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I. Historique, Systematique et Importance de la Disposition
1 Comme l’indique son intitulé, qui est semblable dans les trois versions linguistiques, l’art. 12 traite de la nullité ou de l’invalidité
2 La disposition existait déjà dans la version d’origine de la loi, en 1976
3 Pour le reste, le texte de l’art. 12 a encore subi deux autres modifications. D’une part, la lettre e de l’al. 1er, selon laquelle étaient nuls les bulletins de vote qui « en cas de vote par correspondance, [...] n’ont pas été remis à un bureau suisse des postes », a été abrogée par une modification, datée du 22 mars 1991 et en vigueur depuis le 1er juillet 1992, de l’ancienne loi fédérale sur les droits politiques des Suisses de l’étranger, du 19 décembre 1975
4 D’autre part, le texte de l’art. 12 a subi une modification minime, consistant à remplacer, dans la version française de l’al. 2, l’expression « timbre de contrôle ou estampille » par celle de « timbre de contrôle »
5 S’agissant de sa structure, l’art. 12 se compose donc de trois alinéas. Le premier énumère les diverses hypothèses de nullité ou d’invalidité des bulletins de vote qui sont prescrites par le droit fédéral, le deuxième réservant les éventuelles autres causes de nullité ou d’invalidité qui résultent du droit cantonal. Quant au troisième, ajouté ultérieurement, il réserve les dispositions applicables aux essais de vote électronique, dans la mesure où, dans ce cas, le vote ne s’exerce pas au moyen de bulletins de vote traditionnels, de sorte que les conditions de validité du vote font l’objet de règles spécifiques. On reviendra plus loin, dans le commentaire proprement dit (ch. II), sur chacun de ces alinéas.
6 Auparavant, s’agissant de l’importance de la disposition en général, on peut renvoyer, en partie au moins, à ce qui a déjà été dit dans le commentaire des art. 10, 10a et 11, à savoir que, compte tenu de la signification des votations populaires dans le système constitutionnel et politique suisse, avec la très forte dose de démocratie directe qui le caractérise, les règles qui régissent l’organisation de ces scrutins, sont d’une importance fondamentale
7 Tous les cantons ont ainsi, pour leur domaine, mais sous des formes assez différentes, des dispositions analogues à l’art. 12, qui traitent des bulletins de vote, notamment de leur nullité ou invalidité, ainsi que de la manière de traiter ces bulletins dans l’établissement et la constatation des résultats
II. Commentaire
A. Alinéa 1er : l’énumération des causes de nullité des bulletins de vote
1. Remarques liminaires et généralités
8 L’al. 1er, qui date de la version d’origine, de 1976, contient une liste des causes – ou des cas – de nullité des bulletins de vote. Comme le précisait le message du Conseil fédéral, cette disposition a pour but « de faciliter la tâche des bureaux de vote en leur permettant de juger plus aisément de la validité des bulletins de vote »
9 Le catalogue des causes de nullité ou d’invalidité des bulletins de vote de l’al. 1er s’applique aussi bien au vote en personne à l’urne qu’au vote par correspondance
10 D’une manière générale, les diverses causes de nullité mentionnées dans chacune des lettres de l’al. 1er se rattachent toutes à d’autres dispositions de la loi
11 Il doit cependant aussi être lu avec les art. 13 et 14 LDP, qui le suivent, puisque c’est dans ces dispositions que figure la sanction ou la conséquence de la nullité des bulletins de vote en question. Selon l’art. 13 al. 1, en effet, « les bulletins nuls ne sont pas pris en considération pour la constatation des résultats de la votation ». Cela signifie concrètement que même s’il comporte un « oui » ou un « non », ou qu’il reste « blanc », un bulletin nul au sens de l’art. 12 al. 1 fera certes l’objet d’un décompte séparé (celui des bulletins « nuls », justement)
12 On précisera encore que l’al. 1er ne contient que les causes de nullité ou d’invalidité formelle des bulletins de vote
2. Lettre a : nullité des bulletins non officiels
13 Sont nuls tout d’abord, selon la lettre a de l’al. 1er, les bulletins de vote qui « ne sont pas officiels ». Ce premier cas de nullité se réfère à la règle de l’art. 5 al. 1 LDP, aux termes duquel le « vote ne doit être exercé que par l’utilisation de bulletins de vote et de bulletins électoraux officiels », la disposition précisant que « [l]eur sont assimilés les bulletins de saisie délivrés par les cantons en vue d’informatiser le dépouillement des scrutins ».
14 La règle selon laquelle seuls sont admis les bulletins de vote ou les bulletins électoraux officiels était nouvelle en 1976. En effet, jusque-là, « les cantons pouvaient tolérer l’usage des feuilles que les associations privées mettaient à la disposition des citoyens », pratique qui « permettait aux partis politiques et aux groupes d’intérêts de procurer à leurs sympathisants des réponses déjà imprimées, ce qui facilitait leur propagande et aussi la tâche des votants »
15 Elle est aujourd’hui considérée comme usuelle
16 La règle se justifie par le fait que l’utilisation de bulletins de vote autres que les bulletins officiels, potentiellement de dimensions, formes et contenus différents, pourrait rendre difficiles les opérations de dépouillement et provoquer des risques de confusions et d’irrégularité dans le décompte des résultats. Elle interdit donc de voter au moyen d’un bulletin de vote qui serait copié ou produit par les citoyennes et citoyens eux-mêmes ou par une organisation
3. Lettre b : nullité des bulletins remplis autrement qu’à la main
17 Sont également nuls, selon la lettre b de l’al. 1er, les bulletins de vote qui « sont remplis autrement qu’à la main ». Ce deuxième cas de nullité se réfère à la règle de l’art. 5 al. 2 LDP, aux termes duquel « [l]es bulletins de vote et les bulletins électoraux sans impression doivent être remplis à la main », la disposition précisant que « [l]es bulletins électoraux avec impression ne peuvent être modifiés que par des inscriptions manuscrites ».
18 Là encore, la règle est usuelle et assez générale, en ce sens qu’elle se retrouve, avec une formulation identique ou très semblable, dans pratiquement tous les cantons
19 Elle a pour but d’éviter ou de limiter ce qu’on appelle la captation de suffrages (Stimmenfang)
20 La règle ne s’applique pas, évidemment, dans le cadre du vote électronique, où il n’est pas question de remplir les bulletins à la main et où des dispositions spéciales s’appliquent, comme le prévoit l’al. 3 de l’art. 12.
4. Lettre c : nullité des bulletins qui n’expriment pas clairement la volonté de la personne qui vote
21 Sont nuls aussi, selon la lettre c de l’al. 1er, les bulletins de vote qui « n’expriment pas clairement la volonté de l’électeur ». Ce troisième cas de nullité ne se réfère pas spécifiquement à une autre disposition de la loi, mais résulte d’une règle elle aussi assez générale et habituelle
22 Si, s’agissant des bulletins électoraux, le principe de proportionnalité peut justifier ou exiger même, dans certains cas, que seule une nullité ou une invalidité partielle soit retenue
5. Lettre d : nullité des bulletins qui contiennent des remarques portant atteinte à l’honneur ou sont marqués de signes
23 Sont enfin nuls, selon la lettre d de l’al. 1er, les bulletins de vote qui « contiennent des remarques portant atteinte à l’honneur ou sont marqués de signes ». Ce quatrième et dernier cas de nullité se réfère, selon le message du Conseil fédéral
24 Comme on l’a déjà indiqué
« Par l’interdiction des inscriptions étrangères à l’objet du scrutin, on vise à éviter toute remarque supplémentaire et tout signe sur les bulletins, chaque indication supplémentaire étant de nature à violer le secret du vote. C'est pourquoi il importe de ne pas se borner à déclarer nuls les bulletins qui contiennent des observations portant atteinte à l’honneur, mais d’appliquer cette disposition à tous les bulletins où figurent des indications supplémentaires. »
25 Après d’assez longues discussions
26 Là encore, on retrouve donc, dans une certaine mesure, l’exigence de proportionnalité déjà évoquée plus haut
6. Lettre e (abrogée)
27 Sur le contenu de cette disposition, et son abrogation, cf. le N 3 ci-dessus
B. Alinéa 2 : réserve des (autres) causes de nullité relevant du droit cantonal
28 Le deuxième alinéa de l’art. 12, qui date de 1976 et que les Chambres ont repris tel quel des propositions du Conseil fédéral, prévoit que « [l]es causes de nullité et d’annulation découlant de la procédure cantonale (enveloppe électorale, timbre de contrôle, etc.) sont réservées ». Il n’a fait l’objet d’aucun commentaire dans le message du Conseil fédéral
29 Comme le prévoit l’art. 10 al. 2 LDP, les votations fédérales sont organisées, dans le cadre des dispositions du droit fédéral, par les cantons
30 C’est donc logiquement que l’al. 2 de l’art. 12 réserve, à côté ou en plus des causes de nullité ou d’invalidité des bulletins de vote qui sont énumérées par l’al. 1er, les causes de nullité qui relèvent du droit cantonal. Les cantons peuvent en effet prévoir d’autres causes de nullité ou d’invalidité des bulletins de vote que celles qui sont prescrites par l’art. 12 al. 1er, cela bien évidemment pour les votations cantonales et communales, mais aussi, en vertu de la réserve de l’al. 2, précisément, pour les votations fédérales.
31 Pratiquement tous les cantons connaissent effectivement des clauses de nullité ou d’invalidité des bulletins de vote qui sont différentes de – ou supplémentaires par rapport à – celles du droit fédéral. Et les législations cantonales distinguent parfois, à cet égard, les clauses de nullité applicables aux bulletins de vote de celles applicables aux bulletins électoraux
32 S’agissant des votations fédérales, les clauses de nullité cantonales n’ont cependant une portée propre que dans la mesure où elles diffèrent ou vont plus loin que celles déjà prévues par le droit fédéral, à l’al. 1er
C. Alinéa 3 : réserve des causes de nullité en cas de vote électronique
33 Le troisième alinéa de l’art. 12, aux termes duquel « le canton qui expérimente le vote électronique fixe dans son droit les conditions de la validité et les motifs de l’invalidité du vote », a été ajouté, on l’a dit, en 2002
« Les formes traditionnelles du vote nécessitent l’utilisation de bulletins officiels, que ce soit pour les votations ou pour les élections (art. 12, al. 1, let. a, art. 38, al. 1, let. b, et art. 49, al. 2, let. a, LDP). Ces bulletins ne peuvent être remplis ou modifiés qu’à la main (art. 12, al. 1, let. b, art. 38, al. 1, let. c, et art. 49, al. 2, let. c, LDP). Or ces conditions ne pourront être maintenues pour les essais pilotes, et le vote électronique aura besoin lui aussi de barrières qui fixeront la validité et la licéité de l’expression du votant, ne serait-ce que pour empêcher qu’une personne n’ayant pas le droit de vote puisse voter sous un faux nom ou qu’une personne l’ayant ne vote plusieurs fois. C’est au canton où aura lieu l’essai pilote avec vote électronique qu’il reviendra de fixer lesdites conditions dans son droit. Pour être valables, les dispositions du canton devront être approuvées par la Confédération (art. 91, al. 2, LDP). Le Conseil fédéral en fera une condition sine qua non de la délivrance de l’autorisation visée à l’art. 8a LDP. »
34 On rappellera très brièvement à ce propos – même si le système des essais de vote électronique a été interrompu de juin 2019 à mars 2023
35 L’al. 3 de l’art. 12 complète cette disposition en précisant qu’il appartient au canton qui entend expérimenter le vote électronique de fixer « dans son droit les conditions de validité et les motifs de l’invalidité du vote ». Comme indiqué, en effet, les clauses de nullité ou d’invalidité prévues par l’al. 1er de l’art. 12, de même que celles traditionnelles fixées par les cantons et réservées par l’art. 12 al. 2 LDP, qui sont taillées sur mesure pour le vote personnel à l’urne et le vote par correspondance, ne sauraient s’appliquer au vote électronique. D’autres dispositions sont donc indispensables pour garantir la validité et prévoir les motifs d’invalidité de celui-ci et assurer ainsi la régularité du scrutin. De telles dispositions sont d’autant plus nécessaires que les éventuelles irrégularités ou manipulations peuvent, en matière de vote électronique, affecter un grand nombre de personnes
36 Il s’agit notamment de garantir, dans le cadre du vote électronique, « que seuls les électeurs puissent prendre part au scrutin (contrôle de la qualité d’électeur) », « que tout électeur dispose d’un seul suffrage et ne vote qu’une fois (unicité du vote) », « que des tiers ne puissent pas intercepter, modifier ou détourner systématiquement et efficacement des suffrages électroniques (assurance de l’expression fidèle de la volonté des électeurs) », « que des tiers ne puissent pas prendre connaissance de la teneur des suffrages électroniques (secret du vote) », et « que toute fraude systématique soit exclue (régularité du scrutin) »
37 Les dispositions cantonales adoptées sur la base de l’al. 3 sont soumises à l’approbation de la Confédération, en vertu de l’art. 91 al. 2 LDP, approbation qui est donnée par la Chancellerie fédérale dans les cas non litigieux
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