I. Généralités

A. Le transfèrement de personnes condamnées

1 Le transfèrement des personnes condamnées est un domaine plus récent de l’entraide pénale internationale, par rapport à l’entraide judiciaire et à l’extradition. L’exécution des sanctions pénales s’effectuait sur le territoire de l’État qui avait rendu la sanction, pour des motifs de souveraineté des États

. Les déplacements toujours plus facilités entre les différents États ont pour conséquence que certaines personnes commettent des infractions dans un État autre que celui de nationalité et/ou de résidence et doivent subir une peine privative de liberté dans un environnement peu connu, loin de leur famille et de leurs liens sociaux. Or, la répression criminelle a également pour objectif de réinsérer socialement la personne condamnée à la suite d'une infraction, au terme de la sanction prononcée. Une telle réinsertion sociale n’est pas possible ou est rendue plus difficile si la personne effectue sa sanction à l’étranger. De plus, l’exécution d’une sanction pénale dans un État autre que celui de nationalité et/ou de résidence peut engendrer des discriminations à l’encontre de la personne condamnée qui ne parle pas la langue ou qui pourrait se voir restreindre certaines possibilités d’exécution de peine en raison d’un plus grand risque de fuite p.ex.. Ainsi, le transfèrement des personnes condamnées s’est développé sur la scène internationale.

2 Par transfèrement de personnes condamnées, on entend le cas où une personne a été condamnée dans un État autre que celui de sa nationalité et/ou de sa résidence, mais serait transférée dans ce dernier pour l'exécution de la peine privative de liberté à laquelle elle a été condamnée

. La personne condamnée ne dispose cependant pas d’un droit à être transférée. Elle peut faire part de son souhait d’être transférée tant à l’État de condamnation qu’à celui d’exécution mais c’est ensuite ces deux États qui statuent sur le transfèrement.

3 Le transfèrement a principalement un but humanitaire, permettant une meilleure réinsertion sociale de la personne condamnée

. En effet, l’exécution d’une peine privative de liberté dans l'État de nationalité et/ou de résidence donne une meilleure perspective de réinsertion à la suite de la sanction puisqu’il permet à la personne de maintenir son réseau familial et social p.ex. et d’autre part de décharger l’État de condamnation des coûts d’une personne qui en principe ne devrait pas rester dans l’État de condamnation au moment de sa libération. C'est le cas notamment lorsque la personne condamnée a perdu son titre de séjour en raison de sa condamnation. Une exécution de peine sur le territoire d'un État duquel la personne sera ensuite expulsée n'offre pour ainsi dire pas de possibilité de réintégration.

B. Les bases légales

4 Le transfèrement de personnes condamnées est réglé principalement par des accords internationaux

. L’EIMP contient certes quelques dispositions relatives à l’exécution des décisions (art. 94ss). L’exécution des décisions concerne cependant les cas où une personne a été condamnée à l’étranger mais se trouve en Suisse. Au contraire, le transfèrement des personnes condamnées n’est pas réglé en détail dans l’EIMP. Il n'implique pas seulement l’exécution de la décision, mais aussi le changement du lieu d’exécution de la peine et donc du lieu de séjour de la personne condamnée. Le transfèrement de personnes condamnées contient donc à la fois des éléments de l’exécution de la peine au sens des art. 94ss de l’EIMP et de l'extradition au sens des art. 32ss. En raison de cette deuxième dimension, soit du transfert physique de la personne, il est important que les deux États impliqués s’entendent sur la remise de la personne et sur les modalités de celle-ci et ceci passe par la conclusion d’un accord international. Le Message CTPC précise lui aussi que le transfèrement des personnes suisses condamnées à l’étranger ne peut se faire que dans des cas très restreints sur la base du droit national. Le transfèrement des personnes condamnées implique donc le plus souvent un traité international, bi- ou multilatéral, entre la Suisse et l’État de condamnation ou d’exécution.

5 La CTPC est, pour la Suisse, l’instrument principal en matière de transfèrement des personnes condamnées

. Elle a été adoptée au début des années huitante, soit bien plus tard que les conventions d'extradition et d'entraide judiciaire (adoptées, elles, à la fin des années cinquante), et est ouverte à la ratification des États non-membres du Conseil de l’Europe (ci-après: CoE). Elle bénéficie d’ailleurs d’une large ratification par des États non-membres du CoE puisque 23 États non-membres l’ont ratifiée pour un total de 69 ratifications. La Suisse l’a ratifiée le 1^er mai 1988 et soutient les États non-membres du CoE qui souhaitent y adhérer. La CTPC, du fait de sa large ratification, a acquis un statut particulier puisqu'il s'agit de l'instrument le plus ratifié sur le plan international en matière de transfèrement de personnes condamnées. L'Organisation des États américains (OEA) a adopté la convention interaméricaine sur l'exécution des décisions rendues par les juridictions pénales étrangères. Comme la CTPC, elle a été adoptée dans le cadre d'une organisation régionale mais elle est également ouverte à la ratification d'États non-membres de l'organisation. La Suisse n'y est cependant pas partie. Le nombre d’États qui a ratifié l’instrument de l’OEA est également plus restreint puisque 24 États l’ont ratifié. La CTPC constitue donc le standard applicable en Suisse en matière de transfèrement.

6 D'autres instruments contiennent également des dispositions relatives au transfèrement. C'est le cas de la convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée

qui prévoit, à son art. 17, que les États peuvent envisager de conclure des accord bi- ou multilatéraux à ce sujet, de la Convention des Nations Unies contre la corruption, à son art. 45, voire d'autres instruments internationaux dans leur champ d'application respectif. Les dispositions de ces instruments sont cependant peu détaillées et encouragent les États à conclure des traités bi- ou multilatéraux. La Convention de Ljubljana-La Haye pour la coopération internationale en matière d'enquête et de poursuite du crime de génocide, des crimes contre l'humanité, des crimes de guerre et autres crimes internationaux, adoptée le 26 mai 2023 à Ljubljana, fait figure d'exception. Cette dernière, pas encore en vigueur, contient un chapitre détaillé sur le transfèrement de personnes condamnées (chapitre V, art. 66 ss). Ce chapitre est cependant largement inspiré des principes de la CTPC.

7 Comme mentionné ci-dessus, la Suisse incite généralement les États à adhérer à la CTPC. Cependant, pour les cas où l’État ne le fait pas, la seule possibilité de transférer un ressortissant suisse condamné à une longue peine privative de liberté à l’étranger est la négociation d’un accord bilatéral puisque les autorités suisses doivent en principe être liées par un traité avec chaque État avec lesquels un transfèrement est envisagé. Il en résulte que plusieurs accords de transfèrement ont dû être conclus

.

II. Genèse

8 A la suite de la ratification de la CTPC, la Suisse a principalement effectué des transfèrements sur la base de cet instrument. Cependant, des considérations humanitaires ont amené la Suisse à conclure des accords bilatéraux avec certains États pour qui la ratification de la CTPC n'entrait pas en ligne de compte. C'est ainsi que la Suisse a conclu, en 1997, un traité de transfèrement avec la Thaïlande

, puis en 2002, un traité avec le Maroc.

9 Ces accords ont cependant nécessité l'approbation de l'Assemblée fédérale. La procédure parlementaire peut être longue, l'Assemblée fédérale devant être consultée pour chaque traité alors même que leur contenu est similaire et correspond aux standards de la CTPC. Or, le temps est important dans le cadre de l'adoption de ces traités puisqu'ils sont souvent négociés sur la base d'un cas concret, comme p.ex. une personne suisse condamnée à une longue peine privative de liberté dans un État dans lequel les conditions de détention ne correspondent pas forcément aux standards suisses. Le plus rapidement le traité entre en force, le plus rapidement la personne devrait pouvoir être transférée.

10 Dans le but de faciliter la procédure, et d'éviter d'impliquer l'Assemblée fédérale de manière répétitive afin d'accepter des textes similaires, sur le contenu desquels elle s'est déjà prononcée, l'art. 8a a été adopté

. Il permet au Conseil fédéral d’adopter seul des traités de transfèrement pour autant que ces traités s’inspirent de la CTPC. Cet article a été soumis à l'Assemblée fédérale en parallèle de l'approbation du traité avec le Maroc. L’art. 8a EIMP est entré en vigueur le 1^er novembre 2002.

III. Champ d'application

11 L’art. 8a EIMP prévoit que le Conseil fédéral peut conclure seul des traités bilatéraux sur le transfèrement si ces traités s’inspirent de la CTPC. Il s'agit d'une délégation de compétence (A.) qui implique le respect de différentes conditions (B.).

A. Délégation de compétence

12 L’art. 8a EIMP est une norme de délégation de compétence

. En droit suisse, c’est en principe l’Assemblée fédérale qui est compétente pour approuver les traités internationaux (art. 166 al. 2 première partie Cst.). Cela découle du fait que les actes législatifs importants doivent être acceptés par le parlement et ancre le principe de légalité. L'Assemblée fédérale peut cependant déléguer cette compétence au Conseil fédéral par une loi ou un traité (art. 166 al. 2 deuxième partie Cst). Cette possibilité de délégation de compétence est précisée à l'art. 7a LOGA. Elle doit reposer sur une loi ou un traité approuvé par l'Assemblée fédérale et être suffisamment délimitée et précise. Elle est particulièrement courante si les traités sont p.ex. des traités techniques et similaires afin d'éviter une surcharge de travail de l'Assemblée fédérale. Le Conseil fédéral peut alors conclure un traité mais seulement dans le cadre de cette délégation de compétence. Si le traité va plus loin que ce qui est permis par la délégation de compétence, l'approbation de l'Assemblée fédérale est nécessaire.

13 En matière de transfèrement de personnes condamnées, comme mentionné ci-dessus, la Suisse doit, en principe, disposer d'un traité pour transférer une personne condamnée. Si la Suisse encourage les États à rejoindre la CTPC, elle doit, avec ceux qui ne le font pas, conclure des accords bilatéraux. Cela peut mener à la conclusion d’un nombre élevé d’accords bilatéraux qui auront un contenu similaire à la CTPC. Afin de décharger l'Assemblée fédérale et faciliter l'adoption de tels traités, une modification de l'EIMP a été proposée. L’art. 8a EIMP a été ajouté

.

B. Conditions

14 Comme prescrit par l'art. 166 al. 2 Cst et l'art. 7a LOGA, l'art. 8a EIMP constitue une norme de délégation de compétence. Plusieurs conditions doivent être remplies pour que le Conseil fédéral puisse conclure un accord sans l'approbation de l'Assemblée fédérale.

15 La première est que le traité visé par la présente disposition doit être un traité bilatéral entre la Suisse et un autre État. Les traités multilatéraux restent de la compétence de l’Assemblée fédérale et doivent être approuvés par cette dernière avant de pouvoir être ratifiés par le Conseil fédéral

.

16 La deuxième condition est que le traité traite du transfèrement de personnes condamnées

. Les autres matières réglées dans l’EIMP ne sont pas concernées par cette délégation de compétence. Ainsi, les traités traitant de l’entraide pénale internationale, de l’extradition ou de la délégation de poursuite pénale restent de la compétence de l’Assemblée fédérale. Les traités relatifs à l’exécution d’autres décisions pénales qui ne seraient pas des transfèrements de personnes condamnées, telles que l’exécution de sanctions financières par exemple, doivent également être approuvés par l’Assemblée fédérale.

17 La troisième condition est que les traités que conclut le Conseil fédéral s’inspirent des principes établis dans la CTPC

. Comme mentionné ci-dessus, la CTPC a une valeur particulière en Suisse et sur la scène internationale puisqu'il s'agit d'un instrument qui bénéficie d'une large ratification et à laquelle la Suisse a adhéré il y a déjà de nombreuses années. De plus, la CTPC a fait l’objet d’une procédure parlementaire au cours de laquelle l’Assemblée fédérale a pu se prononcer sur son contenu et a accepté sa ratification. Ainsi, les principes qui se trouvent dans cette convention ont fait l’objet d’un processus démocratique en Suisse et font maintenant partie du droit suisse. Dans la mesure où l’Assemblée fédérale a déjà été consultée à leur égard, une nouvelle consultation à chaque traité qui reprend les principes de cet instrument peut être vue comme superflue.

18 Il faut cependant préciser que seuls les principes prévus dans la CTPC peuvent être repris dans des traités que le Conseil fédéral est habilité à conclure seul. Si le traité reprend des principes des protocoles additionnels à la CTPC, il devra être approuvé par l’Assemblée fédérale

. Ainsi, les traités bilatéraux qui prévoient un transfèrement « forcé », soit un transfèrement sans le consentement de la personne condamnée, comme cela est prévu par le Protocole additionnel à la CTPC, doivent être soumis à l’Assemblée fédérale. C'est le cas du traité avec le Kosovo qui a été conclu en 2012 et approuvé par l'Assemblée fédérale en 2013.

19 Finalement, le message précise encore que le traité ne doit pas être sujet au référendum facultatif

. Les traités de transfèrement de personnes condamnées adoptés avant cette délégation de compétence n'étaient pas soumis au référendum (ni le traité avec la Thaïlande ni celui avec le Maroc n'ont été soumis au référendum, ni même d'ailleurs la CTPC). Cependant, ces traités ont été approuvés avant la modification de l'art. 141 Cst et l'ajout du par. 3 à la lettre d. qui prévoit que les traités qui contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit doivent être soumis au référendum. Sont réputées fixant des règles de droit les dispositions générales et abstraites d’application directe qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences (art. 22 al. 4 LParl). De plus, l'Assemblée fédérale semble interpréter cette règle de manière restrictive et imposer le référendum même si des traités sont similaires en termes de contenu. Les traités de transfèrement qui ont été adoptés après la modification constitutionnelle seraient, à notre sens, soumis au référendum facultatif. C'est le cas du traité entre la Suisse et le Kosovo qui a été soumis à un tel référendum.

20 Nous sommes cependant d'avis que cette condition ne devrait pas être mentionnée puisqu'elle n'en est pas une à proprement parler

. En effet, le référendum facultatif ne peut être demandé que pour des actes qui sont approuvés par l'Assemblée fédérale, or le but même de la délégation prévue à l'art. 8a est que les traités qui entrent dans le champ d’application de cette délégation de compétence ne soient pas approuvés par l'Assemblée fédérale. Ils ne seront donc pas soumis au référendum facultatif en raison même de l'art. 8a EIMP.

C. Pratique

21 À la suite de l'entrée en vigueur de l'art. 8a EIMP, la Suisse a conclu plusieurs traités bilatéraux en faisant usage de cette délégation de compétence. Ainsi, des accords ont été conclus avec le Pérou

, le Paraguay, la République Dominicaine, Cuba, le Brésil et la Barbade. Ces accords, dans la mesure où ils sont inspirés des principes de la CTPC, ont été conclus directement par le Conseil fédéral sans être soumis à l'Assemblée fédérale.

22 Au contraire, le traité avec le Kosovo, comme mentionné ci-dessus, prévoit le transfèrement sans consentement de la personne concernée. Il va plus loin que la CTPC puisqu'il reprend des normes contenues dans le Protocole additionnel à la CTPC. Il a donc été approuvé par l'Assemblée fédérale puisqu'il sort du cadre de la délégation de compétence.

L'avis exprimé reflète l'opinion personnelle de l'auteur et n'engage pas l'Office fédéral de la justice.

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