I. Champ d'application

1 L'art. 11 a pour but d'ancrer le principe de la punissabilité de la tentative et de la participation en ce qui concerne les éléments constitutifs définis dans la Convention. L'al. 1 part du principe que la participation intentionnelle à une infraction intentionnelle au sens des art. 2 à 10 est punissable et sanctionnable aussi bien au sens d'une complicité que d'une instigation.

2 L'al. 2 limite déjà la punissabilité des tentatives aux art. 3-5, 7, 8 et 9, al. 1, let. a et c de la convention. Cette limitation de la punissabilité des tentatives aux infractions énumérées peut être mise en œuvre par les Parties de manière à ce que la punissabilité des tentatives soit écartée dans son ensemble ou en partie (al. 3).

3 La Suisse n'a pas fait usage de la possibilité de limitation prévue à l'al. 3 et prévoit donc une punissabilité de la tentative par le biais d'un rattachement à la partie générale du code pénal.

II. Punissabilité de la participation (art. 11, al. 1)

4 L'art. 11 al. 1 prévoit une punissabilité de la participation pour les art. 2 à 10. Contrairement à la partie générale du code pénal (qui contient les articles 24 et 25 CP), aucune distinction n'est faite entre l'incitation et la complicité. Comme la mise en œuvre de l'al. 1 s'est faite directement par le biais des dispositions de la partie générale du code pénal, l'aménagement qui y a été fait, par exemple en ce qui concerne la punissabilité des tentatives (art. 24, al. 2, CP), a également des effets dans le champ d'application de la convention ou sur la mise en œuvre correspondante. Il n'existe pas de conditions objectives allant au-delà des articles 24 et 25 CP et la mise en œuvre par le biais de ces articles est donc également congruente.

5 La double intention de participer prévue à l'al. 2 en ce qui concerne l'acte de participation et l'acte principal est également exigée par les dispositions de la partie générale, de sorte qu'aucun complément n'était nécessaire ici.

6 Il convient de mentionner le complément apporté à la norme pénale de l'art. 143bis CP. Pour les détails, nous renvoyons au commentaire correspondant de l'art. 6. En ce qui concerne la question de la participation et de la tentative, il convient de souligner que même après le complément apporté à l'art. 143bis CP, la tentative de complicité et l'aide à une infraction principale qui n'a pas (encore) été tentée restent impunies.

III. Punissabilité des tentatives (art. 11, al. 2 et al. 3)

7 L'al. 2 prévoit l'obligation d'étendre la punissabilité des tentatives aux dispositions mentionnées. Aucun critère objectif n'est mentionné à cet égard, pas plus qu'une punissabilité générale des tentatives n'est prévue. Ce dernier point s'explique notamment par le fait que les systèmes juridiques de certaines parties contractantes ne prévoient pas de sanction générale, mais une sanction échelonnée en cas de tentative. La réglementation adoptée promet donc une option de mise en œuvre qui peut être (et a été) réalisée sans bouleversement majeur des concepts juridiques fondamentaux des Etats parties.

8 La mise en œuvre de la punissabilité des tentatives a été effectuée par le biais de l'art. 22 en relation avec l'art. 10. Art. 10 al. 2 et al. 3 CP. Elle s'étend ainsi à toutes les infractions mentionnées à l'al. 2. Cela résulte du fait que leur mise en œuvre s'effectue à nouveau par le biais d'infractions de la partie spéciale du CP, qui sont elles-mêmes conçues au moins comme des délits au sens de l'art. 10 al. 2 CP.

9 Bien que l'al. 2 ne contienne aucune obligation d'étendre la punissabilité des tentatives aux dispositions non mentionnées à l'al. 2, la mise en œuvre par le biais d'articles du code pénal a pour conséquence qu'une punissabilité des tentatives est également donnée en Suisse en ce qui concerne l'art. 2, l'art. 9 dans son ensemble ainsi que l'art. 10 CCC. En particulier, en incluant les délits dans les titres (art. 251 ss CP), les délits relatifs à la protection du secret des postes et des télécommunications (art. 321ter CP) ainsi que l'article sur la pornographie (art. 197 CP), qui sont eux-mêmes conçus au moins comme des délits, une transposition a eu lieu qui entraîne une punissabilité de la tentative pour les art. 2 à 10. Il n'y a donc pas de dissonance avec la punissabilité expérimentale prévue en principe par le droit pénal suisse pour les délits et les crimes.

10 L'al. 3 prévoit la possibilité pour les Parties de renoncer en tout ou en partie à la punissabilité des tentatives. Cette disposition devrait permettre de remédier aux éventuelles difficultés de mise en œuvre des parties contractantes. La marge de manœuvre ainsi accordée pour la mise en œuvre devrait permettre, dans la mesure du possible, une ratification sans modifications fondamentales de l'ordre juridique respectif. En Suisse, cette possibilité n'a pas été et ne doit pas être utilisée, même pour des faits isolés ou des parties de faits. Cela est convaincant du point de vue du contenu, car cela n'implique pas de rupture avec la conception de la punissabilité des tentatives en Suisse. La réglementation de l'al. 3, qui doit être comprise comme une concession à la praticabilité de la mise en œuvre dans les ordres juridiques des Parties, est donc restée sans conséquence en Suisse.

Matériaux

Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Übereinkommens des Europarates über die Cyberkriminalität vom 18.6.2010, BBl 2010 4697 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2010/813/de, besucht am 17.10.2023

Europarat, Explanatory Report to the Convention on Cybercrime, Budapest 23.11.2001, abrufbar unter https://rm.coe.int/16800cce5b, besucht am 17.10.2023 (zit. Explanatory Report)