I. Généralités

1 Selon l'art. 2 al. 1 let. b LBA, outre les intermédiaires financiers, les soi-disant « commerçants » sont couverts par la LBA. Selon la loi, les commerçants sont des personnes physiques ou morales qui font le commerce de biens à titre professionnel et qui acceptent des espèces à cette occasion. Les notions de « commerçant », de « commerce professionnel » et de « biens », prévues à l'art. 2 al. 1 let. b LBA, sont concrétisées aux art. 13 à 15 OBA. Nous renvoyons ici, en ce qui concerne ces notions, l'historique des dispositions relatives aux commerçants, les dispositions du GAFI et le droit de l'UE, au commentaire de l'art. 2 al. 1 LBA (n. 18 ss.).

2 Seules sont concernées par la LBA les personnes qui, dans le cadre d'une activité commerciale en tant que marchand de biens, acceptent des espèces d'un montant supérieur à 100 000 francs (cf. art. 8a al. 1 LBA). Les obligations de diligence de l'art. 8a al. 1 LBA limitent ainsi le champ d'application personnel de la LBA pour les commerçants.

II. Obligations de diligence pour les commerçants

A. Généralités

3 Les obligations de diligence des commerçants selon l'art. 8a LBA sont concrétisées aux art. 17 à 21 OBA (cf. art. 8a al. 5 LBA). La loi renvoie expressément aux obligations qui s'appliquent aux intermédiaires financiers. En particulier, les obligations pour les intermédiaires financiers qui se rapportent aux opérations au comptant sont applicables aux négociants. Il ne faut partir du principe qu'il existe des dérogations pour les négociants que si des règles différentes sont expressément définies pour eux dans la loi ou dans les ordonnances. En conséquence, nous renvoyons ici aux commentaires relatifs aux art. 3, 4 et 7 LBA. Les explications qui y figurent peuvent être transposées aux négociants, à moins que les règles de l'art. 8a LBA en relation avec les art. 17 à 21 OBA-FINMA ne s'écartent des dispositions de la LBA relatives aux intermédiaires financiers.

4 Les obligations de diligence des commerçants requièrent la coopération du cocontractant du commerçant (c'est-à-dire l'acheteur) ou du représentant qui intervient auprès du commerçant. Sans leur coopération, le commerçant ne peut pas remplir les obligations et est tenu de ne pas accepter le paiement en espèces de 100 000 francs.

B. Identification du cocontractant (art. 8a, al. 1, let. a, en relation avec l'art. 3, al. 1, LBA et l'art. 17 OBA)

5 Un commerçant qui accepte plus de 100 000 francs doit identifier le cocontractant (c'est-à-dire l'acheteur). Le commerçant doit établir le nom, le prénom, l'adresse, la date de naissance et la nationalité (art. 17 al. 1 OBA), à moins que l'utilisation de ces informations ne soit pas usuelle dans le pays d'origine de la personne (art. 17 al. 2 OBA). L'identification s'effectue par la consultation d'une pièce d'identité officielle en original, c'est-à-dire un passeport, une carte d'identité ou un permis de conduire (art. 17 al. 3 let. a OBA). Le commerçant doit vérifier si la pièce d'identité peut être attribuée (art. 17 al. 3 let. b OBA), faire une copie de la pièce d'identité (art. 17 al. 3 let. c OBA) et apposer sur la copie la mention que l'original a été consulté (art. 17 al. 3 let. d OBA). La copie doit être conservée (obligation de documentation, cf. art. 21 OBA). Contrairement aux intermédiaires financiers (cf. Circ.-FINMA 2016/7), il n'est pas prévu pour les négociants d'identifier le cocontractant par des canaux numériques.

6 Le cocontractant à identifier est la personne qui achète le ou les biens au négociant et en devient ainsi propriétaire. Le représentant qui agit au nom de l'acheteur, le cas échéant, ne doit pas être identifié. Si le représentant agit sur la base d'une procuration, les informations relatives à l'acheteur contenues dans cette procuration doivent correspondre aux informations obtenues auprès du commerçant. Un représentant doit indiquer soit les informations visées à l'art. 17 al. 1 OBA si l'acheteur est une personne physique, soit la raison sociale et le siège de l'acheteur s'il s'agit d'une personne morale (art. 17 al. 4 OBA).

C. Identification de l'ayant droit économique (art. 8a al. 1 let. b en relation avec. art. 4 al. 1 et 2 let. a et b LBA et art. 18 OBA).

7 Un commerçant est tenu d'identifier l'ayant droit économique (art. 8a, al. 1, let. b, en relation avec l'art. 4, al. 1 et 2, let. a et b, LBA) en demandant au cocontractant ou à son représentant si le cocontractant lui-même est l'ayant droit économique de l'argent liquide (à remettre) (art. 18, al. 1, OBA). En d'autres termes, il faut déterminer avec quel argent ou pour le compte de qui le ou les biens ont été achetés par le commerçant. Pour simplifier, il s'agit de savoir à qui « appartient » l'argent liquide. Cette détermination peut être juridiquement complexe. Si le cocontractant n'est pas l'ayant droit économique, le négociant doit exiger de lui ou de son représentant une déclaration écrite indiquant qui est l'ayant droit économique (art. 18 al. 2 OBA). Le formulaire ou le document prévu à l'art. 21 OBA ou à l'annexe 1 de l'OBA peut être utilisé pour la déclaration écrite (art. 18 al. 6 OBA). Sont considérés comme ayants droit économiques les personnes physiques pour le compte desquelles l'acquisition est effectuée (art. 18 al. 2 let. a OBA). L'ayant droit économique de l'objet de l'achat n'est pas exigé en soi - même selon le point de vue défendu ici, malgré le rapport explicatif de l'OBA qui en dispose autrement (et celui-ci peut, dans des cas exceptionnels, différer de l'ayant droit économique des espèces). En principe, le(s) ayant(s) droit(s) économique(s) est/sont une ou plusieurs personne(s) physique(s). En cas d'acquisition pour le compte d'une personne morale ou d'une société de personnes non cotée en bourse et exerçant une activité opérationnelle, sont considérés comme ayants droit économiques soit les personnes physiques qui disposent directement ou indirectement, seules ou de concert avec des tiers, de voix ou de capital à hauteur d'au moins 25 pour cent (art. 18 al. 2 let. b ch. 1 OBA), soit les personnes physiques qui exercent le contrôle d'une autre manière (p. ex. par une influence directe sur l'activité commerciale) (appelés détenteurs du contrôle, art. 18 al. 2 let. b ch. 2 OBA). Dans le cas des personnes morales, le commerçant a donc l'obligation de se renseigner auprès du cocontractant sur les rapports de participation ou de contrôle (par ex. via des procurations ou des contrats d'association). Si aucun ayant droit économique ne peut être identifié, l'identité du membre le plus haut placé de l'organe directeur doit être établie (art. 18 al. 3 OBA). Dans le cas des sociétés cotées en bourse, il n'est pas nécessaire d'identifier les ayants droit économiques. S'il s'agit d'une association ou d'une fondation qui ne dispose pas d'un ayant droit économique, il faut le constater en conséquence (art. 18 al. 7 OBA). Pour identifier les ayants droit économiques, le négociant a besoin des informations suivantes : Nom et prénom, adresse, date de naissance et nationalité (art. 18 al. 4 OBA).

8 Même si l'obligation d'identifier les ayants droit économiques s'inspire de l'art. 4, voire y renvoie expressément, il existe des différences: l'objet de l'ayant droit économique est toujours l'argent liquide (art. 18 al. 1 OBA). En outre, l'art. 18 OBA semble s'écarter de l'art. 4 dans la définition de l'ayant droit économique. Cela est probablement dû en grande partie à la décision discutable du législateur de se rattacher d'une part à l'art. 4 LBA et de formuler d'autre part un mandat au Conseil fédéral de concrétiser davantage au niveau de l'ordonnance l'obligation pour les commerçants selon l'art. 8a al. 2 LBA.

D. Obligation de documentation (art. 8a al. 1 let. c en relation avec l'art. 7 LBA en relation avec l'art. 21 OBA)

9 Conformément aux dispositions légales, les négociants sont tenus de documenter l'exécution de leurs obligations de diligence, la disposition relative aux négociants renvoyant à la réglementation applicable aux intermédiaires financiers (art. 8a al. 1 let. c en relation avec l'art. 7 LBA). La présentation de la documentation est largement libre, pour autant qu'elle contienne toutes les informations pertinentes sur le cocontractant, qu'elle permette un contrôle par l'organe de révision et qu'il soit possible de donner suite à une éventuelle demande de renseignements ou de séquestre dans un délai raisonnable (cf. art. 7 al. 2 LBA). L'annexe 1 de l'OBA met à disposition un formulaire type, dont l'utilisation est toutefois facultative (art. 21 al. 1 OBA). Dans ce formulaire ou dans un autre document doivent être consignées les informations fournies par les clients (art. 17 et 18 OBA), les clarifications complémentaires (art. 19 OBA) ainsi que le dépôt d'une communication (art. 20 OBA) (art. 21 al. 2 OBA). Les enregistrements doivent être établis rapidement, datés (date du règlement de l'achat), signés et conservés physiquement ou électroniquement pendant une période de dix ans (art. 21 al. 3 et 4 OBA), les commerçants étant tenus de respecter la LPD.

E. Clarifications supplémentaires (art. 8a al. 2 LBA en relation avec l'art. 19 OBA)

10 L'art. 8a al. 2 LBA constitue le pendant pour les négociants des obligations de diligence particulières de l'art. 6 LBA pour les intermédiaires financiers, mais son contenu est moins étendu. Lorsqu'une transaction semble inhabituelle à un commerçant ou qu'il existe des indices de blanchiment d'argent, il doit vérifier plus précisément le contexte de la transaction et son but (art. 8a al. 2 LBA). La vérification doit être effectuée sans délai, notamment pour la raison que la communication à établir ensuite, le cas échéant (art. 9 al. ^1bis LBA), doit être effectuée sans délai. La vérification s'effectue en ce sens que le commerçant se renseigne auprès du cocontractant ou du représentant sur le contexte et le but de l'achat, évalue la plausibilité des indications et consigne les clarifications par écrit (art. 19 al. 3 OBA). Ces clarifications supplémentaires peuvent être nécessaires lorsque la collecte des informations selon les art. 17 et 18 OBA ne suffit pas à fournir au négociant une image claire de la transaction et de l'origine des espèces. Elles servent à améliorer les profils de risque liés aux clients. Un paiement de plus de 100 000 francs en espèces n'est pas inhabituel en soi.

11 Ce qui semble inhabituel pour un commerçant peut être tout à fait normal pour un autre. Chaque commerçant doit évaluer individuellement, en fonction du type de transaction, de sa clientèle habituelle, de son expérience et de la situation du commerce, quand une transaction est inhabituelle et nécessite donc des clarifications supplémentaires.

12 L'art. 19 al. 2 OBA mentionne de manière non exhaustive (« notamment ») quelques indices possibles de blanchiment d'argent. Il existe par exemple des indices lorsque la personne paie principalement avec des billets de banque de faible valeur nominale, lorsqu'elle acquiert principalement des biens faciles à vendre et présentant un degré de standardisation élevé, lorsque la personne ne fournit pas d'indications ou fournit des indications insuffisantes concernant son identification ou l'identification de l'ayant droit économique au sens de l'art. 18 OBA, lorsque la personne fournit des indications manifestement fausses ou trompeuses ou lorsqu'il existe des doutes quant à l'authenticité des pièces d'identité présentées. Cette énumération s'inspire de la réglementation analogue pour les intermédiaires financiers selon l'annexe de l'OBA-FINMA, mais elle est adaptée aux opérations d'achat. Lorsque les commerçants reconnaissent de tels indices, ils sont tenus de procéder à des clarifications supplémentaires. L'existence d'un indice ne signifie toutefois pas automatiquement qu'une communication doit être faite immédiatement au MROS. Une communication doit être faite si le soupçon initial se renforce au cours de clarifications supplémentaires ou si le soupçon ne peut pas être écarté (art. 9 al. ^1bis LBA).

F. Seuil de montant et état de fait de contournement (art. 8a al. 1 et 3 LBA)

13 L'art. 8a LBA est lié au seuil de 100 000 francs en espèces. Les monnaies étrangères doivent être converties en francs au jour le jour afin d'évaluer l'applicabilité de l'art. 8a LBA. Les obligations prévues à l'art. 8a, al. 1 et 2, LBA s'appliquent toutefois aussi lorsque le paiement en espèces est effectué en plusieurs tranches et que les différentes tranches sont inférieures à 100 000 francs, mais qu'additionnées, elles dépassent ce montant (art. 8a, al. 3, LBA, dit « smurfing »). Dès lors que plusieurs transactions entre les mêmes parties sont étroitement liées dans le temps ou économiquement, il y a addition des montants partiels, ce qui peut conduire à l'enregistrement du vendeur comme commerçant soumis à la LBA. C'est par exemple le cas lors d'un paiement échelonné d'un montant total de plus de 100 000 francs. Différentes transactions commerciales entre les mêmes parties, qui n'ont pas de lien économique ou temporel, doivent être considérées comme des achats séparés qui ne déclenchent pas l'applicabilité de l'art. 8a LBA. Cette délimitation peut s'avérer difficile à réaliser dans la pratique.

14 Le seuil de montant de 100 000 francs est remarquablement élevé par rapport à l'étranger (UE : 10 000 euros). Pour les négociants en pierres et métaux précieux, le dernier projet de modification de la LBA (projet et message du 22 mai 2024) prévoit d'abaisser les seuils à 15 000 francs afin d'être en conformité avec les recommandations du GAFI. Le projet (état fin août 2024) sera examiné par le Parlement dans un avenir proche. A mon avis, cette modification doit être saluée, car les valeurs seuils de la LBA suisse sont beaucoup trop élevées par rapport aux pays proches de l'UE et qu'il existe donc un potentiel de blanchiment d'argent.

III. Recours à des tiers (art. 16 OBA et art. 8a al. 4 LBA)

15 Si les commerçants font appel à un tiers pour exécuter la transaction et recevoir ainsi le prix d'achat en espèces, ils doivent s'assurer, indépendamment de leur rapport juridique avec le tiers, que les obligations de diligence et de communication sont respectées par ce dernier (art. 16 OBA). Aucune saisie par la LBA n'a lieu lors de la seule réception du prix d'achat en espèces sur ordre du commerçant (sans le règlement), car il s'agit d'un service d'encaissement non assujetti (cf. art. 2 al. 2 let. a ch. 2 OBA). Dans la mesure où le tiers est un intermédiaire financier, l'art. 8a al. 4 LBA s'applique, c'est-à-dire que le commerçant n'est pas soumis à la LBA pour la vente en espèces, mais le tiers l'est en tant qu'intermédiaire financier. Les commerçants ont donc le choix : soit ils acceptent l'argent liquide et doivent se conformer aux obligations de la LBA, soit ils convainquent leurs clients de régler leur dette par l'intermédiaire d'un intermédiaire financier (par ex. au moyen d'un virement bancaire).

IV. Conséquences juridiques en cas de violation des obligations de diligence

16 La LBA ne prévoit pas de conséquences pénales en cas de violation par les négociants de leurs obligations de diligence au sens de l'art. 8a LBA. Seules la violation de l'obligation de communiquer (art. 37 LBA) et la violation de l'obligation de mandater un organe de révision pour vérifier les obligations (art. 38 LBA) sont punissables. Les normes pénales de la LFINMA ne s'appliquent pas aux négociants. Les négociants peuvent être punis conformément à l'art. 305^bis CP en cas de participation ou d'omission consciente et volontaire (les obligations de la LBA créent une position de garant correspondante). L'art. ^305ter CP n'est en revanche pas applicable aux commerçants. Du point de vue du droit de la surveillance, aucune conséquence n'est à craindre, car les négociants ne sont soumis ni à la surveillance d'un organisme d'autorégulation ni à celle de la FINMA. Concernant les normes pénales et les critiques à ce sujet, nous renvoyons aux commentaires relatifs aux art. 37 et 38.

V. Obligations supplémentaires

17 En plus des obligations de diligence prévues à l'art. 8a LBA (précisées aux art. 17 ss. OBA), les négociants doivent, en vertu de l'art. 9 al. ^1bis LBA, faire une communication lorsqu'il existe certains indices de soupçon. A cet égard, nous renvoyons au commentaire de l'art. 9 LBA.

18 Les négociants doivent mandater un organe de révision pour vérifier le respect des obligations LBA qui leur sont applicables (art. 15 LBA). A cet égard, il est renvoyé au commentaire de l'art. 15 LBA.

19 La doctrine est en outre d'avis que les commerçants sont également tenus - malgré l'absence de disposition expresse dans la loi ou l'ordonnance - de prendre des mesures organisationnelles pour respecter les obligations qui les concernent. Comme l'indique le commentaire relatif à l'art. 8 LBA (cf. n. 2), cela plaide en faveur du fait que le devoir d'organisation n'est pas un devoir de diligence autonome, mais constitue une condition préalable au respect des obligations de la LBA. De mon point de vue, il ne serait pas possible de reprocher à un commerçant qui enfreindrait ses obligations selon l'art. 8a LBA et qui le ferait en raison d'une organisation déficiente, de violer l'art. 8 LBA. Cela n'est pas possible faute de renvoi à l'art. 8 LBA dans l'art. 8a LBA. En cas d'organisation déficiente et de commission d'une infraction au sein de l'entreprise du commerçant, il peut éventuellement en résulter une punissabilité selon l'art. 102 CP.

VI. Interdiction de facto de payer en espèces au-delà de 100 000 francs suisses

20 Dès la création des dispositions relatives aux commerçants, la doctrine et le législateur ont prédit que la réglementation conduirait à une interdiction de facto des paiements en espèces pour les montants supérieurs à 100 000 francs. La raison en était que le respect des obligations était beaucoup plus coûteux et peu avantageux que l'implication d'un intermédiaire financier externe. Cette prédiction s'est à mon avis avérée. Les commerçants n'ont guère besoin de conseils et n'adressent guère de communications au MROS, ce qui plaide pour que les montants supérieurs à 100 000 soient traités avec l'aide d'un intermédiaire financier (art. 8a al. 4 LBA). Une demande de l'auteur auprès de quelques sociétés de révision a révélé que celles-ci n'avaient soit aucun mandat de négociant, soit extrêmement peu de mandats. Les dispositions de la LBA relatives aux commerçants sont donc négligées et peuvent à mon avis être qualifiées de « pétard mouillé » - il serait moins coûteux d'interdire complètement les paiements en espèces au-delà d'un certain seuil. Quant à savoir si cela est approprié, c'est une question politique à laquelle il n'est pas facile de répondre.

Bibliographie

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Matériaux

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FINMA, Rundschreiben 2011/1, Tätigkeit als Finanzintermediär nach GwG: Ausführungen zur Geldwäschereiverordnung (GwV), 20.10.2010, zuletzt geändert am 4.11.2020, abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2011-01-01-01-2017.pdf?sc_lang=de&hash=C13E76F1B7CE20DFB9B822526B383187, besucht am 31.8.2024 (zit. FINMA-RS 2011/1).

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