-
- Art. 3 Cst.
- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
- Art. 10 Cst.
- Art. 13 Cst.
- Art. 16 Cst.
- Art. 17 Cst.
- Art. 20 Cst.
- Art. 22 Cst.
- Art. 26 Cst.
- Art. 29a Cst.
- Art. 30 Cst.
- Art. 31 Cst.
- Art. 32 Cst.
- Art. 42 Cst.
- Art. 43 Cst.
- Art. 43a Cst.
- Art. 45 Cst.
- Art. 51 Cst.
- Art. 52 Cst.
- Art. 55 Cst.
- Art. 56 Cst.
- Art. 60 Cst.
- Art. 68 Cst.
- Art. 69 Cst.
- Art. 74 Cst.
- Art. 75b Cst.
- Art. 77 Cst.
- Art. 81 Cst.
- Art. 96 al. 1 Cst.
- Art. 96 al. 2 lit. a Cst.
- Art. 110 Cst.
- Art. 117a Cst.
- Art. 118 Cst.
- Art. 119a Cst.
- Art. 122 Cst.
- Art. 123a Cst.
- Art. 123b Cst.
- Art. 130 Cst.
- Art. 136 Cst.
- Art. 164 Cst.
- Art. 166 Cst.
- Art. 170 Cst.
- Art. 176 Cst.
- Art. 178 Cst.
- Art. 189 Cst.
- Art. 191 Cst.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
- Art. 84 CO
- Art. 97 CO
- Art. 98 CO
- Art. 99 CO
- Art. 100 CO
- Art. 143 CO
- Art. 144 CO
- Art. 145 CO
- Art. 146 CO
- Art. 147 CO
- Art. 148 CO
- Art. 149 CO
- Art. 150 CO
- Art. 633 CO
- Art. 701 CO
- Art. 710 CO
- Art. 713 CO
- Art. 715 CO
- Art. 715a CO
- Art. 734f CO
- Art. 785 CO
- Art. 786 CO
- Art. 787 CO
- Art. 788 CO
- Art. 795 CO
- Art. 795a CO
- Art. 795b CO
- Art. 795c CO
- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
-
- Art. 2 LDP
- Art. 3 LDP
- Art. 4 LDP
- Art. 6 LDP
- Art. 10 LDP
- Art. 10a LDP
- Art. 11 LDP
- Art. 12 LDP
- Art. 13 LDP
- Art. 14 LDP
- Art. 15 LDP
- Art. 16 LDP
- Art. 17 LDP
- Art. 19 LDP
- Art. 20 LDP
- Art. 21 LDP
- Art. 22 LDP
- Art. 23 LDP
- Art. 24 LDP
- Art. 25 LDP
- Art. 26 LDP
- Art. 27 LDP
- Art. 29 LDP
- Art. 30 LDP
- Art. 31 LDP
- Art. 32 LDP
- Art. 32a LDP
- Art. 33 LDP
- Art. 34 LDP
- Art. 35 LDP
- Art. 36 LDP
- Art. 37 LDP
- Art. 38 LDP
- Art. 39 LDP
- Art. 40 LDP
- Art. 41 LDP
- Art. 42 LDP
- Art. 43 LDP
- Art. 44 LDP
- Art. 45 LDP
- Art. 46 LDP
- Art. 47 LDP
- Art. 48 LDP
- Art. 49 LDP
- Art. 50 LDP
- Art. 51 LDP
- Art. 52 LDP
- Art. 53 LDP
- Art. 54 LDP
- Art. 55 LDP
- Art. 56 LDP
- Art. 57 LDP
- Art. 58 LDP
- Art. 59a LDP
- Art. 59b PRA
- Art. 59c LDP
- Art. 60 LDP
- Art. 60a LDP
- Art. 62 LDP
- Art. 63 LDP
- Art. 64 LDP
- Art. 67 LDP
- Art. 67a LDP
- Art. 67b LDP
- Art. 73 LDP
- Art. 73a LDP
- Art. 75 LDP
- Art. 75a LDP
- Art. 76 LDP
- Art. 76a LDP
- Art. 90 LDP
-
- Art. 1 EIMP
- Art. 1a EIMP
- Art. 3 al. 1 et 2 EIMP
- Art. 8 EIMP
- Art. 8a EIMP
- Art. 11b EIMP
- Art. 16 EIMP
- Art. 17 EIMP
- Art. 17a EIMP
- Art. 32 EIMP
- Art. 35 EIMP
- Art. 47 EIMP
- Art. 48 EIMP
- Art. 54 EIMP
- Art. 56 EIMP
- Art. 55a EIMP
- Art. 63 EIMP
- Art. 65 EIMP
- Art. 67 EIMP
- Art. 67a EIMP
- Art. 74 EIMP
- Art. 74a EIMP
- Art. 80 EIMP
- Art. 80a EIMP
- Art. 80b EIMP
- Art. 80h EIMP
- Art. 80c EIMP
- Art. 80d EIMP
- Art. 80k EIMP
-
- Vorb. zu Art. 1 LPD
- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
- Art. 3 LPD
- Art. 4 LPD
- Art. 5 let. c LPD
- Art. 5 let. d LPD
- Art. 5 lit. f und g LPD
- Art. 6 al. 3-5 LPD
- Art. 6 al. 6 et 7 LPD
- Art. 7 LPD
- Art. 10 LPD
- Art. 11 LPD
- Art. 12 LPD
- Art. 14 LPD
- Art. 15 LPD
- Art. 19 LPD
- Art. 18 LPD
- Art. 20 LPD
- Art. 21 LPD
- Art. 22 LPD
- Art. 23 LPD
- Art. 25 LPD
- Art. 26 LPD
- Art. 27 LPD
- Art. 28 LPD
- Art. 29 LPD
- Art. 31 al. 2 let. e LPD
- Art. 33 LPD
- Art. 34 LPD
- Art. 35 LPD
- Art. 38 LPD
- Art. 39 LPD
- Art. 40 LPD
- Art. 41 LPD
- Art. 42 LPD
- Art. 43 LPD
- Art. 44 LPD
- Art. 44a LPD
- Art. 45 LPD
- Art. 46 LPD
- Art. 47 LPD
- Art. 47a LPD
- Art. 48 LPD
- Art. 49 LPD
- Art. 50 LPD
- Art. 51 LPD
- Art. 52 LPD
- Art. 54 LPD
- Art. 55 LPD
- Art. 58 LDP
- Art. 57 LPD
- Art. 60 LPD
- Art. 61 LPD
- Art. 62 LPD
- Art. 63 LPD
- Art. 64 LPD
- Art. 65 LPD
- Art. 66 LPD
- Art. 67 LPD
- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
-
- Art. 1 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 2 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 6 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 7 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 8 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 9 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 11 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 12 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 16 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 18 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 27 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 28 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
-
- Art. 2 al. 1 LBA
- Art. 2a al. 1-2 and 4-5 LBA
- Art. 2 al. 2 LBA
- Art. 2 al. 3 LBA
- Art. 3 LBA
- Art. 7 LBA
- Art. 7a LBA
- Art. 8 LBA
- Art. 8a LBA
- Art. 9 LBA
- Art. 11 LBA
- Art. 14 LBA
- Art. 15 LBA
- Art. 20 LBA
- Art. 23 LBA
- Art. 24 LBA
- Art. 24a LBA
- Art. 25 LBA
- Art. 26 LBA
- Art. 26a LBA
- Art. 27 LBA
- Art. 28 LBA
- Art. 29 LBA
- Art. 29a LBA
- Art. 29b LBA
- Art. 30 LBA
- Art. 31 LBA
- Art. 31a LBA
- Art. 32 LBA
- Art. 33 LBA
- Art. 34 LBA
- Art. 38 LBA
CONSTITUTION FÉDÉRALE
LOI FÉDÉRALE SUR L’IMPÔT FÉDÉRAL DIRECT
CODE DES OBLIGATIONS
LOI FÉDÉRALE SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
CONVENTION DE LUGANO
CODE DE PROCÉDURE PÉNALE
CODE DE PROCÉDURE CIVILE
LOI FÉDÉRALE SUR LES DROITS POLITIQUES
CODE CIVIL
LOI FÉDÉRALE SUR LES CARTELS ET AUTRES RESTRICTIONS À LA CONCURRENCE
LOI FÉDÉRALE SUR L’ENTRAIDE INTERNATIONALE EN MATIÈRE PÉNALE
LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
ORDONNANCE SUR LES DISPOSITIFS MÉDICAUX
LOI SUR LE BLANCHIMENT D’ARGENT
LOI SUR LA TRANSPARENCE
LOI FÉDÉRALE SUR LE TRANSFERT INTERNATIONAL DES BIENS CULTURELS
LOI SUR LES PRODUITS THÉRAPEUTIQUES
LOI FÉDÉRALE SUR L’HARMONISATION DES IMPÔTS DIRECTS DES CANTONS ET DES COMMUNES
LOI SUR LES BANQUES
- I. Généralités et analyse systématique
- II. Conditions de la réduction ou de la suppression
- III. Rapport avec la réduction du capital
- IV. Autres questions d’application
- Bibliographie
I. Généralités et analyse systématique
1 L'article 795c CO régit les conditions dans lesquelles une obligation d'apport supplémentaire prévue par les statuts peut être réduite ou supprimée. Cette disposition vise à protéger les créanciers et à empêcher que la société ne supprime les obligations d’apport complémentaire précisément lors d’une phase de difficultés financières, alors qu’elles revêtent une importance particulière en tant que substitut des fonds propres s’apparentant à une responsabilité. Les créanciers ne peuvent certes pas faire valoir de droits directs à l’exigibilité des apports supplémentaires – cette obligation s’applique exclusivement dans le cadre des relations internes entre la société et ses associés. Néanmoins, une obligation d’apport supplémentaire publiée au registre du commerce (art. 73, al. 1, let. j, ORC) peut servir indirectement d’indicateur de solvabilité. Dans la pratique, elle indique que les associés sont prêts à mettre à disposition des fonds supplémentaires en cas de besoin. Cela peut influencer positivement l’évaluation des risques, notamment lors de l’octroi de crédits ou de la conclusion d’engagements à long terme.
2 Dans ce contexte, l’obligation d’apport supplémentaire revêt une certaine fonction de renforcement de la confiance. Si elle est levée dans une situation économique critique, cela peut décevoir les créanciers dans leur évaluation de la solidité financière de la société – bien qu’il n’en découle pour eux aucun droit subjectif au maintien de cette obligation. Afin de tenir compte de cette tension, l’art. 795c CO subordonne la réduction du capital à la levée d’une restriction matérielle (al. 1) ainsi qu’à une procédure strictement formelle, calquée sur les dispositions relatives à la protection du capital en matière de réduction du capital (al. 2 en liaison avec l’art. 782, al. 4, CO et les art. 653j et suivants CO) . Il ne faut pas partir du principe que les dispositions relatives au marché des capitaux s’appliquent ici : selon la volonté expresse du législateur, la Sàrl n’est pas une forme juridique conçue pour la levée de fonds propres sur le marché des capitaux.
II. Conditions de la réduction ou de la suppression
A. Conditions prévues à l’al. 1
3 L’art. 795c, al. 1, CO pose une seule condition matérielle, inconditionnelle : le capital social et les réserves légales doivent être entièrement couverts au moment de la décision. Selon son libellé, la disposition ne fait pas de distinction quant au motif d’appel de fonds prévu à l’art. 795a, al. 2, CO sur lequel repose l’obligation d’apport complémentaire. Elle s’applique donc de la même manière à toute réduction et à toute suppression – y compris lorsque les statuts subordonnent l’appel de fonds à un besoin de liquidités (ch. 2) ou à un besoin défini en fonds propres (ch. 3). La question de savoir s’il convient en outre de reconnaître des obstacles matériels supplémentaires est distincte de celle-ci ; elle sera examinée ci-après. Ce n’est pas un déficit au bilan au sens du droit comptable qui est déterminant, mais la couverture du capital social et des réserves légales. Ces deux éléments sont distincts : une société peut afficher un report de pertes tout en ayant intégralement couvert son capital social et ses réserves légales, pour autant que des réserves libres absorbent la perte. Il ne s’agit pas non plus de la perte de capital au sens de l’art. 725a CO, qui n’intervient qu’en cas de sous-couverture de la moitié du capital ; l’art. 795c, al. 1, CO s’applique nettement plus tôt. Par «réserves légales», il faut entendre la réserve légale de capital (art. 671 CO) et la réserve légale de bénéfices (art. 672 CO), chacune en liaison avec l'art. 801 CO ; les réserves libres ne sont pas prises en compte.
4 Il existe ainsi une symétrie avec l’art. 795a, al. 2, ch. 1, CO, qui se réfère au même seuil : tant que la somme du capital social et des réserves légales n’est plus couverte, des versements supplémentaires peuvent être exigés – par conséquent, l’obligation ne peut être levée précisément dans cette situation. Cette disposition a un effet préventif contre la remise en cause des intérêts des créanciers par des actes constitutifs statutaires en période de crise. La couverture doit être vérifiée sur la base d’un bilan conforme aux exigences des articles 958 et suivants CO et approuvé par l’assemblée générale (art. 804, al. 2, ch. 5, CO). Si la date de clôture du bilan remonte à plus de six mois au moment de la prise de décision, un bilan intermédiaire doit être établi (art. 653l CO par analogie ; art. 960f CO). La dissolution des réserves latentes n’est pas expressément prescrite ; selon l’opinion dominante, les réserves latentes discrétionnaires doivent toutefois être dissoutes avant la réduction, à moins que des exceptions objectivement justifiées ne justifient leur maintien.
1. Conditions relatives aux obligations d’apport complémentaire en vertu de l’art. 795a, al. 2, ch. 2, CO
5 La condition de couverture prévue à l’art. 795c, al. 1, CO s’applique ici également sans restriction. Elle ne porte toutefois que sur la situation comptable, et non sur la situation de trésorerie. Selon le libellé, une suppression reste donc admissible même si la société est insolvable alors que son capital social et ses réserves légales sont formellement couverts – c’est-à-dire précisément dans la situation où l’art. 795a, al. 2, ch. 2, CO autoriserait l’exigibilité. Cette lacune d’appréciation constitue le véritable point faible de la norme.
6 La doctrine préconise donc de reconnaître, pour la réduction et la suppression des obligations d’apport complémentaire au sens du ch. 2, une restriction matérielle allant au-delà de celle prévue à l’al. 1. Il convient de suivre cette approche : tant qu’il existe un manque de liquidités significatif et qu’aucun financement alternatif n’est assuré, l’obligation d’apport complémentaire ne peut être supprimée. Dans le cas contraire, les intérêts des créanciers pourraient être compromis et les obligations des organes de la société pourraient être violées. Une réduction ou une suppression illicite peut notamment entraîner une responsabilité pour faute au sens de l’art. 827 en relation avec l’art. 754 CO – en particulier si la société reste ou devient insolvable en raison de la suppression de l’obligation d’apport supplémentaire.
2. Conditions relatives aux obligations d’apport complémentaire au sens de l’art. 795a, al. 2, ch. 3, CO
7 En ce qui concerne les obligations d’apport complémentaire au sens de l’art. 795a, al. 2, ch. 3, CO, une définition explicite de l’objet dans les statuts est requise. L’exigence d’apports complémentaires affectés à un objet précis est soumise à des conditions matérielles strictes : elle n’est admissible que si l’objectif défini présente un caractère d’urgence objective et qu’aucun autre moyen de financement raisonnable n’est disponible. Dans le cas contraire, cela risquerait d’entraîner une charge disproportionnée, notamment à la charge des associés minoritaires. Un recours arbitraire ou opportuniste serait contraire au principe de l’exercice modéré du droit (art. 2 CC).
8 Si cet objectif est objectivement atteint ou abandonné – par exemple parce qu’une acquisition prévue n’est plus poursuivie –, l’exigibilité disparaît de facto. Néanmoins, une réduction ou une suppression formelle de l’obligation d’apport supplémentaire peut s’avérer nécessaire afin d’assurer la clarté juridique vis-à-vis des associés et des tiers et de maintenir l’exactitude matérielle de l’inscription au registre du commerce. Ici aussi, la condition de couverture prévue à l’art. 795c, al. 1, CO s’applique sans restriction. En revanche, une barrière matérielle supplémentaire n’est pas nécessaire – contrairement au point 2. La raison en tient à la fonction de l’obligation d’apport supplémentaire affectée à un but précis : il ne s’agit pas d’une mesure d’assainissement réactive, mais d’une option de financement liée à un projet. Si la finalité statutaire vient à disparaître, il n’existe aucun intérêt digne de protection justifiant son maintien qui aille au-delà de ce que garantissent déjà l’al. 1 et la procédure prévue à l’al. 2.
B. Procédure prévue à l’al. 2
9 La réduction ou la suppression d’une obligation d’apport supplémentaire prévue par les statuts constitue une modification des statuts et doit être décidée par l’assemblée des associés, authentifiée par un acte authentique et inscrite au registre du commerce (art. 780 CO ; art. 73, al. 1, let. j, ORC). La loi ne se prononce pas sur la majorité requise. L’art. 808b, al. 1, CO ne mentionne pas la réduction ou la suppression de l’obligation d’apport supplémentaire – pas plus que la réduction du capital social. C’est donc la majorité absolue des voix représentées qui s’applique (art. 808 CO), sauf disposition contraire des statuts (art. 808b, al. 2, CO). Cette solution nécessite quelques explications, car l’introduction ou l’extension a posteriori d’une obligation d’apport supplémentaire au sens de l’art. 797 CO présuppose le consentement de tous les associés concernés. Cette asymétrie se justifie par le fait que la réduction décharge les associés et que la protection des créanciers n’est pas garantie par le quorum de décision, mais par l’al. 1 et la procédure prévue à l’al. 2.
10 Il convient toutefois de respecter le principe d’égalité de traitement (art. 813 CO). Si l’obligation d’effectuer des versements supplémentaires n’est liée qu’à certaines parts sociales ou si elle n’est réduite que partiellement, une exonération inégale doit être justifiée par des motifs objectifs ; dans le cas contraire, la décision est susceptible de contestation (art. 808c CO en relation avec l’art. 706, al. 2, ch. 3, CO).
11 Conformément à l’art. 795c, al. 2, CO, la procédure s’aligne par analogie sur les dispositions relatives à la réduction du capital (art. 782, al. 4, en liaison avec les art. 653j et suivants CO). La raison pour laquelle une procédure de protection complète est requise réside dans l’effet indirect de protection des créanciers de l’obligation d’apport supplémentaire : celle-ci renforce les fonds propres, assure la pérennité de la société et contribue ainsi indirectement au paiement des créances des créanciers. Par conséquent, les dispositions relatives à la simple modification des statuts ne suffisent pas – pas même en cas de réduction partielle, pour laquelle la procédure complète doit également être suivie.
1. Application par analogie des dispositions relatives à la réduction du capital
12 Al. 2, du CO renvoie par analogie aux dispositions relatives à la réduction ordinaire du capital prévues à l’art. 782, al. 4, en liaison avec les art. 653j et suivants du CO. Il convient de noter à cet égard que la réduction ou la suppression de l’obligation d’apport supplémentaire ne constitue pas une réduction de capital au sens technique du terme, mais une modification d’une obligation statutaire des associés envers la société, sans rapport avec le capital nominal. L’application des règles relatives à la réduction de capital s’effectue donc de manière fonctionnelle, et non schématique. L’application par analogie se limite à la réduction ordinaire du capital prévue aux articles 653j à 653o CO. La procédure simplifiée visant à remédier à un déficit de bilan (art. 653p CO) est exclue, car elle présuppose une couverture insuffisante du capital – c’est-à-dire précisément la situation que l’art. 795c, al. 1, CO exclut. L’art. 653q CO (réduction avec augmentation simultanée) n’entre pas non plus en ligne de compte, car l’obligation d’apport supplémentaire ne concerne pas un capital nominal susceptible d’être augmenté à nouveau. La réduction dans la fourchette de capital (art. 653s et suivants CO) n’est pas seulement exclue en vertu d’une application par analogie : en droit en vigueur, la Sàrl ne dispose tout simplement pas de la fourchette de capital ; le renvoi de l’art. 782, al. 4, CO ne s’y applique pas.
2. Étapes de la procédure
13 La procédure est une procédure de protection des créanciers à effet constitutif. Elle comprend notamment :
(1) un bilan intermédiaire, dans la mesure où la date de clôture du bilan remonte à plus de six mois au moment de la prise de décision (art. 653l CO par analogie) ;
(2) l’appel aux créanciers par publication unique au FOSC ; les créanciers peuvent, dans un délai de 30 jours à compter de la publication, exiger des garanties lors de la déclaration de leurs créances (art. 653k, al. 1 et 2, CO par analogie) ;
(3) l’attestation de vérification émanant d’une société d’audit soumise à la surveillance de l’État ou d’un expert-réviseur agréé, fondée sur les comptes et le résultat de l’appel aux créanciers (art. 653m, al. 1, CO par analogie ; art. 55, al. 1, let. c, ORC) ;
(4) la décision de l’assemblée générale consignée dans un acte authentique (art. 653n CO par analogie ; art. 780 CO) ;
(5) l’acte de constatation des gérants attestant le respect des règles de procédure, avec désignation détaillée des pièces justificatives sur lesquelles il se fonde (art. 653o, al. 1 et 2, CO par analogie) ;
(6) la demande d’inscription auprès de l’office du registre du commerce, accompagnée des pièces justificatives prévues à l’article 81 en liaison avec les articles 77 et 55, al. 1, de l’ORC, à savoir les deux actes authentiques, l’attestation de vérification et les statuts modifiés.
14 La question reste ouverte de savoir si le délai de forclusion prévu à l’art. 653j, al. 4, CO s’applique par analogie, selon lequel la décision devient caduque si elle n’est pas déclarée en vue de son inscription dans un délai de six mois. Étant donné que le renvoi de l’art. 795c, al. 2, CO couvre la procédure dans son ensemble et que le délai sert à garantir l’actualité de l’attestation de vérification, il convient de répondre par l’affirmative à cette question. Dans la pratique, ce délai doit être respecté jusqu’à ce que la Cour suprême se soit prononcée. Le délai de 30 jours prévu à l’art. 653k, al. 2, de la CO fait foi.
a. L'appel aux créanciers en particulier
15 L'appel aux créanciers prévu par l'art. 795c CO sert à informer les créanciers de la réduction ou de la suppression prévue de l'obligation d'apport supplémentaire et à leur donner la possibilité de faire valoir leurs créances et, le cas échéant, d'exiger des garanties (cf. art. 653k CO par analogie). La publication a lieu une seule fois dans la FOSC ; le délai pour la déclaration des créances et la demande de garantie est de 30 jours à compter de la publication (art. 653k, al. 2, CO). Une notification directe supplémentaire aux créanciers connus est autorisée, mais n’est pas obligatoire. L’obligation de garantie tombe si la société s’acquitte de la créance ou prouve que son paiement n’est pas compromis ; si l’attestation de vérification est disponible, cela est présumé (art. 653k, al. 3, CO).
16 Amstutz, Chappuis et Gohari remettent à juste titre en question la pertinence de l’appel aux créanciers au sens de l’art. 653k CO en cas de réduction ou de suppression de l’obligation d’apport supplémentaire. Alors que, en droit des sociétés anonymes, l’appel aux créanciers sert à garantir les créances existantes des créanciers, cet objectif est systématiquement manqué dans le cas des obligations d’apport supplémentaire : celles-ci ne constituent pas des créances de créanciers, mais sont des obligations de prestation purement internes à la société qui incombent aux associés. On peut certes faire valoir que, dans certaines circonstances, les obligations d’apport supplémentaire déploient un effet indirect de protection des créanciers, en permettant à la société de compenser ses pertes et de stabiliser sa situation financière – ce qui, à son tour, garantit le paiement des créances. Cet effet protecteur est toutefois déjà assuré par la limite matérielle prévue à l’art. 795c, al. 1, CO. De même, selon l’avis défendu ici, un manque de liquidités persistant s’oppose à une réduction du capital. Dans ce contexte, l’appel aux créanciers semble superflu dans de nombreux cas.
17 Une comparaison systématique avec l’article 795b CO ne contredit toutefois pas cette conclusion, mais l’explique. L’art. 795b CO exige, pour le remboursement des apports supplémentaires effectués, une couverture par des fonds propres librement disponibles et donc un excédent par rapport au capital social et aux réserves légales. L’art. 795c, al. 1, CO se contente en revanche de leur couverture intégrale, c’est-à-dire du seuil zéro. La restriction matérielle prévue à l’art. 795b CO est donc plus stricte, et non pas tout aussi stricte. À cela s’ajoute une différence de fond : l’art. 795b CO concerne une sortie effective de fonds, tandis que l’art. 795c CO concerne l’annulation définitive d’un droit sans sortie de fonds. Le législateur a ainsi procédé à un ajustement réglementaire : là où la limite matérielle est moins stricte, il renforce la protection procédurale, et inversement. On ne saurait donc parler d’incohérence entre les articles 795b et 795c CO. La critique à l’égard de l’appel aux créanciers doit plutôt se fonder uniquement sur le fait que l’obligation d’apport supplémentaire ne constitue pas une créance au sens de l’art. 653k CO et que l’appel aux créanciers ne peut atteindre son objectif réglementaire – à savoir garantir les créances existantes dont la couverture est réduite par la mesure – dans le cas d’une obligation de prestation purement interne à la société. Cette objection se suffit à elle-même ; de lege ferenda, il conviendrait d’envisager une limitation à l’attestation de vérification.
b. L’attestation de vérification en particulier
18 L’attestation de vérification prévue à l’art. 653m CO fait partie, en droit des sociétés anonymes, du mécanisme de protection en cas de réduction ordinaire du capital. Elle sert à garantir que les créances des créanciers connus et déclarés restent intégralement couvertes malgré la réduction prévue. L’objet de l’attestation visée à l’art. 653m, al. 1, CO est exclusivement la couverture intégrale des créances des créanciers, sur la base de la clôture et du résultat de l’appel aux créanciers. Il convient de distinguer cela de la preuve que la condition matérielle prévue à l’art. 795c, al. 1, CO – la couverture du capital social et des réserves légales – est remplie. La loi n’attribue pas cette preuve à l’expert-réviseur ; elle incombe aux gérants et doit être documentée par analogie dans l’acte de constatation prévu à l’art. 653o CO. Dans la pratique, il est recommandé de regrouper ces deux déclarations dans la même attestation ; sur le plan juridique, il s’agit toutefois de deux objets de contrôle distincts. Dans le cas d’une société ayant opté pour l’« opting-out », la réglementation en matière de révision est à nouveau quelque peu différente (art. 727a, al. 2, CO en relation avec l’art. 818, al. 1, CO). Elle ne dispose pas d’un organe de révision, mais doit néanmoins faire appel à un expert-réviseur agréé pour la procédure prévue à l’art. 795c CO. À l’inverse, tout associé soumis à l’obligation d’apport supplémentaire peut, en vertu de l’art. 818, al. 2, CO, exiger un contrôle ordinaire. Ce droit leur est reconnu jusqu’à l’inscription de la dissolution au registre du commerce ; il s’éteint ensuite en raison de la disparition de l’obligation d’apport supplémentaire. Dans le contexte de l’art. 795c CO, cette règle n’est appliquée que par analogie, ce qui tient compte du fait que l’obligation d’apport supplémentaire n’a pas d’effet direct à l’égard des tiers. Elle ne constitue pas une obligation d’apport de capital, mais une obligation de prestation interne à la société, dont l’objectif premier réside dans la stabilisation de la structure financière. Elle n’a qu’un effet indirect de protection des créanciers.
19 L’application par analogie des dispositions relatives à la réduction de capital exige donc à la fois : l’appel aux créanciers au sens de l’art. 653k CO et l’attestation de vérification au sens de l’art. 653m CO. Leur portée reste toutefois limitée à la couverture des créanciers ; la loi ne prévoit pas de confirmation de la condition matérielle prévue à l’art. 795c, al. 1, CO, et celle-ci ne peut, tout au plus, être jointe à titre facultatif. Il en va de même, de lege lata, pour les obligations d’apport supplémentaire affectées à un usage déterminé au sens de l’art. 795a, al. 2, ch. 3, CO ; la question de savoir si cela est approprié sera examinée ci-après.
20 Le parallélisme avec la réduction ordinaire du capital est prescrit par la loi et doit être respecté de lege lata. Il n’est pas non plus incohérent : comme nous l’avons montré, la procédure plus stricte compense la barrière matérielle plus faible par rapport à l’article 795b CO. Seule reste critiquable la reprise de l’appel aux créanciers, dont l’objectif réglementaire est sans effet dans le cas d’une obligation interne. De lege ferenda, il conviendrait donc d’envisager de limiter l’art. 795c, al. 2, CO à l’attestation de vérification, à l’authentification et à l’inscription au registre du commerce.
c. L’inscription au registre du commerce en particulier
21 Les statuts doivent dans tous les cas être adaptés, car la réduction, tout comme la suppression, porte sur leur fondement. L’art. 81 ORC soumet expressément la réduction et la suppression d’une obligation statutaire d’apport supplémentaire à la même procédure : l’art. 77 ORC s’applique par analogie, lequel renvoie à son tour à l’art. 55 ORC. Il convient donc, dans les deux cas, de déclarer et de déposer l’acte authentique relatif à la décision de l’assemblée générale, l’acte authentique relatif aux constatations des gérants, l’attestation de vérification et les statuts modifiés (art. 55, al. 1, let. a à d, ORC par analogie).
22 Il serait erroné de supposer qu’une simple réduction partielle ne soit pas soumise à inscription, au motif que, conformément à l’art. 73, al. 1, let. j, ORC, le registre du commerce ne contient qu’une référence à la description détaillée figurant dans les statuts, mais pas le montant. D'une part, l'art. 81 ORC prescrit la déclaration pour ces deux opérations. D'autre part, selon l'art. 73, al. 1, let. e, ORC, la date des statuts est un fait soumis à inscription ; toute modification des statuts entraîne donc obligatoirement une déclaration et une inscription au registre du commerce.
23 En ce qui concerne le contenu de l’inscription au registre du commerce, la liste figurant à l’article 55, al. 3, de l’ORC ne s’applique que de manière limitée, car il n’est question ni d’un montant de réduction, ni d’une valeur nominale, ni d’un nombre de parts. Il convient donc d’inscrire la nouvelle date des statuts (art. 73, al. 1, let. e, ORC) ainsi que – en cas de suppression totale – la radiation de la mention prévue à l’art. 73, al. 1, let. j, ORC. En cas de réduction partielle seulement, la mention est maintenue et seule la date des statuts est modifiée.
24 L’office du registre du commerce vérifie, dans le cadre de l’art. 937 CO, si les conditions légales sont remplies et si les pièces justificatives sont complètes. En l’absence d’avis de créances ou d’attestation de vérification, la demande doit être rejetée. L’office ne vérifie pas de sa propre initiative la condition matérielle prévue à l’art. 795c, al. 1, CO ; il peut se fonder sur l’acte de constatation et l’attestation de vérification.
3. Procédure en cas de réduction et de suppression des obligations d’apport complémentaire en vertu de l’art. 795a, al. 2, ch. 2, CO
25 La procédure prévue à l’al. 2 doit être menée indépendamment du motif de l’exigibilité ; l’art. 795c, al. 2, CO ne fait pas de distinction à cet égard. Pour les obligations d'apport complémentaire au sens de l’art. 795a, al. 2, ch. 2, CO, la procédure à suivre est donc la même que dans le cas de base : comptes intermédiaires si nécessaire, appel aux créanciers avec un délai de déclaration de 30 jours, attestation de vérification, double authentification et inscription au registre. À cela s’ajoute la restriction matérielle supplémentaire justifiée ci-dessus : tant qu’un manque de liquidités pertinent persiste, la réduction ou la suppression est interdite, même si le capital social et les réserves légales sont formellement couverts.
4. Procédure en cas de réduction et de suppression des obligations d’apport supplémentaire au sens de l’art. 795a, al. 2, ch. 3, CO
26 Même dans le cas d’obligations d’apport supplémentaires affectées à un but précis au sens de l’art. 795a, al. 2, ch. 3, CO, l’art. 795c, al. 2, CO exige la procédure complète de réduction. Cela vaut même lorsque le but défini dans les statuts a objectivement cessé d’exister et que l’obligation ne peut plus, de fait, être exigée.
27 Dans la pratique, on peut se demander si une mise en demeure ou une attestation de vérification présente encore une utilité fonctionnelle dans de telles configurations. L’obligation d’apport supplémentaire affectée à un but précis est conçue comme un instrument de financement interne et ne produit aucun effet à l’égard des tiers. Avec la disparition du but statutaire, l’exigibilité disparaît de facto ; le fondement de la responsabilité est ainsi déjà dévalorisé avant même qu’une décision de suppression ne soit prise. La suppression formelle ne prive donc plus les créanciers de quoi que ce soit qu’une procédure de protection pourrait encore garantir – ce qui rend également discutable l’utilité d’une attestation de vérification. De lege lata, une renonciation est néanmoins exclue : la dissolution ne peut intervenir par une simple décision statutaire sans appel aux créanciers ni attestation de vérification. Les al. 1 et 2 de l’art. 795c CO s’appliquent de manière absolue et ne font pas de distinction selon le motif de l’exigibilité. De lege ferenda, il conviendrait en revanche d’envisager, en cas de disparition objective et avérée du but statutaire, de renoncer à la publication d’appel aux créanciers et à l’attestation de vérification, et d’autoriser la dissolution par simple modification des statuts. Le principe de proportionnalité plaide en ce sens : sans possibilité de recouvrement, l’obligation n’a plus de valeur en matière de responsabilité qu’une procédure de protection des créanciers pourrait garantir.
III. Rapport avec la réduction du capital
28 Une problématique particulière se pose lorsque le capital social de la société est réduit. Étant donné que l’obligation d’apport supplémentaire est toujours liée aux parts sociales (art. 795 CO), la question se pose de savoir si, et dans quelle mesure, une réduction du capital entraîne un ajustement automatique de cette obligation.
29 Si l’obligation d’apport supplémentaire est définie comme un pourcentage de la valeur nominale d’une part sociale (par exemple « jusqu’au double de la valeur nominale »), on suppose parfois une réduction automatique en cas de diminution de la valeur nominale : le rapport serait maintenu et l’obligation d’apport supplémentaire diminuerait proportionnellement au capital social.
30 Si, en revanche, l’obligation d’apport complémentaire est formulée en montants absolus (par exemple « 10 000 CHF par part »), il n’y a pas d’ajustement automatique à la suite de la réduction du capital. Une réduction distincte de l’obligation d’apport complémentaire est alors nécessaire dans le cadre de la procédure formelle prévue à l’art. 795c CO. Dans le cas contraire, la base de responsabilité supplémentaire est maintenue dans son intégralité, ce qui peut être judicieux du point de vue des créanciers, mais pourrait aller à l’encontre de la volonté des associés.
31 Cette distinction n’est toutefois qu’apparente. Même en cas de lien proportionnel, aucune réduction automatique n’intervient. L’obligation d’apport supplémentaire repose sur une disposition statutaire dont la modification est soumise à des conditions propres à l’art. 795c CO ; une adaptation tacite dans le cadre de la réduction de capital reviendrait à contourner la procédure de protection des créanciers. Une décision distincte est donc toujours requise, conformément à la procédure prévue à l’al. 2 – même lorsque les statuts prévoient expressément ce lien. La différence entre une formulation en pourcentage et une formulation absolue n’a donc aucune incidence sur la procédure, mais uniquement sur la question du montant que la décision de réduction doit fixer.
32 Il convient en outre de tenir compte du plafond impératif prévu à l’art. 795, al. 2, CO : l’obligation d’apport supplémentaire liée à une part sociale ne peut dépasser le double de sa valeur nominale. Si la valeur nominale est réduite et que l’obligation d’apport supplémentaire est définie en montant absolu, celle-ci peut dépasser cette limite a posteriori. Une obligation d’ajustement naît alors indépendamment de la volonté des associés. Selon l’interprétation de l’art. 6 de la loi complémentaire relative à la modification du 16 décembre 2005, selon laquelle les obligations d’apport supplémentaire excessives relevant de l’ancien droit restent valables et ne peuvent être réduites que dans le cadre de la procédure prévue à l’art. 795c CO, l’excédent ne disparaît pas ipso jure ; il faut au contraire une décision de réduction prise dans le cadre d'une procédure ordinaire. En pratique, cela signifie qu’il faut coordonner la réduction de la valeur nominale et l’ajustement de l’obligation d’apport supplémentaire.
33 À l’inverse, l’art. 782, al. 3, CO subordonne la réduction du capital social visant à éliminer un déficit résultant de pertes à la condition que les apports supplémentaires statutaires aient été intégralement versés. Ainsi, dans une société présentant un déficit, ces deux voies s’excluent mutuellement : l’obligation d’apport supplémentaire ne peut être supprimée, car le capital social et les réserves légales ne sont pas couverts (art. 795c, al. 1, CO) ; le déficit ne peut être résorbé sur le plan comptable avant que les apports supplémentaires ne soient versés (art. 782, al. 3, CO). Il en résulte un ordre impératif : mise en demeure et versement des apports supplémentaires, puis réduction du capital, puis, le cas échéant, réduction ou suppression de l’obligation d’apport supplémentaire. Cette obligation de versement préalable empêche une société de se soustraire à une obligation d’apport supplémentaire déjà existante par une simple correction du bilan.
IV. Autres questions d’application
A. Champ d’application personnel : associés sortants
34 Conformément à l’art. 795d, al. 1, CO, l’obligation d’apport supplémentaire des associés sortants subsiste pendant trois ans ; selon l’al. 4, elle ne peut être prolongée. À l’inverse, ils bénéficient d’une réduction ou d’une suppression conformément à l’art. 795c CO ; les travaux préparatoires le précisent expressément. La décision s’applique donc au-delà du cercle actuel des associés. La date de prise d’effet, c’est-à-dire celle de l’inscription au registre du commerce, est déterminante ; les apports supplémentaires déjà exigés et devenus exigibles restent dus.
B. Droit transitoire
35 Conformément à l’art. 6 de la loi d’application relative à la modification du 16 décembre 2005, les obligations d’apports supplémentaires relevant de l’ancien droit qui dépassent le plafond fixé à l’art. 795, al. 2, CO restent valables ; elles ne peuvent être réduites que dans le cadre de la procédure prévue à l’art. 795c CO. Pour les sociétés constituées avant le 1er janvier 2008, il s’agit là du cas d’application le plus significatif de cette disposition sur le plan pratique.
C. Obligations de versements supplémentaires dissimulées
36 En vertu de l’art. 796, al. 4, CO, les obligations statutaires de verser de l’argent ou de fournir d’autres valeurs patrimoniales sont soumises aux dispositions relatives aux apports supplémentaires lorsqu’aucune contrepartie appropriée n’est prévue et que leur exigence vise à couvrir les besoins en fonds propres. De telles clauses, équivalentes sur le plan fonctionnel, relèvent donc également de l’art. 795c CO : leur suppression nécessite la procédure complète. Cette disposition vise à empêcher tout contournement et doit être prise en compte lors de l’examen des modifications des statuts.
D. Conséquences juridiques des vices de procédure
37 Si la procédure prévue à l’al. 2 n’est pas respectée, la décision de l’assemblée générale est susceptible de contestation en vertu de l’art. 808c CO, en liaison avec les art. 706 et suivants CO. La nullité peut être envisagée en vertu de l’art. 706b, ch. 3, CO, dans la mesure où la décision enfreint les dispositions relatives à la protection du capital. C’est le cas lors d’une réduction ou d’une suppression contraire à la limite matérielle prévue à l’art. 795c, al. 1, CO ; en revanche, le simple non-respect de certaines étapes de la procédure prévue à l’al. 2 entraîne la contestabilité. L'inscription au registre du commerce ne remédie pas à ce vice. Si les gérants manquent à leurs obligations lors de la préparation ou de l'exécution, ils engagent leur responsabilité en vertu de l'art. 827 en relation avec l'art. 754 CO ; il en va de même pour l'expert-réviseur auquel il a été fait appel (art. 827 en relation avec l'art. 755 CO).
Bibliographie
Amstutz Marc/Büchi Raffael/Drenhaus Mark, in: Roberto Vito/Trüeb Hans Rudolf (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl., 2024 Zürich (zit. CHK).
Amstutz Marc/Chappuis Fernand/Gohari Ramin Silvan, in: Watter Rolf/Vogt Hans-Ueli (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 6. Aufl., Basel 2024 (zit. BSK).
Bernet Sandro/Schneuwly Anne Mirjam, in: Kren Kostkiewicz Jolanta et al. (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar zum schweizerischen Obligationenrecht, 4. Aufl., Zürich 2023 (zit. OFK).
Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., Zürich 2022 (zit. Aktienrecht).
Böckli Peter, Das neue schweizerische GmbH-Recht – was ist wirklich neu? Eine Übersicht, in: Böckli Peter/Forstmoser Peter (Hrsg.), Das neue schweizerische GmbH-Recht, Zürich 2006, S. 1-43.
Böckli Peter/Forstmoser Peter/Rapp Jean-Marc, Expertenbericht zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Vernehmlassungsunterlagen vom April 1999, Bern.
Chappuis Fernand, Die Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten von Nachschüssen im neuen schweizerischen GmbH-Recht, SJZ 103 (2007), S. 85-92 (zit. SJZ).
Chappuis Fernand/Jaccard Michel, in: Tercier Pierre/Trigo Trindade Rita/Canapa Damiano (Hrsg.), Commentaire Romand, Code des Obligations II, 3. Aufl., Basel 2024 (zit. CR).
Druey Jean Nicolas/Druey Just Eva/Glanzmann Lukas, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Aufl., Zürich 2021.
Germann Sandro, Die personalistische AG und GmbH, Diss. Zürich 2015.
Handschin Lukas/Truniger Christof, Die GmbH, Zürich 2019.
Jaccard Michel/Baruh Erol, Capital-risque et financement par étape (staged financing). De nouvelle perspectives suite à la révision du droit de la Sàrl ?, GesKR 3 (2007), S. 280-287.
Keller Raphael, in: Wildhaber Isabelle/Häusermann Daniel/Honsell Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar Obligationenrecht, 2. Aufl., Basel 2025 (zit. KuKo).
Kunz Peter V., Grundpfeiler des Eigenkapitals: Kapitalaufbringung sowie Kapitalerhöhung, GesKR 2014, S. 52-62 (zit. GesKR).
Mayer Eduard, Die Nachschusspflicht im schweizerischen Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften, Diss. Zürich 1944.
Meier-Hayoz Arthur/Forstmoser Peter, Schweizerisches Gesellschaftsrecht: mit neuen Aktien- und Handelsregisterrecht, 13. Aufl., Zürich 2023.
Montavon Pascal/Jabbour Ivan, Nachschüsse und Verpflichtungen in Form von Geld oder anderen Vermögenswerten der GmbH, TREX 2 (2023), S. 236-243 (zit. TREX).
Müller Lukas, in: Kren Kostkiewicz Jolanta et al. (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar zum schweizerischen Obligationenrecht, 4. Aufl., Zürich 2023 (zit. OFK).
Sethe Rolf/Lütolf Daniel, Das Pflichtengefüge im Falle der Unterkapitalisierung einer AG, ZSR 2018, S. 201-222 (zit. ZSR 2018).
Siffert Rino/Fischer Marc Pascal/Petrin Martin, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, GmbH-Recht, Zürich 2008 (zit. SHK).
Sturny Thiemo/Trüeb Hans Rudolf, in: Roberto Vito/Trüeb Hans Rudolf (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl., 2024 Zürich (zit. CHK).
Theus Simoni Fabiana/Hauser Isabel/Bärtschi Harald, Handbuch Schweizer GmbH-Recht, 2019 Zürich.