I. Contexte et objectif

1 L'art. 97 du Code des obligations (CO) ouvre le chapitre sur les conséquences de l'inexécution, qui comprend les art. 97 à 109 CO. Ce chapitre commence par l'art. 97 CO, qui pose le principe selon lequel un débiteur a le devoir de réparer le dommage causé par son manquement à une obligation spécifique.

2 Pour un lecteur profane ou étranger, le langage de l'art. 97 CO peut être étrange à plusieurs égards :

1. Il fait référence à « une obligation » en termes généraux, et non à une obligation contractuelle en particulier. Cela est dû au fait que le droit privé suisse est fondé sur une théorie générale du « droit des obligations », dans laquelle les contrats ne sont que l'une des trois sources d'où peuvent naître des obligations (la responsabilité délictuelle [art. 41 et suivants CO] et l'enrichissement sans cause [art. 62 CO] étant les deux autres sources). Ainsi, même si le lecteur n'y trouvera pas le mot « contrat », l'art. 97 CO et les articles 98 à 109 CO suivants s'appliquent directement et spécifiquement à toute situation de rupture de contrat, à moins que (i) les parties aient prévu un régime de responsabilité différent en cas de rupture de contrat (dans la mesure où le droit statutaire le permet), et/ou (ii) le Code des obligations (ou une convention internationale applicable telle que la CVIM) prévoie des dispositions différentes et prépondérantes lorsqu'il s'agit de types de contrats spécifiques (par exemple, contrat de vente, contrat de location, contrat d'agence, etc.) (principe dit de « Lex specialis derogat lex generalis »).

2. L'art. 97 CO traite officiellement des « conséquences de l'inexécution » de cette obligation, mais semble ensuite se concentrer sur une seule de ces conséquences potentielles, à savoir l'obligation de réparer tout dommage causé par l'inexécution. Cela ne signifie toutefois pas que l'obligation d'indemniser un dommage est le seul recours disponible en cas d'inexécution. En particulier, le droit d'un créancier de demander l'exécution d'une obligation par un débiteur défaillant est implicite dans l'art. 97 CO et largement reconnu par la jurisprudence suisse. D'autres droits sont énoncés dans les articles qui suivent l'art. 97 CO, tels que le droit de substituer l'exécution par un tiers (art. 98 CO) ou le droit de résilier le contrat (art. 107 et suivants CO).

3. L'art. 97 CO ne précise pas non plus de quel type d'« inexécution » il s'agit. Il est généralement admis que l'art. 97 CO s'applique à toutes sortes d'exécution incorrecte (ce qu'on appelle les « perturbations de l'exécution », Leistungsstörungen), y compris l'exécution tardive (ce qu'on appelle le « défaut », Verzug / Demeure, voir art. 102 et suivants CO), l'exécution incomplète, l'exécution défectueuse ou tout autre type de violation effective ou de non-respect d'obligations contractuelles spécifiques (« positive Vertragsverletzung »).

4. Un lecteur profane ou étranger peut se demander pourquoi l'art. 97(2) CO fait référence à la procédure d'exécution forcée au milieu des dispositions relatives à la rupture de contrat. La raison en est que le droit suisse prévoit un mécanisme très particulier d'exécution des dettes pécuniaires, qui permet à un créancier détenant un titre spécifique établissant une créance pécuniaire de faire valoir cette créance directement contre le débiteur par le biais de la procédure d'exécution forcée sans avoir nécessairement recours à une procédure judiciaire pour réclamer des dommages-intérêts conformément à l'art. 97 CO. La nécessité ou non de faire valoir d'abord la demande de dommages-intérêts par voie judiciaire dépendra en fin de compte du type de titre détenu par le créancier et de la question de savoir si le débiteur s'oppose à l'exécution forcée.

3 Il convient également de noter que l'art. 97 et suivants du CO ne sont pas, à quelques exceptions près traitées ci-dessous, des dispositions impératives. Les parties peuvent donc en principe déroger au régime de responsabilité prévu par ces dispositions.

4 En résumé, l'art. 97 s. CO constitue les dispositions par défaut applicables en cas de violation du contrat lorsque ni le contrat lui-même, ni le Code des obligations (ou toute convention internationale applicable), ne prévoit d'autres dispositions spécifiques applicables au contrat en question.

5 L'art. 97 s. CO ne s'applique pas directement à la violation d'obligations précontractuelles potentielles, telles que l'obligation de mener les négociations de bonne foi. La responsabilité précontractuelle, également connue sous le nom de « culpa in contrahendo », relève principalement du droit de la responsabilité civile, selon la doctrine et la jurisprudence actuellement prédominantes, bien que certaines dispositions du présent chapitre puissent être appliquées par analogie. En revanche, l'art. 97 et suivants CO s'applique généralement aux violations des obligations post-contractuelles, qui découlent du contrat et existent au-delà de sa résiliation.

II. Norme générale de responsabilité contractuelle

6 En droit suisse, la responsabilité contractuelle, entendue comme l'obligation de réparer un dommage résultant d'une mauvaise exécution du contrat, est soumise à quatre conditions de base :

1. l'inexécution d'une obligation contractuelle spécifique, c'est-à-dire une violation du contrat ;

2. un dommage ;

3. un lien de causalité entre l'inexécution et le dommage ;

4. un comportement fautif de la partie en défaut.

A. Inexécution

7 Comme mentionné ci-dessus, le concept d'« inexécution » de l'art. 97 CO englobe toutes sortes de non-conformités aux normes contractuelles. En d'autres termes, tout écart par rapport à une obligation contractuelle ou, à défaut d'obligation contractuelle spécifique, par rapport à une obligation légale applicable au contrat en question, constitue une « inexécution » au sens de l'art. 97 CO.

8 L'art. 97 CO ne fait pas non plus de distinction quant au type d'obligation qui est violée. En particulier, l'art. 97 CO ne fait pas de différence entre les « obligations principales » (Hauptpflichten / obligations principales), qui sont les obligations caractéristiques d'un contrat spécifique (par exemple, la livraison d'un objet par rapport au paiement de son prix dans un contrat de vente, ou le transfert d'argent par rapport au paiement d'intérêts dans un contrat de prêt), et les « obligations accessoires » (Nebenpflichten / obligations secondaires) qui entourent les obligations principales, telles que l'obligation d'exclusivité, de non-concurrence, de confidentialité, etc. Il ne fait pas non plus de distinction entre les obligations qui consistent en un comportement actif (faire quelque chose) et celles qui consistent en un comportement passif (tolérer ou ne pas faire quelque chose).

9 L'art. 97 CO ne fait pas non plus de distinction entre les différents degrés de violation. Bien qu'il soit courant dans la pratique que les parties attachent des conséquences différentes à une violation en fonction de sa gravité, par exemple en cas de « violation substantielle », l'art. 97 CO ne connaît pas une telle distinction. Tous les types de défaut d'exécution sont traités de la même manière dès le départ. Toutefois, lorsqu'un débiteur est mis en demeure de son inexécution et refuse d'y remédier dans le délai contractuel ou légal (ce que l'on appelle « défaut du débiteur », Verzug / Demeure), le créancier dispose d'un plus large éventail de recours, y compris le droit de résiliation et/ou de dommages-intérêts supplémentaires (voir art. 102 et suivants).

10 En outre, au stade de la détermination de l'existence d'une inexécution, les causes réelles de cette inexécution sont sans importance. Il n'y a que deux exceptions à ce principe :

1. Impossibilité initiale et totale : Lorsque l'exécution d'une obligation était objectivement et totalement impossible dès le début, c'est-à-dire dès la conclusion du contrat, l'obligation elle-même est nulle ab initio en vertu de l'article 20 CO et aucune exécution n'est due. Lorsque l'exécution devient impossible seulement après la conclusion du contrat, l'art. 20 CO ne s'applique pas. En revanche, lorsque l'événement à l'origine de l'impossibilité d'exécuter survient après la conclusion du contrat et échappe à l'influence du débiteur, l'art. 119(1) CO prévoit que l'obligation concernée s'éteint, ce qui signifie que le débiteur est libéré de l'obligation d'exécuter et doit restituer ce qu'il a déjà reçu (art. 119(2) CO). Ainsi, l'art. 119 CO traite de ce que l'on appelle communément la « force majeure », même si l'art. 119 CO ne donne pas de définition spécifique de celle-ci et se concentre plutôt sur le résultat : l'impossibilité objective d'exécuter en raison de facteurs externes. Il convient de noter que l'art. 119 CO n'est pas une loi impérative, et les parties peuvent donc déroger à cette règle dans leur contrat en attribuant des risques spécifiques à une partie indépendamment de l'influence de cette dernière sur la réalisation de ce risque (art. 119(3) CO). Veuillez vous référer au commentaire de l'art. 119 CO pour plus de détails sur le mécanisme de l'impossibilité subséquente en droit suisse. Lorsque ni l'art. 20 CO ni l'art. 119 CO ne s'appliquent, une impossibilité d'exécution sera traitée comme un cas d'inexécution en vertu de l'art. 97 CO.

2. Clause Rebus Sic Stantibus : Lorsque la situation initiale et l'équilibre des intérêts sous-jacents au contrat ont changé de manière imprévue et dans une mesure telle que l'exécution d'une certaine obligation est devenue insupportable pour le débiteur et que l'insistance du créancier sur cette exécution créerait un déséquilibre abusif entre les deux prestations, un débiteur peut être dispensé de son obligation d'exécution. Les exigences de la Clausula Rebus sont plus strictes que la doctrine de l'imprévision en droit anglais et exigent que le débiteur demande d'abord une renégociation du contrat et, en cas de refus du créancier, qu'il fasse modifier le contrat par les tribunaux. La Clausula Rebus ne donne pas au débiteur le droit de refuser directement d'exécuter ses obligations.

11 Ainsi, lorsque les parties à un contrat souhaitent créer des exceptions à l'obligation d'exécuter certaines obligations en cas de force majeure ou de difficultés exceptionnelles, elles doivent prévoir des dispositions pertinentes dans leur contrat et accorder une attention particulière à la définition de ces concepts et de leurs conséquences.

12 En résumé, tous les types de manquements à tout type d'obligation contractuelle, qu'ils découlent du contrat ou de la loi, sont considérés comme des « inexécution » au sens de l'art. 97 CO, quelle que soit la raison de cette inexécution. Des exceptions à cette définition large de l'inexécution sont possibles, mais doivent être prévues par les parties dans leur contrat et sont soumises à certaines limitations légales (voir ci-dessous l'art. 100 CO).

B. Un dommage

13 La définition du dommage en droit suisse est très large et englobe toute diminution involontaire du patrimoine d'une partie, qui peut prendre la forme d'une réduction effective de la valeur nette de ses actifs ou d'une augmentation de ses dettes. Cette diminution de l'actif ou augmentation du passif est mesurée par la différence entre la situation de l'actif et du passif qui aurait existé sans la violation par rapport à leur situation avec la violation (ce que l'on appelle la « théorie de la différence » ; Differenztheorie).

14 Ainsi, bien que la définition du dommage soit assez large, elle se concentre sur les dommages de nature financière. D'autres types de préjudices qui ne se traduisent pas par une valeur monétaire claire, tels que le préjudice moral, l'atteinte à la réputation ou la perte d'une chance, ne sont généralement pas considérés comme des dommages en droit suisse et ne peuvent donc pas être indemnisés.

Selon la règle générale relative à la charge de la preuve (art. 8 du Code civil et art. 42 du CO), il incombe à la partie qui allègue un dommage de prouver (i) l'existence d'un tel dommage, ainsi que (ii) son ampleur (c'est-à-dire sa quantification).

15 À cet égard, le droit suisse présente les particularités suivantes :

1. En règle générale, en droit suisse, tous les types de dommages sont indemnisables, pour autant qu'ils relèvent de la définition du dommage ci-dessus. En particulier, le droit suisse ne limite pas le caractère indemnisable d'un dommage en fonction de sa catégorisation en dommage direct ou indirect, ou en dommage consécutif. Ces types de dommages relèvent également de la définition générale du dommage, et leur caractère indemnisable dépendra de l'existence d'un lien de causalité adéquat avec la violation pour qu'ils soient indemnisables (voir ci-dessous la section 2.3).

2. Le dommage réel constitue le plafond de l'indemnisation potentielle. En d'autres termes, le montant de l'indemnisation due ne peut excéder la valeur réelle du dommage subi. En particulier, le droit suisse ne reconnaît pas la notion de « dommages-intérêts punitifs » telle qu'elle est connue dans certaines juridictions de common law. Le droit suisse permet néanmoins aux parties de prévoir des « clauses pénales » contractuelles (Vertragsstrafe / Clause pénale), qui visent à accroître la pression sur une partie pour qu'elle s'exécute en prévoyant une pénalité forfaitaire en cas de violation, libérant ainsi le créancier de la charge de prouver tout dommage. Ces clauses doivent toutefois être prévues avant tout dommage et peuvent être réduites par le juge dans certaines circonstances, de sorte que leur nature et leur finalité sont tout à fait distinctes du concept de « dommages-intérêts punitifs » de la common law (voir art. 163 CO).

L'art. 97 CO n'empêche pas non plus les parties de limiter contractuellement le type de dommages-intérêts ou de fixer un montant de dommages-intérêts inférieur ou différent du dommage réel subi (ce que l'on appelle les « sommes convenues » ou « dommages-intérêts liquidés »). Toutefois, cela constitue une limitation du régime de responsabilité standard établi par l'art. 97 CO et est donc soumis aux restrictions prévues à l'art. 100 CO, qui seront traitées ci-dessous.

3. Le fait que la définition du dommage soit large ne signifie pas qu'une partie peut demander toutes sortes de dommages en même temps. En vertu de l'art. 97 CO, une distinction générale est faite entre le « dommage positif » ou « intérêt à l'exécution » (positives Vertragsinteresse, Erfüllungsinteresse / dommage positif) et le « dommage négatif » ou « intérêt à la confiance » (negatives Vertragsinteresse, Nichterfüllungsinteresse / dommage négatif).

• L'intérêt de performance représente la valeur totale du contrat correctement exécuté. Ici, l'indemnisation vise à mettre le créancier dans la situation dans laquelle il se serait trouvé si le contrat avait été pleinement et correctement exécuté. Le dommage est donc la différence entre l'état des actifs et des passifs du créancier dans le scénario de violation et ce qu'aurait été cet état si le contrat avait été correctement exécuté. Cela inclut principalement le manque à gagner (lucrum cessans), mais peut également comprendre tous les coûts que le créancier engage en raison de l'exécution incorrecte (damnum emergens), tels que les coûts supplémentaires de stockage des marchandises, les coûts d'inspection, les coûts de réparation, les coûts de destruction, les coûts d'un rappel de produit, les pénalités ou les dommages-intérêts dus par le créancier à ses propres clients en cas de retard de livraison, etc.

• Les intérêts de confiance représentent les coûts et les pertes réels découlant de l'exécution incorrecte du contrat. Ici, l'indemnisation vise à replacer le créancier dans la situation où il se serait trouvé si le contrat n'avait jamais été conclu. Le dommage est donc la différence entre la situation du créancier dans le scénario de la violation et sa situation avant la conclusion du contrat.

En droit suisse, il n'est pas possible de réclamer à la fois l'intérêt à l'exécution et l'intérêt à la confiance ; le créancier ne peut réclamer qu'un seul de ces deux types de dommages-intérêts. Tant que le contrat est en vigueur, le créancier ne peut demander que l'intérêt de performance. Si le créancier décide de résilier le contrat, il ne peut alors réclamer que l'intérêt de confiance (art. 107-109 CO).Il est donc essentiel pour un créancier d'évaluer soigneusement le pour et le contre d'une demande d'intérêt de performance par rapport à une demande d'intérêt de confiance avant d'exercer les recours spécifiques prévus par l'art. 107 et suivants du CO.

C. Un lien de causalité

16 Alors que certains systèmes juridiques exigent qu'un dommage soit « prévisible » ou font la distinction entre les dommages directs et indirects ou consécutifs, le droit suisse se réfère au concept de « lien de causalité » (Kausalzusammenhang / lien de causalité). Pour qu'un dommage soit soumis à une obligation d'indemnisation, la violation et les demandes de dommages-intérêts doivent être dans une relation de « cause à effet », qui est évaluée sous deux angles distincts :

1. Il doit exister un lien de causalité naturel (natürlicher Kausalzusammenhang / lien de causalité naturelle) : le comportement en cause, qui constitue la violation du contrat, doit être la condition sine qua non du dommage. En d'autres termes, sans la violation, aucun dommage ne se serait produit.

Exemple : une entreprise pharmaceutique a utilisé un ingrédient incorrect lors de la fabrication d'un médicament. En conséquence, des patients sont tombés malades et le vendeur a dû rappeler le médicament et indemniser ses distributeurs et les patients. Si le fabricant avait utilisé le bon ingrédient, le patient n'aurait pas été malade et aucun rappel ou indemnisation n'aurait été nécessaire.

2. Ce lien de causalité naturel doit également être suffisant (adäquater Kausalzusammenhang / lien de causalité adéquat) : cela signifie qu'en plus d'être la cause naturelle du dommage, « le comportement fautif doit avoir été, selon le cours normal des choses et l'expérience de la vie, susceptible de produire un effet du type de celui qui s'est produit, de sorte que la probabilité de survenance de ce résultat semble avoir été généralement accrue par le comportement fautif ». Bien que conçu différemment, le critère de causalité adéquate en droit suisse n'est pas si différent, dans la pratique, du critère de « prévisibilité » appliqué en vertu de la CVIM ou d'autres lois.

Exemple : Selon les connaissances et l'expérience communes, il fallait s'attendre à ce que l'utilisation d'un mauvais ingrédient dans le médicament rende les patients malades et nécessite ainsi un rappel du produit.

Lorsque le comportement fautif consiste en une omission, le critère de causalité doit être adapté. La question pertinente est alors de savoir si, selon le cours normal des choses et l'expérience de la vie, le résultat dommageable aurait pu être évité si la partie concernée avait agi de la manière requise (ce que l'on appelle le « lien de causalité hypothétique »).

D. Une faute

17 Pour engager la responsabilité en dommages-intérêts en vertu de l'art. 97 CO, une violation du contrat ne suffit pas à elle seule. La violation doit résulter d'un comportement fautif du débiteur. Cependant, l'art. 97 CO établit une présomption de faute. En d'autres termes, le créancier doit seulement prouver qu'une violation a eu lieu. Cette violation est alors présumée être le résultat d'un comportement fautif et il incombe au débiteur de démontrer qu'aucune faute ne lui est imputable dans la commission de la violation (ce que l'on appelle la « preuve d'exonération », Exkulpationsbeweis / Preuve exculpatoire).

18 Il s'agit d'une différence majeure par rapport au critère de responsabilité des contrats de vente internationaux en vertu de la CVIM, où la faute n'est pas une condition de la responsabilité pour rupture de contrat.

19 La notion de faute est ensuite abordée plus en détail à l'article 99 CO.

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