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- Art. 795b CO
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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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- Art. 72a LPD
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- Art. 2 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
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LOI SUR LES BANQUES
- I. Généralités et analyse systématique
- II. Base statutaire (al. 1)
- III. Montant de l’obligation d’apport supplémentaire (al. 2)
- IV. Responsabilité (al. 3)
- Bibliographie
- Matériaux
I. Généralités et analyse systématique
1 L'art. 795 CO offre aux sociétés à responsabilité limitée (Sàrl) la possibilité de prévoir dans leurs statuts une obligation d'apport supplémentaire pour les associés. Cette disposition discrétionnaire constitue un élément de financement interne spécifique et reflète la composante structurelle personnalisée de la Sàrl. Conjuguée au devoir de loyauté (art. 803, al. 2, CO) et à la possibilité de prestations accessoires statutaires (art. 796 CO), l’obligation d’apport supplémentaire fait partie intégrante de la coresponsabilité des associés, ancrée dans le droit des sociétés, qui est davantage mise en avant dans le droit de la SARL que dans le droit des sociétés anonymes.
2 Par rapport à la société anonyme, qui, conformément à l’art. 680, al. 1, CO, n’autorise aucune obligation financière allant au-delà de la libération du capital, l’obligation d’apport supplémentaire constitue une caractéristique distinctive de la Sàrl. La SA ne connaît ni obligation d’apport supplémentaire ni obligation de prestations accessoires ayant une fonction de financement, car une telle obligation porterait atteinte au principe structurel de l’immobilisation du capital.
A. Évolution et refonte de l’obligation d’apport supplémentaire dans le droit de la SARL
1. L’obligation d’apport supplémentaire en tant qu’instrument d’assainissement
3 En vertu de la législation en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, l’obligation d’apport supplémentaire était exclusivement conçue comme une mesure d’assainissement. Elle ne pouvait être exigée qu’en cas de perte au bilan (art. 803, al. 1, 2e phrase, aOR). Sa fonction se limitait ainsi uniquement à écarter un risque de faillite imminent. Même après la révision, l’obligation d’apport supplémentaire reste un instrument d’assainissement au sens large : elle s’applique avant l’obligation légale d’assainissement en cas de perte de capital prévue aux articles 820 et 725a CO et permet ainsi un «assainissement précoce». Concrètement, l’art. 795a, al. 2, ch. 1, CO autorise l’exigibilité d’apports supplémentaires dès lors que la somme du capital social et des réserves légales n’est plus couverte par le patrimoine de la société.
4 Avec la réforme de la Sàrl de 2008, cette fonction d’assainissement a en outre été étendue aux difficultés de trésorerie (art. 795a, al. 2, ch. 2, CO). En droit des sociétés anonymes, la loi fédérale du 19 juin 2020 (droit des sociétés anonymes), en vigueur depuis le 1er janvier 2023, a introduit l’art. 725 CO, qui prévoit à la fois une obligation de surveillance et une obligation d’agir en cas de risque d’insolvabilité et les impose au conseil d’administration. En vertu de l’art. 820 CO, ces obligations de surveillance et d’intervention s’appliquent également à la Sàrl. L’art. 795a, al. 2, ch. 2, CO précise ces obligations en mettant à la disposition de la direction un instrument réglementé par la loi permettant d’exiger des versements supplémentaires en cas de risque d’insolvabilité. Il ne s’agit toutefois pas d’un mécanisme automatique : c’est plutôt à la direction, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation entrepreneurial et dans le respect de la « business judgement rule », qu’il appartient de décider si et quand elle recourt à cet instrument.
5 Un aspect important de la réforme réside également dans le fait que l’obligation d’apport supplémentaire ne peut pas seulement être utilisée comme instrument de crise en cas de perte au bilan (art. 795a, al. 2, ch. 1, CO) ou de difficultés de trésorerie (art. 795a, al. 2, ch. 2, CO) , mais que les statuts peuvent également prévoir des dispositions plus strictes. Ils peuvent ainsi stipuler que des apports supplémentaires peuvent déjà être exigés lorsque le taux de couverture admissible est défini de manière plus stricte, par exemple en prévoyant que des apports supplémentaires puissent être exigés dès que le capital social et les réserves légales sont inférieurs au double de leur valeur. D’un point de vue dogmatique, une telle clause ne doit pas être considérée comme une modification de l’art. 795a, al. 2, ch. 1, CO – cette disposition s’applique directement en vertu de la loi et ne peut faire l’objet d’un durcissement statutaire –, mais comme un motif d’exigence autonome, défini dans les statuts, au sens du ch. 3. Elle doit donc satisfaire aux exigences de précision qui y sont énoncées. De telles dispositions font office de « système d’alerte précoce », ce qui est dans l’intérêt de la société et de ses créanciers, car la santé financière de la Sàrl doit être rétablie plus rapidement. Cette intervention anticipée visant à garantir les liquidités ou à renforcer le capital offre à la société une marge de manœuvre élargie, sans qu’il soit nécessaire de remplir les conditions strictes requises pour une augmentation de capital.
2. L’obligation d’apport supplémentaire en tant qu’instrument de financement interne
6 La réforme de la Sàrl de 2008 a entraîné un changement de paradigme fondamental : l’obligation d’apport supplémentaire a été étendue sur le plan fonctionnel et constitue depuis lors un instrument de financement interne qui sert non seulement à l’assainissement (art. 795a, al. 2, ch. 1 et 2 CO), mais aussi au renforcement actif du capital. Contrairement à une augmentation de capital au sens des articles 781 et suivants CO, l’obligation d’apport supplémentaire n’exige pas d’augmentation du capital social nominal, mais met à la disposition de la société un moyen flexible de solliciter des apports financiers supplémentaires auprès des associés – en plus de la libération du capital social –, pour autant que cela soit prévu dans les statuts.
7 C’est notamment lors de la constitution de la société ou pendant les phases de croissance que l’obligation d’apport supplémentaire permet de faire appel de manière ciblée à certains associés solvables, sans que les autres associés ne soient tenus de contribuer immédiatement dans la même mesure. Le capital social nominal reste inchangé ; toutefois, les apports supplémentaires versés – pour autant qu’ils aient été effectivement exigés et effectués – peuvent contribuer à renforcer les fonds propres économiques, par exemple par la constitution de réserves. L’obligation d’apport supplémentaire offre ainsi la possibilité de réagir de manière ciblée aux situations financières asymétriques entre les associés : certains d’entre eux peuvent apporter un capital plus important par le biais d’apports supplémentaires plus élevés, tandis que d’autres sont déchargés de cette obligation – par exemple grâce à des dispositions statutaires, des accords individuels ou l’exclusion de certaines parts sociales de cette obligation. Une telle organisation différenciée permet de tenir compte des possibilités économiques respectives des parties prenantes tout en mobilisant les capitaux dont on a urgemment besoin – que ce soit pour financer des investissements prévus, pour garantir la liquidité ou pour compléter le financement par emprunt.
B. Objet de l’obligation d’apport supplémentaire
1. Garantie de la base de responsabilité
8 L’exigence d’apports supplémentaires conformément à l’art. 795a, al. 2, ch. 1 et 2, CO vise à préserver la stabilité financière de la Sàrl en cas de crise. En obligeant les associés à mettre à disposition des fonds supplémentaires, on renforce la base de responsabilité de la société.
9 Les apports supplémentaires, exigés en cas de manque de liquidités imminent ou de pertes comptables, doivent permettre un assainissement précoce et éviter la perte de capital, voire le surendettement. L’objectif est d’assurer la pérennité de la société et d’empêcher la survenance d’une faillite. En conséquence, l’obligation d’apport supplémentaire contribue à renforcer substantiellement le patrimoine social dans les situations critiques et à atténuer à un stade précoce le risque d’insolvabilité.
2. Mettre à disposition des moyens pour l’expansion
10 L’obligation d’apport supplémentaire, en tant qu’instrument de financement interne, peut, outre son objectif de garantie du patrimoine de garantie, servir à des fins d’expansion. L’art. 795a, al. 2, ch. 3, CO autorise la demande de fonds propres supplémentaires lors de phases de stabilité économique, pour autant que cela soit nécessaire à la poursuite de l’objet social décrit dans les statuts. L’objectif d’expansion permet à la société de réagir de manière ciblée à des besoins d’investissement prévisibles, par exemple en cas de diversification des marchés ou des produits, de projets de recherche, d’acquisitions de participations ou d’extension ciblée des capacités.
3. Renforcement de la solvabilité et protection indirecte des créanciers
11 L’obligation d’apport supplémentaire n’a aucun effet direct sur les tiers, mais s’applique entre la société et ses associés : les créanciers ne peuvent pas en exiger l’exécution directe, car il s’agit d’une obligation interne fondée sur les statuts. Elle constitue un instrument statutaire permettant à la société de compenser des pertes imminentes et de stabiliser sa situation financière, de sorte que les créances puissent être honorées. En ce sens, l’obligation d’apport complémentaire a un effet préventif – non pas parce que les créanciers pourraient eux-mêmes avoir accès à ces apports complémentaires, mais parce qu’elle contribue à éviter que les créanciers ne subissent un préjudice.
12 Même si l’obligation d’apport supplémentaire est formellement limitée à la relation interne, elle peut avoir pour les associés des conséquences économiques comparables à celles d’une responsabilité externe : Que les fonds soient versés à la société en vue de leur transfert aux créanciers ou directement aux créanciers eux-mêmes, cela ne fait aucune différence sur le plan économique : dans les deux cas, l’associé supporte la perte de la société sur son patrimoine personnel. À ce titre, l’obligation d’apport complémentaire remplit une fonction préventive de protection des créanciers, même si les créanciers eux-mêmes ne sont pas directement habilités à en exiger le versement.
13 La publicité de cette obligation a également une certaine portée vis-à-vis des tiers : conformément à l’art. 73, al. 1, let. j, ORC, en cas d’obligations d’apport supplémentaire existantes, une référence à leur description détaillée dans les statuts doit être inscrite au registre du commerce. Même si ni le montant concret ni les parts sociales concernées ne ressortent de l’inscription au registre, cette mention indique que la participation est grevée d’un engagement financier supplémentaire – une circonstance qui peut tout à fait peser dans l’évaluation de la solvabilité effectuée par des tiers. En ce sens, on peut faire valoir – au-delà de la doctrine actuelle – que l’obligation statutaire d’apport supplémentaire peut avoir une incidence indirecte sur la solvabilité. Outre l’obligation d’inscription au registre du commerce (art. 73, al. 1, let. j, ORC), cette thèse est étayée par le fait que sa levée est soumise à une procédure stricte de protection des créanciers au sens de l’art. 795c CO et qu’elle peut être mise en œuvre en cas de faillite (art. 795a, al. 3, CO).
14 L’art. 795c, al. 1, CO protège les intérêts des créanciers en garantissant que la société ne puisse pas supprimer ou réduire unilatéralement les obligations d’apport supplémentaire en cas de perte au bilan. La loi empêche ainsi la société, notamment en période de faiblesse économique, de se défaire de fonds potentiellement disponibles sur lesquels les créanciers sont en droit de compter indirectement. Pour ces mécanismes de protection, le législateur s’est expressément inspiré des règles relatives à la réduction du capital prévues par le droit des sociétés anonymes (art. 795c, al. 2, en relation avec les art. 782, al. 4, et 653j ss CO) : la réduction ou la suppression de l’obligation d’apport supplémentaire présuppose une procédure constitutive. Les créanciers doivent être informés, dans la Feuille officielle suisse du commerce, qu’ils peuvent exiger des garanties lors de la déclaration de leurs créances (art. 653k, al. 1, CO) ; la demande doit être présentée dans les 30 jours suivant la publication (art. 653k, al. 2, CO). À cela s’ajoutent les comptes intermédiaires, l’attestation d’un expert-réviseur agréé confirmant que les créances des créanciers sont intégralement couvertes malgré la réduction (art. 653m, al. 1, CO), l’authentification publique de la décision (art. 653n CO) ainsi que son inscription au registre du commerce (art. 81 en relation avec l’art. 77 ORC). La procédure vise à avertir les créanciers suffisamment tôt afin qu’ils puissent exiger des garanties ou réexaminer leurs relations contractuelles avant que la modification des statuts ne prenne effet. Il en va de même pour l’art. 795b CO, qui régit le remboursement des versements supplémentaires déjà effectués : Là encore, il est exigé de manière cumulative que le montant soit couvert par des fonds propres librement disponibles et qu’un expert-réviseur agréé le confirme par écrit. Il apparaît ainsi clairement que l’obligation d’apport supplémentaire, malgré son caractère premier d’obligation interne, peut avoir un effet indirect de protection des créanciers.
C. Délimitations systématiques par rapport à des institutions apparentées
1. Délimitation par rapport à l’obligation d’apport supplémentaire en droit des coopératives
15 L’obligation d’apport supplémentaire en droit des coopératives (art. 871 CO) a pour objectif d’écarter un risque de faillite et de garantir la capacité d’assainissement de la coopérative. Elle vise spécifiquement à couvrir les pertes au bilan, c’est-à-dire un déficit structurel des fonds propres, et se distingue ainsi, sur le plan fonctionnel, de l’obligation d’apport supplémentaire de la Sàrl, qui, depuis la révision de 2008, peut également être conçue comme un instrument de financement flexible à vocation plus large. Une autre différence, jusqu’à présent peu soulignée dans la doctrine, concerne le moment de l’exigibilité : les apports supplémentaires coopératifs peuvent être exigés à tout moment, notamment en cas de faillite par l’administration de la faillite (art. 871, al. 4, CO). Le droit des SARL lie en revanche cette exigibilité à la liste exhaustive de l’art. 795a, al. 2, CO et la subordonne ainsi à une condition matérielle. L’obligation d’apport supplémentaire dans les coopératives est certes affectée à un but précis – elle ne peut servir qu’à couvrir les pertes au bilan –, mais elle est, quant à sa disponibilité dans le temps, plus souple que son équivalent dans le droit des SARL.
16 Dans une coopérative, l’obligation d’apport supplémentaire – pour autant qu’elle soit prévue par les statuts – peut obliger collectivement tous les membres à compenser les pertes existantes au bilan. Elle produit principalement un effet interne : c’est la coopérative elle-même qui est créancière des apports supplémentaires, et non les créanciers externes de la société. Néanmoins, elle déploie – tout comme l’obligation d’apport supplémentaire en droit des SARL – un effet indirect de protection des créanciers, en renforçant les fonds propres, en assurant la pérennité de la coopérative et, par là même, en garantissant le paiement des créances existantes. Outre cette fonction liée à l'assainissement, l'obligation d'apport supplémentaire dans la coopérative agit également comme un élément de solvabilité : elle renforce la confiance dans la solvabilité de la coopérative – à l'instar de la responsabilité personnelle des membres prévue aux art. 869 s. CO –, car elle signale que des fonds supplémentaires peuvent être mobilisés en cas de besoin.
17 Sur le plan structurel, l’obligation d’apport supplémentaire dans une coopérative se distingue par le fait qu’elle peut être conçue de manière tant limitée qu’illimitée. En l’absence de limitation statutaire, c’est la variante illimitée qui s’applique. En revanche, le droit des SARL ne connaît pas d’obligations d’apport supplémentaire illimitées : dans ce cas, le montant maximal des apports supplémentaires doit impérativement être fixé dans les statuts et est limité à l’engagement individuel de chaque associé. Une autre particularité de la coopérative réside dans le caractère collectif de l’obligation d’apport supplémentaire : elle s’applique à tous les membres selon la clé de répartition prévue dans les statuts ; en l’absence de disposition statutaire, la répartition s’effectue en fonction du montant des parts sociales ou, à défaut, par tête (art. 871, al. 3, CO). En revanche, l’article 871 CO n’établit pas de solidarité entre les coopérateurs ; seule la responsabilité personnelle prévue à l’article 869, alinéa 2, CO est solidaire. La SARL ne connaît pas de système de répartition comparable : dans ce cas, l’obligation d’apport supplémentaire est toujours fixée individuellement en fonction des parts sociales. En outre, l’article 871 CO permet de combiner l’obligation d’apport complémentaire avec la responsabilité personnelle prévue aux articles 869 et suivants du CO. Cette double garantie, résultant à la fois de la responsabilité solidaire et de l’obligation collective d’apport complémentaire, est spécifique à la coopérative. En droit des SARL, une telle combinaison est exclue : l’obligation d’apport complémentaire y reste toujours un instrument de financement purement statutaire, défini individuellement.
2. Distinction par rapport à la libération partielle en droit des sociétés anonymes
18 L’obligation d’apport supplémentaire est souvent considérée dans la doctrine comme l’équivalent fonctionnel d’un apport partiellement libéré. Tant dans le cas de l’obligation d’apport supplémentaire que dans celui de la libération ultérieure (art. 634b CO), la décision d’exiger le versement incombe à la direction ou au conseil d’administration. Ces deux instruments permettent en outre de remédier de manière ciblée aux situations financières asymétriques entre les associés. Dans les deux cas, le capital social nominal ou le capital-actions reste inchangé ; les versements supplémentaires effectués peuvent toutefois – pour autant qu’ils soient effectivement exigés et versés – contribuer au renforcement des fonds propres économiques.
19 Malgré ces parallèles fonctionnels, il existe des différences structurelles et juridiques considérables entre ces deux concepts : la libération ultérieure (art. 634b CO) sert à garantir la base de responsabilité en tant qu’instrument de protection des créanciers et constitue une obligation légale que l’actionnaire assume dès l’acquisition de l’action. Elle n’est pas conçue comme une mesure d’assainissement, mais concerne des fonds dus dès le départ, sans qu’il y ait – comme dans le cas des obligations d’apport supplémentaire – injection de nouveaux fonds supplémentaires destinés à couvrir des pertes ou à assurer une trésorerie de transition. Le montant non encore libéré est considéré comme une créance de la société à l’égard de l’actionnaire et doit impérativement être inscrit à l’actif en tant que poste distinct des immobilisations (art. 959a, al. 1, ch. 2, let. e, CO) . En revanche, l’obligation d’apport supplémentaire dans la Sàrl repose uniquement sur les statuts et est discrétionnaire : elle doit être prévue dans les statuts et peut être définie de manière flexible quant à son étendue, ses modalités et les motifs justifiant son exécution.
3. Distinction par rapport à la réserve de capital
20 L’obligation d’apport supplémentaire, en tant qu’instrument de financement interne, s’apparente fortement à l’institution de la réserve de capital au sens d’une augmentation de capital autorisée (art. 653s à 653v CO). Dans les deux cas, l’organe de direction – la direction ou le conseil d’administration – se voit accorder une marge de manœuvre entrepreneuriale pour apporter des fonds supplémentaires à la société dans un cadre défini au préalable dans les statuts par l’assemblée des associés ou l’assemblée générale. Une telle institution fait défaut pour la SARL : les art. 781 et suivants CO ne prévoient que l’augmentation ordinaire du capital social ; il n’existe ni « capital-bande » ni augmentation de capital autorisée. C’est précisément là que réside l’importance particulière de l’obligation d’apport supplémentaire : elle assume, dans le droit de la SARL, la fonction que remplit la « capital-bande » dans le droit des sociétés anonymes, sans pour autant déclencher les conséquences juridiques ayant une incidence sur le capital.
21 Dans le cas de la société anonyme, l’assemblée générale doit autoriser explicitement le conseil d’administration à recourir à la fourchette de capital (art. 653s, al. 1 à 3, CO), les limites supérieure et inférieure de cette fourchette, la durée de l’autorisation (cinq ans au maximum) et les autres conditions devant être fixées avec précision dans les statuts. Dans ce cadre, le conseil d’administration dispose d’une marge de manœuvre entrepreneuriale lui permettant de décider avec souplesse de la demande de fonds supplémentaires. En droit des SARL également, l’introduction statutaire d’une obligation d’apport supplémentaire confère à la direction une marge de manœuvre comparable. Elle est habilitée à exiger des associés des fonds supplémentaires dans la limite des montants maximaux et des motifs de sollicitation fixés dans les statuts. Contrairement à la fourchette de capital, cette compétence de la direction n’est toutefois pas limitée dans le temps, mais s’applique de manière permanente tant que l’obligation d’apport supplémentaire est en vigueur conformément aux statuts.
22 Sur le plan structurel, ces mécanismes présentent toutefois des différences notables : la fourchette de capital modifie le capital-actions nominal pertinent en matière de responsabilité et entraîne donc, après chaque augmentation ou réduction, une modification des statuts devant faire l’objet d’un acte authentique (art. 653u, al. 4, CO). Elle est ainsi soumise à des mécanismes de protection plus stricts en matière de droit des sociétés, notamment au droit de souscription des actionnaires (art. 652b, al. 1, CO), qui peut être limité ou supprimé dans les statuts (art. 653t, al. 1, ch. 7, CO) . À cela s’ajoute une fourchette légale impérative : les limites supérieure et inférieure de la fourchette de capital ne doivent pas dépasser, respectivement, le capital-actions inscrit au registre du commerce de plus de la moitié (art. 653s, al. 2, CO). Il existe là un parallèle remarquable avec l’art. 795, al. 2, CO : ces deux institutions accordent à l’organe de direction une marge de manœuvre entrepreneuriale, tout en la limitant par un rapport impératif, fixé par la loi, par rapport au capital existant. En revanche, les versements supplémentaires n’augmentent pas le capital social nominal et ne déclenchent pas de tels mécanismes de protection ; ils servent au financement interne ou à l’assainissement.
4. Distinction par rapport à l’augmentation de capital et à l’agio
23 Le versement d’apports complémentaires au sens de l’art. 795 CO ne constitue pas un apport au sens classique du terme et ne saurait non plus être assimilé à une augmentation de capital ou à un agio. Les associés ne reçoivent pas de parts sociales supplémentaires et la valeur nominale de la participation existante n’est pas augmentée. Les versements supplémentaires s’effectuent sans contrepartie au regard du droit des sociétés (apport en capital) et servent exclusivement à doter la société de moyens financiers. D’un point de vue comptable, ils peuvent conduire à la constitution de réserves, ce qui peut s’apparenter fonctionnellement à un agio, mais juridiquement, la distinction reste claire : il s’agit d’une obligation interne statutaire sans augmentation de capital. De même, les versements supplémentaires effectués ne peuvent être imputés aux parts sociales de la personne qui les effectue ni, de ce fait, se traduire par un pouvoir de vote supplémentaire ; cela nécessiterait une augmentation formelle de capital conformément aux articles 781 et suivants du CO. Même dans le champ d’application de l’art. 795a, al. 2, ch. 3, CO – c’est-à-dire en cas d’appel de fonds à d’autres fins prévues par les statuts –, il n’y a toujours pas de contrepartie et la prestation n’a pas d’incidence sur le capital.
24 L’obligation d’effectuer des versements supplémentaires est un instrument de financement interne spécifiquement réservé au droit des Sàrl. Elle permet à la société de recourir à des fonds supplémentaires provenant des associés en dehors d’une augmentation de capital. Ces fonds n’augmentent certes pas le capital social nominal, mais ils ont, sur le plan comptable, le même effet que les fonds propres et peuvent, par exemple, être comptabilisés comme réserves de capital. La Cour suprême du canton de Zurich l’a confirmé : si les versements supplémentaires laissent certes supposer un besoin d’assainissement ou de financement de la société, ils constituent toutefois une contribution au patrimoine social et revêtent un caractère similaire à celui des fonds propres ; il n’en résulte pas une diminution de la valeur de l’entreprise. Cela renforce ainsi la base de responsabilité dont dispose effectivement la société – c’est-à-dire cette base économique de responsabilité qui dépasse le capital social déclaré (par exemple grâce à des réserves ou à des versements supplémentaires). C’est précisément dans les phases de tension économique que l’obligation d’apport supplémentaire permet ainsi un renforcement flexible du capital, sans qu’il soit nécessaire de passer par une procédure d’augmentation de capital au sens des art. 781 et suivants du CO.
5. Distinction par rapport à la réduction de capital avec augmentation simultanée (réduction-augmentation de capital)
25 Dans les cas d’assainissement, l’exigibilité ou la réduction des versements supplémentaires peut, sur le plan fonctionnel, s’apparenter au modèle de la réduction de capital avec augmentation simultanée – également appelé « harmonica » ou « réduction du capital » – (art. 782 en liaison avec les art. 653q à 653r CO). Dans le cas d’une « coupe de capital », le capital-actions est d’abord ramené à zéro, ce qui entraîne l’extinction des droits sociaux antérieurs et la destruction des actions émises, puis reconstitué par une augmentation de capital simultanée (art. 653r, al. 1, CO). Les actionnaires existants bénéficient, lors de cette reconstitution, d’un droit de souscription qui ne peut leur être retiré (art. 653r, al. 2, CO) – contrairement à la fourchette de capital, où le droit de souscription peut être limité ou supprimé par les statuts.
26 Comme dans le cas de l’obligation d’apport supplémentaire, les associés s’engagent à apporter de nouveaux capitaux afin de réduire les dettes de la société et d’assurer sa pérennité. La réduction de capital est généralement recourue en cas de surendettement grave ou de perte totale des fonds propres et nécessite un plan d’assainissement viable. Celui-ci doit servir l’objectif de l’assainissement ; le simple fait que la société ait besoin d’être assainie ne suffit pas, à lui seul, à faire d’une réduction à zéro suivie d’une augmentation ultérieure une mesure à visée d’assainissement. Ce qui est déterminant, c’est plutôt de savoir si la mesure est de nature à éliminer effectivement le déficit et non pas simplement à l’atténuer. Le Tribunal fédéral s’est prononcé en ce sens au sujet de l’art. 732a, al. 1, aCO ; étant donné que l’art. 653r CO reprend le contenu de la disposition abrogée, il doit s’appliquer en vertu du droit en vigueur. L’obligation d’apport supplémentaire, en revanche, est conçue comme une mesure d’assainissement précoce visant à préserver et à stabiliser la structure actuelle de l’actionnariat, sans imposer de restructuration au regard du droit des sociétés. De même, avant la mise en œuvre d’une réduction de capital, les obligations d’apport supplémentaire prévues par les statuts doivent être intégralement remplies (art. 782, al. 3, CO).
27 En matière d’obligation d’apport complémentaire, l’obligation des associés découle de la base statutaire qui permet à la direction de faire valoir des fonds supplémentaires lorsque les motifs légaux de mise en demeure sont réunis. Il n’est pas nécessaire de modifier les statuts lors de la mise en demeure relative aux obligations d’apport complémentaire, car le capital social nominal reste inchangé. De même, en cas de réduction de capital accompagnée d’une augmentation simultanée, aucune modification des statuts n’est nécessaire, pour autant que le nombre et la valeur nominale des actions ainsi que le montant des apports effectués sur celles-ci restent inchangés (art. 653q, al. 3, CO). En revanche, la double décision de l’assemblée générale et la déclaration auprès de l’office du registre du commerce restent obligatoires. En revanche, les dispositions relatives à la garantie des créances, aux comptes intermédiaires, à l’attestation de révision et aux constatations du conseil d’administration ne s’appliquent justement pas lorsque le capital-actions est augmenté au moins jusqu’au montant antérieur et que le montant des apports effectués n’est pas réduit (art. 653q, al. 1, CO) ; en dehors de cette configuration – notamment en cas de réduction du capital à zéro –, les dispositions générales des art. 653k et suivants CO s’appliquent. Dans les deux cas, l’apport de capital s’effectue donc sur le plan opérationnel, sans qu’il soit nécessaire d’adapter la structure du capital au regard du droit des sociétés par voie statutaire. Des différences existent en revanche en ce qui concerne la procédure formelle ainsi que les conséquences juridiques pour les droits des associés.
6. Distinction par rapport aux prestations accessoires
28 Bien que les obligations d'apport supplémentaire, tout comme les obligations de prestations accessoires au sens de l'art. 796 CO, nécessitent également une base statutaire, il s'agit de catégories différentes sur le fond. Les obligations d'apport supplémentaire au sens de l'art. 795 CO visent exclusivement la dotation financière de la société et relèvent directement du régime des fonds propres. Elles supposent donc une prestation en espèces ou en autres valeurs patrimoniales sans contrepartie appropriée (cf. art. 796, al. 4, CO), ce qui les distingue clairement des autres contributions dans le cadre d’obligations internes à la société. En revanche, les obligations de prestations accessoires au sens de l’art. 796 CO sont avant tout de nature non financière ; elles englobent par exemple le transfert de savoir-faire ou des prestations de travail personnelles et doivent servir l’objet de la société, le maintien de son autonomie ou la préservation de la composition du cercle des associés (art. 796, al. 2, CO), et non son financement. Les apports en numéraire ne sont toutefois pas exclus : les obligations statutaires de verser de l’argent ou de fournir d’autres valeurs patrimoniales ne relèvent du régime des apports supplémentaires que si, cumulativement, aucune contrepartie appropriée n’est prévue et si l’exigence de couverture des besoins en fonds propres de la société est visée (art. 796, al. 4, CO). Si ces deux conditions sont réunies, ces obligations sont considérées, sur le fond, comme des obligations d’apport supplémentaire – indépendamment de leur qualification formelle dans les statuts – et doivent satisfaire aux exigences des art. 795 s. CO
II. Base statutaire (al. 1)
A. Exigence d’une base statutaire
29 L’introduction d’une obligation d’apport supplémentaire nécessite impérativement une base statutaire (art. 795, al. 1, CO). Les statuts doivent exprimer sans ambiguïté l’existence d’une obligation d’apport supplémentaire et en déterminer clairement l’étendue. L’obligation d’apport supplémentaire ne peut être définie que dans les limites du montant maximal autorisé par la loi conformément à l’art. 795, al. 2, CO. Jusqu’à l’entrée en vigueur de la révision du droit des sociétés anonymes le 1er janvier 2023, l’obligation d’apport supplémentaire était qualifiée de cas de contenu statutaire conditionnellement nécessaire au sens de l’art. 776a, al. 1, ch. 1, CO. La loi fédérale du 19 juin 2020 (droit des sociétés anonymes) a toutefois abrogé sans remplacement l’art. 776a CO a toutefois été abrogé sans être remplacé, car une énumération systématique des éléments statutaires minimaux – à l’instar du droit des sociétés anonymes (art. 626 CO) – n’était plus jugée nécessaire.
30 La décision d’introduire ou de modifier une obligation d’apport supplémentaire doit faire l’objet d’un acte authentique et être inscrite au registre du commerce (art. 780 CO ; art. 73, al. 1, let. j, ORC). En ce qui concerne la prise de décision, il convient de distinguer les cas selon l’art. 797 CO : si une obligation d’apport supplémentaire est introduite ou augmentée et qu’elle est imposée à tous les associés, l’unanimité est requise. Ce seuil élevé d’approbation s’applique bien que l’obligation d’apport supplémentaire soit liée à la part sociale et non à la personne. Le législateur entend garantir que les associés ne puissent être contraints a posteriori à des prestations financières supplémentaires sans avoir donné leur consentement exprès à un élargissement substantiel de leurs obligations. Si l’obligation d’apport supplémentaire n’est introduite ou augmentée que pour certaines parts sociales – par exemple lors de la création de nouvelles catégories de parts ou de la modification de catégories existantes –, l’accord des associés concernés suffit. En outre, une décision de modification des statuts est nécessaire, qui est soumise à la règle de majorité prévue à l’art. 808 CO.
31 Si une obligation d’apport supplémentaire a été introduite par les statuts, un autre aspect doit être pris en compte en cas de cession d’une part sociale concernée : Conformément à l’art. 785, al. 2, en relation avec l’art. 777a, al. 2, ch. 1, CO, le contrat de cession doit mentionner expressément l’obligation d’apport supplémentaire existante, faute de quoi le contrat de cession pourrait s’avérer nul. Cette mention n’est superflue que si l’acquéreur est déjà associé (art. 785, al. 2, in fine, CO) ; il en va de même pour le bon de souscription en cas d’augmentation du capital social (art. 781, al. 3, 2e phrase, CO). Par ailleurs, la société elle-même peut refuser de donner son consentement à la cession si la capacité de l'acquéreur à s'acquitter de l'obligation d'apport complémentaire est mise en doute. Dans ce cas, l’art. 786, al. 2, ch. 5, CO autorise une restriction de cession liée à la solvabilité, en vertu de laquelle le consentement à la cession peut être refusé si aucune garantie suffisante n’est fournie. La possibilité d’inscrire de telles clauses dans les statuts montre que le législateur souhaite délibérément garantir la capacité à effectuer des versements supplémentaires même lors de l’acquisition d’une part sociale concernée. Il est donc recommandé d’envisager, dès l’introduction d’obligations de versements supplémentaires, l’insertion d’une clause de solvabilité correspondante, afin de garantir le bon fonctionnement de cet instrument même en cas de changement d’associé.
B. Règles relatives à l’exigibilité et affectation statutaire
32 Les statuts ne doivent pas nécessairement préciser en détail les conditions dans lesquelles des versements supplémentaires peuvent être exigés. Les cas visés à l’art. 795a, al. 2, ch. 1 (perte de capital) et ch. 2 (problème de liquidités) s’appliquent directement en vertu de la loi et ne nécessitent aucune description supplémentaire dans les statuts. Une obligation d’apport supplémentaire formulée de manière générale suffit à cet égard pour déclencher ces motifs d’exigibilité.
33 Il en va autrement de l’art. 795a, al. 2, ch. 3, CO. Cette disposition autorise les versements supplémentaires à d’autres fins décrites dans les statuts. Dans ce cas, la loi exige une définition claire et précise de la finalité dans les statuts. Des formulations générales ou vagues telles que « pour assurer le financement de l’entreprise » ou « pour des investissements » ne suffisent pas. Il est nécessaire de fournir une justification précise quant au fond, liée à l’objet social. En l’absence d’une telle base statutaire, une demande fondée sur le ch. 3 est irrecevable. Dans un souci de sécurité juridique et afin de distinguer ces obligations des obligations purement contractuelles, il est recommandé de définir aussi clairement que possible le champ d’application dans les statuts, en particulier si le ch. 3 doit également s’appliquer.
C. Distinction par rapport aux obligations contractuelles de couverture
34 Toutes les obligations visant à financer la société ne relèvent pas du droit des sociétés. Les obligations fondées en dehors des statuts – par exemple par une garantie, un cautionnement ou un prêt – ne sont pas considérées comme des obligations d’apport supplémentaire au sens des art. 795 et suivants CO. Il s’agit en l’occurrence d’obligations de prestation relevant du droit des obligations, qui sont soumises au Code des obligations (par exemple, art. 312 et suivants CO). Sont également admissibles les « apports supplémentaires » convenus de manière purement contractuelle, par exemple dans des pactes d’actionnaires ou des accords complémentaires – ces obligations ne sont toutefois pas soumises au régime du droit des sociétés prévu aux art. 795 et suivants CO, en particulier pas aux dispositions relatives à la mise en demeure, au montant ou au remboursement. Les statuts doivent donc indiquer clairement si l’obligation en question est une obligation d’apport supplémentaire de la société au sens de la loi. Ce n’est qu’alors que s’appliquent les dispositions du droit des SARL en matière de protection et de structure.
III. Montant de l’obligation d’apport supplémentaire (al. 2)
A. Plafond légal
35 L’art. 795, al. 2, CO stipule que le montant de l’obligation d’apport supplémentaire liée à une part sociale ne doit pas dépasser le double de la valeur nominale. La limite prévue par la loi garantit que les obligations statutaires restent prévisibles. Cette limite s’applique de manière impérative et vise à garantir que la SARL ne soit pas, de fait, transformée en société à responsabilité illimitée par le biais de dispositions statutaires. Cette limite permet également d’évaluer plus facilement la solvabilité de la société du point de vue des créanciers.
B. Lien avec la part sociale
36 L’obligation d’apport supplémentaire est en principe transférée à l’acquéreur lors de la cession de la part sociale, pour autant que les formalités (art. 785 CO) et les exigences d’autorisation prévues par le droit des sociétés (art. 786 CO) soient respectées. Le contrat de cession doit mentionner l’obligation d’apport supplémentaire (art. 785, al. 2, en liaison avec l’art. 777a, al. 2, ch. 1, CO), car celle-ci peut avoir des conséquences importantes pour l’acquéreur ; cette mention n'est superflue que si celle-ci est déjà associée (art. 785, al. 2, in fine, CO).
37 Le montant de l'obligation d'apport supplémentaire doit être fixé individuellement en fonction des parts sociales – des montants forfaitaires ou des sommes globales ne suffisent pas. Sont admissibles des montants fixes (par ex. 5 000 CHF par part) ou des indications relatives (par ex. 20 % du capital social), toujours limités par le plafond légal (art. 795, al. 2, CO). Il convient de veiller en permanence à ce que la charge individuelle pesant sur une part sociale ne dépasse pas le plafond légal. Les indications forfaitaires, par exemple « obligations d’apport supplémentaire jusqu’à concurrence d’un montant total de CHF 100'000 », sont interdites si aucune affectation à des parts sociales concrètes n’est effectuée. Une telle formulation est contraire au principe de précision et entraîne la nullité de la disposition.
38 L’obligation d’apport supplémentaire peut être instaurée de manière différenciée pour des parts sociales individuelles ou certaines catégories de parts sociales. Les statuts peuvent, par exemple, prévoir des montants d’apport supplémentaire différents pour les parts sociales dotées de droits de vote particuliers ou revêtant une importance économique – pour autant que la disposition reste transparente et déterminable. Ces possibilités de différenciation illustrent la souplesse du droit des SARL, qui permet de tenir compte de la capacité financière individuelle et offre une marge de manœuvre dans un cadre clairement délimité.
C. Publicité et transparence
39 L’étendue concrète de l’obligation d’apport complémentaire n’est pas publiée au registre du commerce. Seule une référence à la description détaillée figurant dans les statuts est inscrite (art. 73, al. 1, let. j, ORC). Le montant et les modalités concrètes – et notamment les parts sociales concernées – ne ressortent que des statuts eux-mêmes. Les créanciers ne disposent donc que d’un accès indirect à l’information : ils peuvent constater l’existence d’obligations d’apport supplémentaire, mais pas leur étendue.
IV. Responsabilité (al. 3)
40 L’art. 795, al. 3, CO précise expressément qu’il n’y a pas de responsabilité solidaire des associés pour les apports supplémentaires. Chaque associée et chaque associé ne répond que des obligations liées à ses propres parts sociales. L’obligation d’apport supplémentaire fonde ainsi une responsabilité personnelle, mais liée à l’objet – comparable à une obligation réelle –, qui est rattachée à la part sociale. Une participation proportionnelle ou solidaire aux apports supplémentaires d’autres associées ou associés est exclue.
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