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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. But de la norme et légitimation de la surveillance des fondations
- II. Autorité de surveillance compétente (al. 1)
- III. Mandat de surveillance et instruments de surveillance (al. 2)
- IV. Protection juridique
- V. Pratique de l'ESA
- Bibliographie
I. But de la norme et légitimation de la surveillance des fondations
1 La fondation "classique" est la seule personne morale de droit privé suisse qui, en raison de sa forme juridique, est soumise à une surveillance étatique. Deux raisons principales sont invoquées à cet égard : La protection de la volonté du fondateur d'une part et la préservation de l'intérêt public d'autre part. En raison de sa forme d'institution, une fondation n'a ni membres ni propriétaires qui puissent garantir que le patrimoine de la fondation soit utilisé conformément à son but par les organes de la fondation et que la volonté du fondateur, la loi et les statuts soient respectés. Il en résulte un déficit de protection typique de la forme juridique, qui doit être comblé par la surveillance étatique. La littérature avance en outre que les buts de la fondation, souvent orientés vers l'intérêt général, doivent également être protégés par la collectivité. L'intérêt public faisant défaut aux fondations de famille et les fondations ecclésiastiques étant soumises à une surveillance ecclésiastique équivalente, elles sont exclues de la surveillance générale des fondations (art. 87 al. 1 CC). Les fondations de famille mixtes, c'est-à-dire les fondations qui poursuivent non seulement des buts partiels liés à la famille mais aussi des buts partiels classiques, sont toutefois soumises à la surveillance des fondations dans leur ensemble. Dans l'exercice de ses tâches, l'autorité de surveillance des fondations doit préserver à la fois l'élément privé et l'élément public, la volonté du fondateur restant toujours la ligne directrice pour la concrétisation de la surveillance dans les cas individuels. Il est vrai que la surveillance des fondations doit respecter l'autonomie de la fondation et ne peut intervenir qu'en cas de véritable erreur d'appréciation (abus, dépassement ou sous-dépassement).
2 La surveillance des fondations est un droit impératif et le fondateur ou la fondatrice ne peut pas non plus y déroger par des dispositions contraires. A l'inverse, les fondations qui ne sont pas soumises à une surveillance peuvent également être soumises à la surveillance des fondations.
3 Indépendamment de la place de la surveillance des fondations dans le CC, il s'agit matériellement de droit (administratif) public, raison pour laquelle les autorités de surveillance sont également liées aux principes constitutionnels généraux de l'action publique (en particulier aux principes de légalité et de proportionnalité). En raison de leur proximité avec le droit civil, les décisions de la surveillance des fondations doivent toutefois être attaquées en dernière instance par un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral (art. 72 al. 2 let. b ch. 4 LTF).
II. Autorité de surveillance compétente (al. 1)
A. Autorité de surveillance de la Confédération, des cantons ou des communes
4 Les fondations sont placées sous la surveillance de la collectivité publique à laquelle elles sont rattachées en vertu de leur destination. L'al. 1 établit une distinction entre les compétences de la Confédération, des cantons et des communes. L'autorité fédérale de surveillance des fondations (ESA) est rattachée au Secrétariat général du Département fédéral de l'intérieur. L'autorité cantonale chargée de la surveillance des fondations découle de la législation cantonale et est généralement réglée dans les lois cantonales d'introduction du CC. Il est donc fréquent de rencontrer une activité de surveillance exercée par des autorités au niveau de la commune ou du district. Certains cantons ont regroupé la surveillance des fondations par voie de concordat et créé des structures supracantonales, notamment l'autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse centrale et l'autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse orientale. Bâle-Ville et Bâle-Campagne ainsi que les cantons de Vaud, du Valais, de Neuchâtel et du Jura ont également regroupé leur surveillance.
B. Détermination de la compétence
5 La compétence de l'autorité fédérale, cantonale ou communale de surveillance des fondations découle du but de la fondation et de son rayon d'action géographique ; le siège de la fondation ou la volonté du fondateur n'ont pas d'importance décisive. La compétence suit l'étendue géographique de l'activité de la fondation, même si la doctrine estime qu'il faut se demander quelle collectivité serait compétente si la fondation n'existait pas. Les fondations actives dans toute la Suisse (dites nationales) et/ou au-delà des frontières ou à l'étranger (dites internationales) sont soumises à la surveillance de l'ESA. Dans les autres cas, la compétence de l'ASE est généralement subsidiaire. Cela signifie que l'ASE est compétente lorsqu'il n'est pas possible de déterminer clairement un centre d'activité par rapport à un seul canton ou au domaine de compétence d'une autorité de surveillance supracantonale.
C. Surveillance communale (al. 1bis)
6 Selon cette disposition, les cantons ont le droit, en vertu du droit fédéral, de concentrer chez eux les fondations soumises à la surveillance de leurs communes. Cette centralisation de la surveillance communale au niveau cantonal a déjà lieu depuis quelques années, même s'il existe encore quelques communes qui surveillent elles-mêmes leurs fondations (ce qui est à rejeter tant du point de vue de la gouvernance que des conflits d'intérêts potentiels).
D. Prise en charge de la surveillance
7 Selon l'art. 96 ORC, l'office du registre du commerce communique la création d'une fondation à l'autorité de surveillance qu'il estime compétente et lui transmet une copie de l'acte de fondation (al. 1), à la suite de quoi l'autorité de surveillance annonce la prise en charge de la surveillance ou transmet la création de la fondation à l'autorité compétente (al. 2). Toutefois, seul l'office du registre du commerce doit décider de l'admissibilité de l'inscription de la fondation et il ne peut pas faire dépendre l'inscription de l'accord de l'autorité de surveillance. Dans la pratique, il s'est avéré utile de soumettre volontairement les documents de la fondation à l'autorité de surveillance pour un examen préalable, à la suite de quoi celle-ci déclare, après examen, prendre en charge la surveillance à titre préventif. Il est ainsi possible de procéder à des adaptations et de clarifier d'éventuelles questions de compétence avant que la fondation ne soit inscrite au registre du commerce.
III. Mandat de surveillance et instruments de surveillance (al. 2)
A. Contenu de la surveillance
8 L'autorité de surveillance doit veiller à ce que la fortune de la fondation soit utilisée conformément à son but. La surveillance est donc globale et porte sur l'ensemble des activités de la fondation. Il s'agit d'une surveillance juridique et non d'une surveillance technique, ce qui signifie notamment que l'autorité de surveillance doit respecter le domaine d'autonomie de la fondation et ne peut pas substituer son propre pouvoir d'appréciation à celui des organes de la fondation. L'autorité de surveillance doit notamment veiller à ce que les organes respectent la loi, les bonnes mœurs, l'acte de fondation ou les règlements et n'outrepassent pas illégalement ou n'abusent pas de leur marge d'appréciation.
B. Instruments de surveillance
9 Comme instruments de surveillance, l'autorité de surveillance dispose de moyens préventifs et répressifs. Les moyens de surveillance préventifs sont tout d'abord l'obligation d'établir un rapport annuel à l'intention de l'autorité de surveillance (composé des comptes annuels ainsi que d'un rapport d'activité présentant les principaux événements survenus au cours de l'exercice, les attributions, etc.), puis la communication des modifications de règlement, ainsi que le respect des directives relatives au placement de la fortune, qui varient selon l'autorité de surveillance, et l'information en cas d'insolvabilité ou de surendettement imminent (art. 84a CC). Un nouvel art. 84b CC (entrée en vigueur le 1er janvier 2023) oblige en outre l'organe suprême de la fondation à communiquer chaque année séparément à l'autorité de surveillance le montant total des rémunérations qui lui sont versées directement ou indirectement, ainsi qu'à l'éventuelle direction.
10 Les instruments de surveillance répressifs sont notamment les rappels, les réprimandes, l'annulation de décisions, les mesures de remplacement, les amendes, l'institution d'un administrateur (art. 83d al. 1 ch. 2 CC), la modification de l'organisation ou du but (art. 85, 86 CC) ou, en dernier recours, la révocation d'un membre d'un organe ou de l'ensemble de l'organe. Ces mesures, qui sanctionnent le plus souvent un comportement fautif des organes, sont soumises aux principes de proportionnalité et de subsidiarité, c'est-à-dire qu'aucune mesure plus radicale ne peut être prise tant que des mesures moins contraignantes sont possibles et qu'elles conduisent au même objectif.
C. Responsabilité de l'autorité de surveillance
11 Comme la relation entre l'autorité de surveillance et la fondation est de nature de droit public, des cas de responsabilité de l'Etat peuvent résulter d'une activité administrative contraire aux obligations. Dans le cas des fondations d'entreprise en particulier, l'autorité de surveillance fait preuve de retenue en conséquence.
IV. Protection juridique
A. Recours à la surveillance des fondations
12 Le recours en matière de surveillance des fondations constitue un proprium du droit des fondations et est désigné par la doctrine et la jurisprudence comme un moyen de droit sui generis dérivé de l'art. 84 al. 2 CC. Il donne aux parties prenantes de la fondation un instrument leur permettant de se plaindre auprès de l'autorité de surveillance des actes ou des omissions des organes de la fondation et de garantir ainsi la poursuite correcte du but et l'utilisation des biens. En d'autres termes, elle donne aux participants une possibilité permanente de participation et de contrôle, raison pour laquelle elle est également considérée comme un moyen de gouvernance interne de la fondation. Il existe un droit au traitement et la décision de l'autorité en dernière instance peut faire l'objet d'un recours judiciaire.
13 Le point central du recours en matière de surveillance des fondations est la question de l'étendue du cercle de la légitimité à recourir. Ainsi, tout le monde s'accorde à dire qu'il ne faut pas "poser des exigences excessives" afin de garantir une protection efficace, mais qu'il faut aussi un certain seuil de sérieux, faute de quoi la fondation pourrait être bloquée par des plaintes dites populaires. La question de savoir où cette limite doit être fixée est toutefois controversée dans le détail. Selon la pratique, toute personne qui pourrait un jour se trouver dans la situation d'obtenir une prestation ou un autre avantage de la fondation, ou qui a un autre intérêt personnel, direct et actuel, est habilitée à déposer un recours. La pratique qui s'appuie sur ce principe est toutefois fortement influencée par les cas individuels et ne favorise guère la sécurité juridique. C'est pourquoi la doctrine argumente régulièrement avec la formule - qui a également besoin d'être concrétisée - de "l'intérêt légitime à contrôler", en se demandant s'il existe un intérêt légitime à contrôler la mesure invoquée ou contestée. Un tel intérêt reviendrait en tout cas aux personnes ayant un droit ou une prétention vis-à-vis de la fondation (c'est-à-dire par exemple les bénéficiaires, les donateurs ou les cofondateurs qui ont droit à l'utilisation conforme de leur donation) ainsi qu'aux personnes ayant un intérêt protégé par le droit des fondations (c'est-à-dire les membres des organes et le fondateur ou la fondatrice). Seules seraient exclues les personnes qui n'ont qu'un intérêt abstrait dans la fondation.
14 Dans le cadre de l'initiative parlementaire Luginbühl, le recours en matière de surveillance des fondations a également été réglementé par le droit positif et, par conséquent, la question de la légitimation pour recourir a été clarifiée. Un nouvel art. 84 al. 3 CC (entrée en vigueur le 1er janvier 2024) a ainsi été adopté, selon lequel "les bénéficiaires ou créanciers de la fondation, le fondateur, les donateurs et les membres anciens et actuels du conseil de fondation qui ont intérêt à ce que l'administration de la fondation soit conforme à la loi et à l'acte de fondation [...] peuvent recourir auprès de l'autorité de surveillance contre les actes et les omissions des organes de la fondation". Il s'agissait d'un compromis négocié au Parlement. La proposition d'introduire dans la loi le critère de "l'intérêt légitime au contrôle" a été rejetée au cours des débats parlementaires. En lieu et place, une énumération a été introduite, qui comprenait à l'origine "les fondateurs, les bénéficiaires, les créanciers de la fondation, les membres du conseil de fondation ou les donateurs ou les personnes qui leur sont proches", avant d'être encore rétrécie. La doctrine a parfois vivement critiqué cette mesure, notamment parce que l'énumération est arbitraire et permet ainsi des lacunes, et que l'on ne parle plus que d'un "intérêt" au lieu d'un "intérêt légitime". Ainsi, les héritiers ou les descendants du fondateur ne sont à notre avis pas concernés par le libellé du nouvel art. 84 al. 3 nCC. Une certaine sécurité juridique devrait tout de même s'instaurer par rapport à la situation actuelle, souvent peu claire.
B. Dénonciation
15 Outre le recours à l'autorité de surveillance, il existe la possibilité de dénoncer l'autorité de surveillance, qui est également admissible sans véritable intérêt à la protection juridique. Celle-ci ne garantit toutefois ni la qualité de partie ni la possibilité d'un recours. C'est le droit cantonal applicable qui détermine si les autorités sont tenues de traiter les dénonciations ou seulement d'en prendre connaissance.
V. Pratique de l'ESA
16 La pratique de surveillance de l'ESA est publiée dans différentes notices, FAQ ainsi que dans des indications générales sur son site Internet. De par leur nature juridique, ces publications sont le plus souvent qualifiées de règlements administratifs internes et reflètent la pratique des autorités ; elles ne sont toutefois en principe pas des sources de droit autonomes et ne contiennent donc pas de règles de droit propres avec des droits et des obligations concrets. Les notices publiées jusqu'à présent traitent de la pratique de reprise de l'ESA, de l'exemption de l'obligation de l'organe de révision, des règlements et de leur approbation, de la publication des rémunérations versées au conseil de fondation et à la direction ainsi que de l'émission de réserves d'organisation avant l'entrée en vigueur du droit des fondations révisé.
17 Depuis 2022, l'ESA a numérisé son système de surveillance avec le projet dit eESA. Grâce à un lien numérique entre les fondations soumises à la surveillance et la plateforme EasyGov, la remise des rapports annuels sera uniformisée et la surveillance sera davantage basée sur les données. En outre, la communication entre la fondation et l'autorité de surveillance (p. ex. services de surveillance, demandes, etc.) doit avoir lieu via EasyGov. Les fondations qui ne sont pas enregistrées sur EasyGov doivent recourir aux formulaires mis à disposition par l'ESA pour les rapports et autres demandes. L'onboarding des fondations sur la plateforme EasyGov ainsi que d'autres informations sur la surveillance numérisée de l'ESA et l'utilisation des formulaires sont décrits en détail dans des fiches d'information spécifiques et sur le site Internet de l'ESA.
Bibliographie
Brugger Lukas, Die gemischte Stiftung – Die Stiftung zur Verfolgung unterschiedlicher Zwecke im Lichte des schweizerischen ZGB und des österreichischen PSG, Schriften zum Stiftungsrecht, Band 12, Basel 2019.
Grüninger Harold, Kommentierung zu Art. 84 ZGB, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl., Basel 2022 (zit. BSK-Grüninger).
Jakob Dominique, Kommentierung zu Art. 84 ZGB, in: Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Kurzkommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., Basel 2018 (zit. KUKO-Jakob).
Jakob Dominique, Ein Stiftungsbegriff für die Schweiz, Gutachten zum Schweizerischen Juristentag 2013, ZSR 2013 II, S. 185 ff. (zit. Jakob, Stiftungsbegriff).
Jakob Dominique/Brugger Lukas/Humbel Claude, Recht der Non-Profit-Organisationen in a nutshell, Zürich et al. 2023.
Jakob Dominique/Savanovic Ivana, Verpasste Chance zur Stärkung des Stiftungsstandorts Schweiz, abrufbar unter https://www.ius.uzh.ch/de/research/units/stiftungsrecht/Aktuelles/Newsfeed/Verpasste-Chance-zur-St%C3%A4rkung-des-Stiftungsstandorts-Schweiz.html, besucht am 25.3.2023.
Riemer Hans Michael, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die juristischen Personen, Die Stiftungen, Art. 80–89c ZGB, 2. Aufl., Bern 2020 (BK-Riemer).
Studen Goran, Die Dachstiftung – Das Tragen und Verwalten von Unterstiftungen unter dem Dach einer selbständigen Stiftung, Schriften zum Stiftungsrecht, Band 3, Basel 2011.
Xoudis Julia, Kommentierung zu Art. 84 ZGB, in: Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict (Hrsg.), Commentaire Romand, Code civil I, Basel 2010 (zit. CR-Xoudis).