. 7 LDP). Si cela peut sembler évident dans le cas de signes distinctifs évidents, qui permettent régulièrement d'identifier l'auteur, c'est-à-dire la personne qui a voté, le lien n'est pas évident dans le cas de déclarations portant atteinte à l'honneur. Eu égard à la liberté de vote et d'élection (art. 34 al. 2 Cst.), l'hypothèse de la nullité ne doit donc être retenue à la let. d qu'à des conditions strictes. Il convient notamment de poser des exigences élevées quant au caractère évident d'un marquage et de ne pas supposer à la légère le caractère diffamatoire d'une déclaration. Le motif de nullité trouve des équivalents dans l'art. 12 al. 1 let. d et l'art. 49 al. 1 let. d LDP. Pour les détails, nous renvoyons aux commentaires relatifs à ces deux dispositions.
B. Al. 2 (suppression des noms non admissibles du bulletin de vote)
18 L'al. 2 règle les cas de figure dans lesquels les erreurs commises lors des opérations électorales n'entraînent pas la nullité de l'ensemble du bulletin de vote, mais seulement la suppression de certains votes irrecevables sur le bulletin de vote. Eu égard à la liberté de vote et d'élection (art. 34, al. 2, Cst.), cette disposition tient compte de la proportionnalité (cf. art. 36, al. 3, Cst.) de la restriction liée à l'invalidation. L'expression de la volonté n'est pas prise en compte dans le résultat de l'élection que dans la mesure où elle est impérativement nécessaire au respect d'autres prescriptions légales. Cette disposition présente une étroite parenté matérielle avec l'art. 37, al. 3, LDP, selon lequel les noms qui ne figurent sur aucune liste de la circonscription électorale sont biffés.
19 La radiation de certaines expressions de volonté par le bureau électoral a pour conséquence juridique principale que le vote ne se traduit pas par une voix de candidat en faveur de la personne concernée. Pour le reste, le bulletin de vote reste valable et les voix correctement exprimées sont considérées comme des voix de candidat. Indirectement, la suppression de certains suffrages entraîne soit la création d'un suffrage supplémentaire en faveur de la liste élue (art. 37, al. 1, 1re phrase, LDP), soit un vote blanc (art. 37, al. 1, 2e phrase, LDP). Le Conseil fédéral a résumé l'effet secondaire souhaité du point de vue politique en se référant à l'attribution favorable aux partis des voix supplémentaires à l'art. 37 LDP : "Les partis ne perdent ainsi pas une seule voix". Du point de vue de l'électeur, une erreur selon l'art. 38 al. 2 LDP a des conséquences différentes sur le résultat de l'élection, selon qu'il a choisi une liste ou qu'il y a renoncé. Dans le premier cas, l'électeur conserve l'intégralité de son droit de vote, dans le second cas, il perd une voix, car le vote blanc ne compte pas dans le résultat.
20 L'al. 2 let. a oblige le bureau électoral à biffer les répétitions surnuméraires, c'est-à-dire lorsque le nom d'un candidat figure plus de deux fois sur un bulletin de vote. Le motif de radiation est une conséquence de la disposition sur le cumul (art. 35 al. 3 LDP). Selon cette disposition, l'électeur peut faire figurer (au maximum) deux fois le nom du même candidat sur le bulletin de vote. Un cumul plus fréquent entraîne donc logiquement la suppression des prétendues voix de candidats supplémentaires.
21 L'al. 2, let. b, garantit l'application de l'interdiction légale des doubles candidatures dans le cas où celles-ci ne sont remarquées qu'après la mise au point des listes de candidats et où les candidatures interdites figurent donc encore sur des bulletins de vote préimprimés. En permettant une radiation officielle a posteriori, il s'agit d'éviter que des doubles candidatures passées inaperçues ne fassent échouer l'attribution correcte de tous les suffrages. En effet, si une candidature multiple est découverte après la mise au point des listes de candidats, la candidature en question est annulée sur toutes les listes concernées, par le canton si la même personne proposée figure sur plus d'une liste du canton et par la Chancellerie fédérale si la même personne proposée figure sur des listes de plusieurs cantons (art. 32a, al. 1, LDP). Pour que les bureaux électoraux procèdent à la radiation, les cantons concernés et la Chancellerie fédérale se communiquent immédiatement les candidatures qui ont été invalidées (art. 32a al. 2 LDP).
C. Al. 3 (Radiation des noms surnuméraires du bulletin de vote)
22 L'al. 3 règle le cas où l'électeur mentionne trop de noms sur le bulletin de vote, c'est-à-dire qu'il donne plus de voix qu'il n'y a de sièges à attribuer dans le canton concerné. La loi établit la règle d'interprétation selon laquelle le bureau électoral ne biffe que le nombre de noms nécessaires dans l'intérêt de la proportionnalité. Seuls les suffrages surnuméraires sont donc supprimés. La conséquence juridique est identique à celle de l'al. 2 : il y a des votes supplémentaires ou des votes blancs.
23 Dans la version originale de 1976, il était prescrit que les derniers noms étaient biffés. Le bureau électoral biffait donc les noms surnuméraires de bas en haut.
24 La règle en vigueur à l'al. 3 est plus complexe. Dans un premier temps, les derniers noms préimprimés non cumulés à la main sont biffés. Dans un deuxième temps, les derniers noms cumulés de manière manuscrite sont supprimés. La porte-parole de la commission a justifié l'orientation d'une réglementation plus différenciée au Conseil des Etats en se référant à la réglementation en vigueur à l'époque comme suit : "Cette modification donne délibérément plus de poids à la volonté des électeurs". Le Conseil national a également créé la procédure sophistiquée actuellement en vigueur en invoquant la volonté des électeurs. D'une part, l'expression manuscrite devait avoir plus de poids que la pré-impression, d'autre part, les noms cumulés, y compris la première mention pré-imprimée du nom, ne devaient pas être biffés en cas de doute. La disposition légale présume donc la volonté de l'électeur à deux égards, comme suit : "Si un électeur inscrit de sa propre main un nom sur une liste, il y a clairement volonté d'élire cette personne" et "Si un électeur cumule un nom, la volonté de l'électeur est clairement d'attribuer une voix supplémentaire à cette personne". L'objection avancée par la Chancellerie fédérale concernant le manque de praticabilité de la règle de radiation différenciée n'a finalement pas été entendue par les Chambres.
25 Cette règle est le reflet de l'art. 37, al. 1, LDP, qui définit la procédure à suivre lorsqu'un électeur obtient moins de suffrages valables que le nombre de membres du Conseil national à élire dans la circonscription. Un regard latéral sur les évaluations et les fictions de la volonté des électeurs qui sous-tendent cette norme montre à quel point la loi différencie le traitement des suffrages exprimés en nombre insuffisant et en nombre excessif. Dans le cas d'un nombre de voix insuffisant, les lignes blanches sont considérées comme étant en faveur de la liste de parti concernée en cas d'utilisation d'une liste de parti ou de l'apposition d'une désignation de liste sur une liste blanche. Si le nombre de voix est trop élevé, le contenu préimprimé est écarté au profit des expressions manuscrites et la priorité est ainsi donnée au cumul et au panachage manuscrits.
D. Al. 4 (renvoi au droit cantonal ; motifs de nullité)
26 L'al. 4 renvoie au droit cantonal pour les éventuels autres motifs d'invalidité et de nullité. Il s'agit ici de motifs d'invalidité et de nullité liés à la procédure cantonale (enveloppe de vote, timbre de contrôle, etc.). Pour les particularités et les aménagements cantonaux, nous renvoyons au commentaire de la disposition correspondante de l'art. 12 al. 2.
E. Al. 5 (renvoi au droit cantonal ; vote électronique)
27 Pour les essais de vote électronique, l'al. 5 renvoie, en ce qui concerne les conditions de validité du vote et les motifs de nullité, à la description donnée par le droit du canton qui organise l'essai. Comme les essais de vote électronique (cf. art. 8a LDP) nécessitent impérativement une base légale dans le droit cantonal, les conditions de vote et les motifs de nullité doivent également être réglés dans ce contexte. La base légale fédérale générale pour le renvoi au droit cantonal se trouve à l'art. 12 al. 3 LDP. Pour les détails, nous renvoyons au commentaire pertinent.
Bibliographie
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Matériaux
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Bundesrat, Bericht an den Nationalrat über die Nationalratswahlen für die 52. Legislaturperiode vom 15.11.2023, BBl 2023 2613, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2023/2613/de, besucht am 4.12.2023 (zit. Bericht 2023).