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- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
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- Art. 16 Cst.
- Art. 17 Cst.
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- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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- Art. 72a LPD
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LOI FÉDÉRALE SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
CONVENTION DE LUGANO
CODE DE PROCÉDURE PÉNALE
CODE DE PROCÉDURE CIVILE
LOI FÉDÉRALE SUR LES DROITS POLITIQUES
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LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
I. Historique
1 La loi fédérale concernant l'élection du Conseil national du 14 février 1919 [NWG] prévoyait déjà une disposition relative à la compétence de tirer au sort un lot. L'art. 28 NWG stipulait : "Si la loi prescrit le tirage au sort, celui-ci est effectué par le président du gouvernement cantonal sous le contrôle de ce dernier. L'art. 23 est réservé". La réserve de l'art. 23 NWG stipulait que le Conseil fédéral était compétent pour procéder au tirage au sort dans les cas où l'élection avait porté sur la même personne dans plusieurs circonscriptions et où l'élu multiple n'avait pas déclaré dans quelle circonscription il acceptait l'élection.
2 Lors de la création de la LDP, le Conseil fédéral a proposé une reprise modifiée de l'art. 28 NWG. Au lieu d'indiquer directement, comme le fait l'art. 28 NWG, qui est compétent pour procéder au tirage au sort, l'art. 20 LDP se contente de prescrire quelle est l'autorité compétente pour ordonner le tirage au sort dans chaque cas. Dans le message du Conseil fédéral, le nouvel art. 20 LDP n'a été motivé que par une phrase : "Cet article règle de manière très générale la procédure à suivre en cas de décision par tirage au sort". Le Conseil national et le Conseil des Etats ont adopté sans discussion le texte de loi proposé par le Conseil fédéral.
II. Importance de la disposition
A. Généralités
3 L'art. 20 LDP est une norme de compétence classique. Il détermine quelle est l'autorité compétente pour ordonner un tirage au sort si celui-ci devait avoir lieu dans les cas prévus par la loi. Les cas dans lesquels le tirage au sort doit être effectué ne découlent toutefois pas de l'art. 20 LDP. Les cas dans lesquels le tirage au sort s'applique se trouvent à l'art. 17 let. c, à l'art. 41 al. 1 let. f, à l'art. 43 al. 3 et à l'art. 47 al. 1 phrase 3 LDP.
B. Droit comparé
4 Tous les cantons prévoient, pour les élections à organiser selon le droit cantonal, une norme de compétence dans leurs actes législatifs cantonaux relatifs aux droits politiques, qui désigne à chaque fois une ou plusieurs autorités pour le tirage au sort. Contrairement à la Confédération, les cantons ne désignent pas simplement l'autorité compétente pour ordonner un tirage au sort, mais plutôt celle qui doit effectivement procéder au tirage au sort. Dans la plupart des cas, c'est l'autorité organisatrice des élections ou l'autorité de surveillance, ou encore son président, son secrétaire, son huissier ou une personne de confiance, qui est compétente pour procéder au tirage au sort. La compétence est un peu particulière dans les cantons du Jura et du Tessin : Dans le canton du Jura, le tirage au sort est effectué par le président ou la présidente du Tribunal cantonal (TC). Dans le canton du Tessin, le tirage au sort est effectué dans certains cas prévus par la loi par l'Ufficio cantonale di accertamento, qui se compose de trois juges du tribunal d'appel cantonal (Tribunale di appello).
5 Les normes cantonales de compétence en matière de tirage au sort prévoient généralement que les tirages au sort doivent avoir lieu en présence des candidats concernés ou de leurs représentants, ou du moins que ceux-ci doivent y être invités. En outre, les normes cantonales stipulent parfois que le tirage au sort doit être effectué manuellement, que d'autres membres des autorités doivent être présents lors du tirage au sort et qu'un procès-verbal doit être établi.
6 Une disposition du canton de Schaffhouse concernant la compétence du tirage au sort en cas de "sur-élection" mérite d'être soulignée comme une curiosité : Si, lors d'une élection au scrutin majoritaire, le nombre de personnes ayant obtenu la majorité absolue est supérieur au nombre de postes à pourvoir et qu'il y a égalité de voix entre les personnes, le tirage au sort effectué par les candidats est décisif.
III. Commentaire du texte de la norme
A. Contenu de la norme
7 L'art. 20 LDP règle de manière très générale quelle est l'autorité compétente pour ordonner un tirage au sort. Si un tirage au sort est nécessaire au niveau cantonal, celui-ci est ordonné par le gouvernement cantonal. Des décisions par tirage au sort au niveau cantonal sont prévues dans les cas suivants, régis par la loi :
Art. 41 al. 1 let. f LDP : en cas d'égalité des voix lors des autres répartitions des mandats entre les listes (élection proportionnelle).
Art. 43 al. 3 LDP : en cas d'égalité des voix lors de la détermination des élus et des suppléants en cas d'égalité des voix (élection proportionnelle)
Art. 47 al. 1 LDP : en cas d'égalité des voix (scrutin majoritaire).
8 Si un tirage au sort doit être effectué au niveau fédéral, il a lieu sur ordre du Conseil fédéral. La LDP ne prévoit qu'un seul cas dans lequel le Conseil fédéral pourrait ordonner un tirage au sort, lors de la répartition dite résiduelle des 200 sièges du Conseil national entre les cantons (art. 17 let. c LDP).
B. Précisions apportées à la norme par l'ATF 138 II 13
9 Dans l'arrêt du 23 novembre 2011 concernant l'élection du Conseil national dans le canton du Tessin, le Tribunal fédéral s'est penché plus en détail sur le tirage au sort selon l'art. 43 al. 3 LDP en relation avec l'art. 20. l'art. 20 LDP. Lors des élections au Conseil national du 23 octobre 2011 dans le canton du Tessin, tant Marco Romano que Monica Duca Widmer ont obtenu exactement 23 979 voix sur la liste "Partito Popolare Democratico + Generazione Giovani (PPD + GG)". Comme, selon la répartition des mandats, seule l'une des deux personnes pouvait obtenir un mandat, il fallait procéder à un tirage au sort, conformément à l'art. 43 al. 3 LDP. Le "tirage au sort" a été effectué par le programme informatique semi-automatisé utilisé dans le canton du Tessin pour le dépouillement des voix et la publication des résultats. L'ordinateur a désigné Monica Duca Widmer comme conseillère nationale.
10 Dans son arrêt concernant ce tirage au sort, le Tribunal fédéral a fixé différentes exigences pour un tirage au sort et a ainsi précisé, entre autres, l'art. 20 LDP : il a retenu que le tirage au sort devait impérativement être effectué par le gouvernement cantonal lui-même ou par une autorité mandatée par le gouvernement cantonal. L'approbation ultérieure d'un tirage au sort effectué par une autorité non compétente ne satisfait pas aux exigences légales. Comme les procédures d'élection et de vote par des moyens techniques sont soumises à l'approbation du Conseil fédéral en vertu de l'art. 84 al. 2 LDP, l'utilisation d'un programme informatique semi-automatisé sans l'approbation du Conseil fédéral n'est pas autorisée. Selon le Tribunal fédéral, l'utilisation d'outils électroniques lors du tirage au sort n'offre pas une garantie suffisante de l'égalité des probabilités de tirage au sort des candidats (50 % contre 50 %), ce qui viole également l'égalité des chances de tous les candidats découlant de la liberté d'élection et de vote (art. 34 al. 2 Cst.). De plus, le tirage au sort a été effectué avant la vérification nécessaire qu'il n'y avait aucun doute sur l'exactitude du résultat de l'élection et est donc intervenu de manière prématurée. Le Tribunal fédéral a rejeté un autre recours dirigé contre la répétition du tirage au sort, renonçant explicitement à fixer, outre les exigences détaillées décrites ci-dessus, d'autres prescriptions concernant le processus de tirage au sort, notamment la manière de mélanger les lots, la nature des récipients de tirage au sort ou le fait de bander les yeux de la personne qui tire au sort.
11 Dans le cas tessinois, le tirage au sort a dû être répété sur ordre du Tribunal fédéral, qui a ordonné, dans le cas concret, que la répétition du tirage au sort manuel soit effectuée publiquement par un membre du gouvernement cantonal ou d'une délégation n'appartenant pas au Partito Popolare Democratico. Les représentants des partis politiques et les deux candidats concernés devaient être invités à participer au tirage au sort. Le nouveau tirage au sort a eu lieu le 25 novembre 2011. Le tirage au sort a désigné Marco Romano, qui est donc devenu conseiller national. Le Tribunal fédéral n'a pas tranché la question de savoir si les conditions supplémentaires imposées dans le cas tessinois pour un tirage au sort devaient être considérées comme des conditions préalables à un tirage au sort valable. Pour des raisons de sécurité juridique, il est toutefois recommandé de tenir compte de ces exigences supplémentaires lors de futurs tirages au sort.
Je remercie Benjamin Böhler, assistant au Centre pour la démocratie d'Aarau, pour son aide dans la recherche de matériel et ses précieuses remarques lors de la révision du texte.
Bibliographie
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Glaser Andreas, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den politischen Rechten auf Bundesebene, ZBl 118 (2017), S. 415–436.
Tornay Schaller Bénédicte, Le recours au Tribunal fédéral en matière d’élections fédérales, AJP 2017, S. 351–362.
Weber Anina, Schweizerisches Wahlrecht und die Garantie der politischen Rechte, Eine Untersuchung ausgewählter praktischer Probleme mit Schwerpunkt Proporzwahlen und ihre Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung, Zürich 2016.