I. Genèse

1 Compte tenu de l'importance historique que revêt la garantie de la propriété dans les luttes constitutionnelles et dans la philosophie des droits fondamentaux, son absence dans les documents constitutionnels de l'État fédéral moderne est frappante. Ni la Constitution fédérale de 1848 ni celle de 1874 ne contenaient de garantie de la propriété. Cela ne signifie toutefois pas que la propriété n'était pas protégée par les droits fondamentaux avant l'inscription de la garantie de la propriété dans la Constitution (voir n. 2). La propriété était protégée dans toutes les constitutions cantonales. Le libellé de ces garanties différait certes, mais à partir de 1948, le Tribunal fédéral a toutefois estimé que leur contenu protecteur était identique. À cela s'ajoutait une protection implicite de la propriété par l'art. 23 de la Constitution fédérale de 1874. Celui-ci prévoyait la possibilité d'expropriation en cas d'intérêt public prépondérant, mais moyennant une indemnisation intégrale.

2 À partir de 1961, le Tribunal fédéral a reconnu la garantie de la propriété comme un droit fondamental non écrit. En 1969, la garantie de la propriété a finalement été inscrite dans la Constitution fédérale (art. 22^ter aCst.). La même révision a également attribué à la Confédération la compétence de principe en matière d'aménagement du territoire (art. 22^quater aCst.). La garantie de la propriété, telle qu'elle est apparue pour la première fois explicitement dans la Constitution, est donc un contrepoids et une compensation au rôle de l'autorité publique, qui s'est rapidement renforcé à l'époque, en matière d'utilisation, en particulier de constructibilité, du sol. Le Conseil fédéral a jugé utile de faire précéder la compétence fondamentale en matière d'aménagement du territoire d'une garantie explicite de la propriété afin de « dissiper les craintes que les nouvelles compétences fédérales ne portent atteinte au principe de la propriété privée ou ne le restreignent indûment ». Cela n'a toutefois rien changé au fait que c'est dans le domaine de la gestion de l'environnement et de l'aménagement du territoire que les atteintes à la garantie de la propriété sont les plus susceptibles de se produire.

3 La Constitution fédérale de 1999 a repris la garantie de la propriété ainsi créée à l'art. 26 Cst. avec quelques modifications rédactionnelles seulement. Lors des délibérations parlementaires, il a été demandé que la « fonction sociale » de la propriété soit également prévue en Suisse, comme le fait la garantie de la propriété dans la Loi fondamentale allemande. Le Conseil national a toutefois rejeté cette proposition. Il ne faut pas surestimer l'importance d'une mention explicite de la fonction sociale de la propriété. La question n'est pas de savoir si la propriété peut faire l'objet d'une obligation sociale, mais si cette obligation découle du droit fondamental lui-même, c'est-à-dire si elle est inhérente au droit fondamental, ou si elle peut être déduite du contexte du droit fondamental (cf. à ce sujet les théories de la propriété, ci-après, n. 37). Ce contexte comprend les missions et les objectifs de la Constitution, qui peuvent être concrétisés par le législateur dans l'intérêt public et qui peuvent imposer des obligations à la propriété. Les conseils ont également discuté du remplacement de l'indemnisation intégrale en cas d'expropriation par une indemnisation « équitable ». Cette modification a également été rejetée. La proposition d'indemniser intégralement les expropriations, mais d'indemniser « équitablement » les atteintes à la propriété qui n'atteignent pas le seuil d'expropriation a également été discutée. Cette proposition a d'abord été approuvée à la majorité au Conseil national. Elle a toutefois été rejetée au Conseil des États, car elle aurait dépassé le « mandat de mise à niveau » de la nouvelle Constitution fédérale.

4 La teneur normative de la garantie de la propriété n'a donc pas changé avec la révision totale de la Constitution fédérale ; l'ancienne jurisprudence et doctrine restent déterminantes.

II. Contexte

5 En tant que notion normative, la propriété est « étroitement liée aux principes d'équité, de liberté et de dignité ». Tout comme la souveraineté pour les États, la propriété individuelle revêt la qualité supposée de l'absolu, de l'exclusivité, de la domination totale sur les biens. Elle est donc l'idéal d'une perfection et d'une clarté tant recherchées en matière de relations matérielles. La position de l'individu et la répartition des biens dans la société sont fortement déterminées par les décisions que celle-ci prend en matière de propriété.

A. Forte composante institutionnelle

6 La garantie de la propriété présente une forte composante institutionnelle. Elle protège non seulement les droits individuels, mais aussi l'institution sociale de la propriété privée. Elle incarne ainsi un choix fondamental de la société en faveur d'une répartition décentralisée des droits d'action (ou en tout cas contre leur concentration entre les mains des pouvoirs publics). La garantie de la propriété partage avec la liberté économique, qui complète l'institution de la propriété privée par celle de la concurrence, la particularité d'une forte composante institutionnelle. Ces deux institutions, qui constituent le fondement d'une économie de marché, sont complétées par les principes de l'ordre économique (art. 94 Cst.), qui imposent à leur tour à l'État une attitude de réserve à l'égard de cette économie de marché.

7 Si la propriété est importante pour l'organisation de la société, elle semble encore plus essentielle à l'épanouissement de la personnalité pour beaucoup. La propriété et la garantie de la propriété ont (dans le meilleur des cas) une fonction libératrice. Elles visent à protéger un « coin de monde » (en premier lieu contre l'État) dans lequel un épanouissement individuel sûr est possible. Cela implique notamment que seule la propriété considérée comme précieuse par la société ou par le marché au sens économique peut être protégée. L'image d'un « coin de paradis » présente toutefois une similitude dangereuse avec la conception de la propriété comme « sphère libre de toute autorité étatique ». Cette conception occulte précisément le rôle central des pouvoirs publics dans la création, la reconnaissance et la protection de la propriété, et donc aussi le rôle proactif qu'ils doivent jouer pour permettre l'existence d'une telle sphère de liberté.

8 Une manière courante d'aborder la complexité de la propriété en tant que concept et institution juridique consiste à réduire d'abord la propriété à son aspect partiel de propriété matérielle et à la formuler de manière absolue, à savoir comme la domination sans restriction sur une chose à l'exclusion de tous les autres. Cet aspect partiel repose essentiellement sur le fait que les droits découlant de la propriété matérielle s'appliquent à tous les autres (« erga omnes »). Dans un deuxième temps, on introduit les compromis que toute société doit accepter en matière de maîtrise des biens. La question de savoir jusqu'où ces compromis peuvent être poussés sans que l'on puisse encore parler de propriété reste toutefois ouverte. C'est cette technique qui est utilisée à l'art. 641, al. 1, CC, qui définit la propriété en tant que droit réel. Il définit le « propriétaire » (il ne dit rien des propriétaires) comme le sujet qui peut disposer d'une chose « à sa guise ». Dans le même temps, cet alinéa précise toutefois que cela ne vaut que « dans les limites de l'ordre juridique ». Cette tension entre la liberté du propriétaire et les intérêts et les règles de la collectivité est le problème fondamental de l'institution juridique de la propriété et l'un des problèmes centraux de la garantie de la propriété.

B. Relation avec d'autres dispositions

9 Tous les droits fondamentaux ne peuvent être pleinement compris que conjointement avec tous les autres droits fondamentaux et les dispositions constitutionnelles qui définissent leurs missions. Cela vaut tout particulièrement pour la garantie de la propriété. Une raison importante de cette interdépendance est la fonction de protection préalable et « d'accompagnement » que la garantie de la propriété assure pour d'autres droits fondamentaux. Cela vaut en particulier pour la liberté économique. La garantie de la propriété protège l'existence et la valeur des facteurs de production dont l'utilisation est protégée par la liberté économique en vue de l'obtention d'un revenu. Un minimum de sécurité matérielle et d'autonomie est en outre nécessaire pour qu'un individu puisse exercer une activité politique. Georg Müller qualifie donc la propriété d'« élément complémentaire et promoteur de la liberté politique ». Les droits procéduraux fondamentaux exercent quant à eux une protection préalable et complémentaire importante pour la garantie de la propriété. Ce n'est que lorsque des procédures efficaces et équitables sont accessibles que la propriété, quelle que soit sa définition, peut être protégée efficacement.

10 Plus encore que l'objet de la protection d'autres droits fondamentaux (tels que l'art, la science et la religion, dont l'existence est également concevable en dehors d'un ordre juridique), la propriété est une construction sociale, un objet de protection qui ne peut exister en dehors de l'ordre juridique ou le précéder, mais qui est créé par celui-ci. Un problème central de la garantie de la propriété est donc qu'elle doit protéger contre l'emprise du droit ce qui ne peut naître que de l'ordre juridique (cf. ci-dessous, n. 40).

11 En outre, la garantie de la propriété est en interaction avec une série d'autres dispositions constitutionnelles :

• La section 4 « Environnement et aménagement du territoire » (art. 73 à 80 Cst.) revêt une importance particulière dans la pratique. Elle confère une série de compétences à la Confédération et aux cantons. Celles-ci concernent pour l'essentiel les conflits liés à la rareté des ressources naturelles et de l'espace géographique et peuvent donc, dans certaines circonstances, porter fortement atteinte à la propriété.

• Il en va de même pour la compétence fédérale en matière de régulation du transport de l'énergie (art. 91 Cst.).

• L'art. 108 Cst. (encouragement à la construction et à l'accession à la propriété du logement) a un double effet sur la propriété. D'une part, il peut constituer une base pour la restriction de la propriété.

• D'autre part, il soulève la question de savoir s'il existe un mandat pour mener une véritable politique en matière de propriété, c'est-à-dire une intervention de l'État visant à permettre à de larges couches de la population d'acquérir un logement (cf. ci-après, n. 12).

• D'un point de vue économique, la protection des droits d'action (cf. n. 47) en relation avec la propriété foncière est un élément central de la garantie de la propriété. L'art. 109 Cst. (locations) est également important en tant que cadre pour la base d'intervention. Il donne à la Confédération la possibilité de restreindre la liberté des propriétaires de louer leurs biens immobiliers.

• L'art. 8, al. 4, Cst. crée un conflit potentiel avec la garantie de la propriété, car il prévoit des mesures visant à éliminer les désavantages pour les personnes handicapées. Le législateur a équilibré ce conflit en adoptant en 2002 la loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappées par les personnes handicapées (LHand).

12 La garantie de la propriété ainsi que les art. 108 (Encouragement de la construction et de l'accession à la propriété du logement) et 109 Cst. (Baux à loyer) posent les bases permettant à toute personne, dans la mesure du possible, de disposer en Suisse d'un logement convenable. La formulation « La Confédération favorise (...) l'accès à la propriété du logement et à la propriété foncière » à l'art. 108, al. 1, Cst. indique tout d'abord que la Constitution privilégie l'acquisition d'un logement en propriété par rapport à la location. Il s'agit toutefois de la seule disposition constitutionnelle qui vise à promouvoir la propriété immobilière; d'autres ordres juridiques prévoient des mesures plus poussées dans ce domaine. Dans l'avant-projet de révision totale de 1977, il existait encore un mandat explicite en faveur de la promotion de la propriété (art. 30, let. d, g et h). La Constitution fédérale de 1999 ne contient en revanche plus que cette allusion à une politique de la propriété. Cela montre que l'idée selon laquelle l'État aurait, outre la garantie de la propriété déjà acquise, le devoir de faciliter l'acquisition de la propriété, n'est guère développée dans l'ordre constitutionnel suisse. Selon cette conception, l'État n'a pas à mener une « politique de la propriété ».

13 La Confédération et les cantons disposent de lois spécifiques en matière d'expropriation. Elles constituent généralement la base légale de l'expropriation formelle de terrains. D'autres lois peuvent toutefois également servir de base à des expropriations formelles.

14 Contrairement à la plupart des autres libertés fondamentales, le droit international joue un rôle secondaire dans la protection de la garantie de la propriété. Cela s'explique notamment par le fait que la Suisse n'a pas ratifié le premier protocole additionnel à la CEDH, dont l'article 1er garantit la propriété. De l'avis général, cette garantie va toutefois moins loin que l'art. 26 Cst. Néanmoins, la CEDH déploie un certain effet protecteur de la propriété, notamment par le droit à un procès équitable prévu à son art. 6. Celui-ci garantit à toute personne, « en cas de litige en matière de ses droits de la vie privée ou de ses obligations et droits civils, ou en cas de litige portant de l'accusation d'une infraction pénale, le droit à un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ». En cas d'atteinte à la propriété ou de privation de celle-ci, la CEDH garantit ainsi l'accès à un tribunal lorsque le droit procédural national ne le prévoit pas. La CEDH peut également protéger la propriété par le biais de son interdiction accessoire de discrimination (art. 14 CEDH), par exemple lorsque le droit à des prestations futures est discriminatoire, comme c'était le cas en Suisse à l'égard des veufs.

III. Contenu de la garantie de la propriété (al. 1)

A. Titulaire de la garantie de la propriété

15 Contrairement à d'autres droits fondamentaux, dont la garantie est introduite par les termes « toute personne » (art. 9 Cst.) ou « tout être humain » (art. 10 Cst.), la garantie de la propriété est simplement « assurée ». Elle s'applique en principe à toutes les personnes physiques et morales.

1. Exclusion de certaines personnes physiques de la qualité de titulaire de droits ?

16 La doctrine défend deux points de vue différents quant à la question de savoir si l'exclusion de l'acquisition de la propriété constitue une restriction de la garantie de la propriété ou une exclusion partielle de la titularité de la garantie de la propriété. Cette question est pertinente dans le contexte de la propriété foncière, dont l'acquisition est soumise à autorisation pour certains groupes de personnes dans certaines circonstances. L'exemple le plus important dans la pratique se trouve à l'art. 2 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE), également connue sous le nom de « Lex Koller ». Un autre exemple est l'autorisation préalable requise pour l'acquisition d'une exploitation agricole par des personnes qui ne sont pas considérées comme exploitants à leur propre compte (art. 6 en relation avec l'art. 61 al. 1 et l'art. 63 al. 1 let. a de la loi fédérale sur le droit foncier rural, LDFR).

17 Deux raisons militent toutefois en faveur de l'inclusion de ces personnes dans le champ de protection personnel de la garantie de la propriété et contre le traitement des obstacles correspondants comme des restrictions à cette garantie. La première raison est qu'il ne s'agit que d'une restriction partielle de la protection des droits fondamentaux. Dans cette mesure, il est trompeur de dire que ces personnes ne sont pas titulaires du droit fondamental. La deuxième raison est l'obligation de justification qui incombe à l'État en cas de restriction des droits fondamentaux : si la restriction du droit fondamental n'est pas traitée comme une limitation, mais comme une exclusion d'un droit fondamental, l'État est déchargé de manière problématique de cette obligation de justification.

2. La collectivité publique en tant que titulaire de droits fondamentaux

18 Le Tribunal fédéral suit une jurisprudence constante selon laquelle une collectivité publique peut également invoquer un droit destiné aux particuliers lorsqu'elle est concernée comme un particulier. Cela vaut en particulier lorsque la collectivité publique est concernée dans ses intérêts patrimoniaux. Dans la doctrine, cela signifie que les collectivités publiques peuvent également invoquer la garantie de la propriété lorsqu'elles sont concernées comme des particuliers. Les cas dans lesquels cela s'applique sont moins clairs. Cela est certainement le cas lorsque la collectivité est touchée dans son patrimoine financier (c'est-à-dire dans le patrimoine qu'elle possède en raison de sa valeur monétaire) et non dans son patrimoine administratif (c'est-à-dire dans le patrimoine qu'elle possède en raison de sa valeur d'usage). Toutefois, certains auteurs considèrent que les collectivités publiques sont également titulaires de droits fondamentaux pour les biens du patrimoine administratif et d'usage public (les biens qui, conformément à leur destination, peuvent être utilisés par des particuliers) ; la condition préalable est que la collectivité publique ne soit pas concernée dans l'exercice de sa mission publique, mais en tant que propriétaire. Ce point de vue mérite d'être approuvé. Il n'est pas compréhensible que la collectivité publique, en tant que propriétaire, soit moins bien protégée que les particuliers. Lorsque les collectivités publiques se trouvent dans une situation particulière ou assument une responsabilité particulière (par exemple à l'égard de tâches publiques remplies par une autre collectivité publique ou à l'égard des droits fondamentaux des particuliers), il est possible de mieux tenir compte de cette situation en l'intégrant de manière appropriée dans l'examen des conditions d'intervention plutôt qu'en excluant totalement les pouvoirs publics de la titularisation des droits fondamentaux.

19 Sur la base de ces considérations, il est donc judicieux que les entreprises publiques de droit privé puissent également invoquer la garantie de la propriété, même si le Tribunal fédéral a laissé cette question ouverte jusqu'à présent. La position particulière des entreprises publiques en matière de concurrence peut également être mieux prise en compte si elle est examinée dans le cadre d'une pesée des intérêts plutôt que si ces entreprises se voient refuser la qualité de titulaire de droits fondamentaux.

B. Dimensions de la garantie de la propriété

20 Plus que d'autres libertés fondamentales, la garantie de la propriété est généralement subdivisée en différentes dimensions de son champ de protection, typiquement en garantie d'existence, garantie de valeur et garantie institutionnelle. La garantie d'existence protège tout d'abord l'étendue ou l'existence même de la propriété (n. 21 s.). La garantie de la valeur (ou « garantie du patrimoine ») est une particularité de la garantie de la propriété. Elle s'ajoute à la garantie de l'existence et peut, dans certaines circonstances, la remplacer (n. 23 ss.). La garantie institutionnelle protège l'institution de la propriété dans la société et le choix fondamental d'un ordre économique fondé sur la propriété (n. 27 ss). Ces trois éléments se soutiennent et se complètent mutuellement. Il est donc artificiel de supposer que tous les aspects de la garantie de la propriété doivent pouvoir être attribués exclusivement à l'une de ces trois dimensions.

1. Garantie de l'existence

21 La garantie de l'existence protège l'existence de la propriété d'un sujet de droit, c'est-à-dire l'existence de la somme des droits patrimoniaux d'une personne (cf. à ce sujet ci-dessous, n. 48 ss) contre des atteintes injustifiées. Cette protection n'est pas absolue. Les atteintes sont admissibles aux conditions prévues à l'art. 36 Cst. et, en outre, aux conditions de la garantie de la valeur énoncées à l'art. 26, al. 2, Cst. L'effet protecteur de la garantie de la durée du droit consiste donc à relever le seuil des atteintes et à les subordonner à certains mécanismes de justification.

22 Il convient de distinguer la garantie de la durée du droit de la garantie des droits acquis. La garantie des droits acquis joue un rôle important dans le droit de la construction et de l'aménagement du territoire et garantit la possibilité de continuer à utiliser des constructions existantes ou de les transformer ou de les démolir malgré une modification de la situation juridique. Son effet protecteur s'adresse en premier lieu au législateur, qui doit introduire les nouvelles dispositions de manière « douce » et prévoir des délais transitoires et des exceptions. Initialement développée dans la jurisprudence, la garantie des droits acquis a également été intégrée dans la loi (cf. art. 24c et art. 37a LAT). Contrairement à la garantie des droits en existence, elle ne protège pas l'existence de droits patrimoniaux, mais le maintien, pendant un certain temps ou dans certaines circonstances, de droits qui, selon la nouvelle situation juridique, n'existent plus. Son rapport avec la garantie de la propriété n'est pas tout à fait clair. En tout état de cause, elle ne découle pas exclusivement de la garantie de la propriété, mais aussi de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.). Toutefois, comme la garantie des droits acquis protège des droits patrimoniaux, à savoir la possibilité d'exercer des activités économiquement intéressantes qui ne seraient plus possibles en vertu du nouveau droit, elle fait également partie intégrante de la garantie de la propriété (cf. ci-dessous, n. 47 ss).

2. Garantie de la valeur

23 Si l'on peut légalement porter atteinte à l'existence de la propriété et que les conditions d'une expropriation formelle ou matérielle sont en outre réunies (pour ces notions, voir ci-après, n. 77), « la garantie de l'existence se transforme » (« se transforme ») en garantie de la valeur, ou « se fond » en une garantie de la valeur.

24 Contrairement à l'impression que donne la formulation de l'art. 26, al. 2, Cst., la garantie de valeur ne s'applique qu'à une fraction des atteintes à la propriété protégée par les droits fondamentaux. La condition préalable est soit une expropriation formelle, soit une restriction de la propriété d'une intensité telle qu'elle équivaut à une expropriation formelle (voir ci-dessous, n. 126). La plupart des restrictions à la propriété, qu'elles résultent de la législation ou de l'application du droit, doivent être acceptées sans indemnisation. La garantie de l'état actuel et les conditions d'intervention qui en découlent sont donc d'autant plus importantes.

25 Outre l'art. 26, al. 2, Cst., la garantie de la valeur est également inscrite dans diverses lois fédérales et cantonales, notamment à l'art. 16 Ldét et à l'art. 5, al. 2, de la loi sur l'aménagement du territoire (LAT).

26 La garantie de la valeur renforce-t-elle ou affaiblit-elle la garantie de la propriété ? On pourrait faire valoir que la garantie de la valeur affaiblit la protection offerte par d'autres libertés fondamentales, car l'État peut porter atteinte au droit fondamental s'il est prêt à payer pour cette atteinte, ce qui n'est pas le cas pour les autres libertés fondamentales. Cet argument néglige toutefois le fait que la garantie de valeur ne s'applique que lorsqu'il est légalement possible d'intervenir dans l'existence d'un droit de propriété protégé par les droits fondamentaux, c'est-à-dire lorsque les conditions qui doivent également être remplies pour intervenir dans d'autres libertés fondamentales sont déjà réunies. La garantie de valeur s'applique donc en plus et non à la place des conditions habituellement requises pour les libertés fondamentales (cf. art. 36 Cst.) et confère ainsi à la propriété une protection particulière par rapport aux autres biens protégés par les droits fondamentaux. Il serait toutefois erroné d'en conclure que le constituant accorde à la propriété une valeur normative supérieure à celle des autres biens protégés par les droits fondamentaux. Cette protection accrue s'explique par la fonction de la garantie de la propriété, en particulier par une fonction d'internalisation (cf. n. 111). Cette position particulière est pertinente dans la pratique pour délimiter les domaines protégés par les droits fondamentaux : si un bien relève du domaine protégé par la garantie de la propriété (et non d'un autre droit fondamental), il bénéficie également, dans certaines circonstances, de la protection accrue offerte par la garantie de valeur.

3. Garantie institutionnelle

27 La garantie institutionnelle ne protège pas en premier lieu les titulaires individuels de droits fondamentaux. Son bien protégé est une décision fondamentale de la société en faveur d'un ordre fondé sur la propriété. Comme d'autres droits fondamentaux, la garantie de la propriété va, dans son aspect institutionnel, au-delà de la simple protection des droits subjectifs. La garantie institutionnelle ne repose pas sur une décision fondamentale de la société en faveur d'un État discret ou d'une faible compensation sociale. Elle repose sur une décision fondamentale en faveur d'une décentralisation des facteurs de production dans la société ou, en d'autres termes, sur une décision fondamentale visant à empêcher la concentration des facteurs de production entre quelques mains. C'est là que réside la « fonction d'ordre public » la plus centrale de la garantie de la propriété ; la décentralisation garantit que les mauvaises allocations de ressources dans la société restent gérables et peuvent être corrigées. La garantie institutionnelle offre une protection contre les mesures politiques qui centraliseraient progressivement ou immédiatement le contrôle des facteurs de production. Le candidat le plus plausible pour une telle centralisation est l'État, qui, dans son désir d'instaurer une économie planifiée, cherche à contrôler de plus en plus de facteurs de production. Mais les pouvoirs publics ne sont pas le seul moteur envisageable d'une centralisation. Selon cette conception de la garantie des institutions, la concentration de pratiquement tous les facteurs de production entre les mains d'un monopole privé serait également contraire à la garantie des institutions. Une redistribution des facteurs de production dans la société par les pouvoirs publics peut certes porter atteinte à la garantie des droits acquis (car elle doit prendre à certains pour donner à d'autres). Elle est toutefois compatible avec la garantie des institutions tant que cette redistribution ne sape pas la propriété en tant qu'institution et qu'elle sert précisément à décentraliser et non à concentrer les facteurs de production. Pour cette fonction de décentralisation, il est essentiel que les facteurs de production restent répartis dans la société non seulement sur le plan formel, mais aussi sur le plan substantiel, c'est-à-dire que la propriété ne devienne pas de plus en plus une coquille vide, mais qu'elle conserve une valeur économique réelle et qu'elle englobe une liberté d'action matérielle effective. Dans cette mesure, cette fonction de décentralisation comprend également l'interdiction formulée par le Tribunal fédéral de priver la propriété de sa « substance » ou de son « essence ».

28 Malgré cette grande compatibilité avec un État redistributif, la garantie des institutions est une décision de principe en faveur du marché en tant que « principe de coordination », même si ce marché peut être fortement ancré dans le social. La garantie de la propriété n'est pas la seule norme constitutionnelle qui reflète cette décision de principe. Elle est également exprimée à l'art. 5a Cst. (subsidiarité), à l'art. 27 Cst. (liberté économique) et à l'art. 94 Cst. (principes de l'ordre économique). La décentralisation des facteurs de production est toutefois une condition préalable à cette décision de principe et la présuppose. La raison en est le processus décentralisé de découverte et d'information, c'est-à-dire la capacité de générer des informations et de les classer de manière pertinente, même si le système est trop complexe pour pouvoir être appréhendé d'un seul point de vue central. Seul un marché peut offrir ce processus (même s'il est fortement intégré). L'alternative serait un acteur central qui contrôlerait tous les facteurs de production, mais ne pourrait pas tous les attribuer de manière judicieuse, car il ne disposerait pas de ce processus de découverte. La décentralisation de l'attribution et de la transaction des facteurs de production et un processus de découverte et d'information relativement efficace sont donc interdépendants. Si, selon les termes du Tribunal fédéral, la liberté économique est la « gardienne d'un ordre économique privé », la garantie de la propriété en est une condition préalable.

29 La garantie institutionnelle est régulièrement assimilée à l'essence de la garantie de la propriété (ou à son contenu essentiel, l'équivalent allemand de l'essence) (cf. ci-après, n. 33 ss, concernant l'essence). Les deux figures juridiques présentent en effet certains parallèles. Ainsi, toutes deux existent indépendamment du poids de l'intérêt public. Quelle que soit l'importance de celui-ci, il ne saurait justifier une atteinte à la garantie des institutions ni à l'essence. Néanmoins, l'assimilation de la garantie des institutions à l'essence n'est guère pertinente et prête à confusion. L'essence d'un droit fondamental protège la sphère la plus intime et la plus élémentaire d'un bien individuel protégé et présente un lien étroit avec la dignité de la personne concernée. Elle concrétise la dignité humaine dans un contexte spécifique. Or, la garantie des institutions ne concerne pas en premier lieu la dignité de l'individu, mais une décision fondamentale de la société. Elle n'est pas seulement le « dernier bastion » de la protection des droits de propriété des individus, mais remplit une fonction préalable à cet égard.

30 Les mesures suivantes sont considérées comme incompatibles avec la garantie des institutions :

• Le principal cas d'application de la garantie institutionnelle est celui de l'imposition confiscatoire. Une imposition est considérée comme confiscatoire lorsqu'elle atteint un niveau tel que le patrimoine serait progressivement épuisé par l'imposition seule ou que la reconstitution d'un patrimoine ou l'organisation d'une existence indépendante deviendraient illusoires en raison de la charge fiscale. La jurisprudence en matière d'imposition confiscatoire est restrictive. Il n'existe pas d'arrêt publié du Tribunal fédéral reconnaissant une imposition confiscatoire. À titre indicatif, on peut se référer à un arrêt plus ancien, non publié, dans lequel la valeur en capital d'une rente viagère a été imposée de telle manière que la bénéficiaire de la rente aurait dû s'endetter lourdement pour pouvoir payer l'impôt, ce qui aurait compromis l'objectif de la rente, à savoir assurer sa subsistance. Avec les impôts sur le revenu grevant les rentes, la charge fiscale aurait atteint 55 % de la valeur en capital de la rente viagère (pour le rapport entre cette jurisprudence et la garantie de l'essence du droit, cf. n. 34).

• Un droit de préemption illimité de la collectivité publique en vue de la mise en place progressive d'un monopole foncier public, ou la tentative de concentrer tous les biens fonciers entre les mains de l'État et de n'accorder aux particuliers que des droits de construction ou similaires.

• La possibilité pour les pouvoirs publics de geler les prix fonciers et de louer de force des logements sans que cela soit soumis à d'autres conditions que l'objectif général de garantir le droit au logement.

31 Sont en revanche considérés comme compatibles avec la garantie institutionnelle :

• les impôts sur la fortune qui sont plus élevés que le revenu. Les impôts sur la fortune portent précisément atteinte à la substance même de la fortune. Cela ne les rend pas pour autant contraires aux droits fondamentaux. Si une charge fiscale résultant principalement d'un impôt sur la fortune s'élève pendant une courte période à 200 % du revenu d'un contribuable, il ne s'agit pas encore d'une imposition confiscatoire.

• De manière générale, un certain pourcentage des impôts par rapport au revenu ou au patrimoine ne suffit pas à lui seul pour conclure à une imposition confiscatoire. Ce qui importe davantage, c'est la charge fiscale sur une période relativement longue. Si des circonstances particulières surviennent certaines années, il convient de les abstraire. L'effet cumulatif de différents impôts et la possibilité de répercuter les impôts sur d'autres personnes sont également déterminants.

• Situations dans lesquelles une personne imposée renonce délibérément à un rendement réalisable sur sa fortune (par exemple parce qu'elle détient des métaux précieux ou spécule sur le classement de terrains) et où la charge fiscale est pour cette raison plus élevée que le rendement de la fortune.

• Un impôt sur la fortune qui, pour les revenus très élevés, représenterait jusqu'à 46 % du revenu, mais n'empêcherait pas la constitution d'une nouvelle fortune.

• Des ingérences relativement importantes dans le marché foncier, immobilier et locatif sont également compatibles avec la garantie des institutions. Par exemple :

  • l'expropriation des logements laissés vacants de manière abusive (il y aurait toutefois violation de la garantie des institutions si l'utilisation ne pouvait être retirée à aucune autre condition que celle de garantir le droit au logement) ;

  • l'obligation, lors de reclassements et de nouveaux zonages, de créer au moins un tiers de logements abordables et de les louer à long terme à un loyer correspondant aux coûts ;

  • la possibilité pour l'administration municipale de désigner 15 % des locataires dans les bâtiments dont elle a subventionné la construction ou la rénovation ;

  • l'interdiction de démolir, de transformer ou de changer la destination d'appartements qui ne sont pas voués à la démolition ou à la rénovation (ce projet était toutefois contraire à la garantie du droit au maintien dans les lieux) ;

  • une obligation d'autorisation pour la vente d'appartements pour lesquels il existe une pénurie sur le marché du logement (la conception de l'obligation d'autorisation, qui rendait impossible la prise en compte des intérêts privés, constituait toutefois dans ce cas une violation du principe de proportionnalité et de la garantie du droit acquis).

32 La garantie institutionnelle est-elle donc nécessaire ou n'a-t-elle qu'une « valeur déclaratoire » ? Le fait qu'il n'existe que peu d'exemples dans lesquels la garantie institutionnelle a eu un effet protecteur concret dans la jurisprudence ne doit pas conduire à conclure qu'elle ne joue aucun rôle dans la vie juridique. La décision d'opter pour un ordre fondé sur la propriété, pour une décentralisation des facteurs de production, est l'une des décisions les plus fondamentales qu'une communauté politique puisse prendre. Il est donc logique que la garantie des institutions influence davantage les décisions politiques que les décisions juridiques et qu'elle puisse et doive exercer une fonction protectrice contre les décisions politiques plutôt que contre l'action administrative. La décentralisation des facteurs de production reste d'ailleurs une tâche permanente, même lorsque les forces politiques qui souhaitent les communautariser perdent de leur énergie. Cela tient notamment au fait qu'une concentration croissante des facteurs de production ne peut pas se produire exclusivement au niveau de l'État.

4. Contenu essentiel

33 La séparation entre la garantie institutionnelle et le contenu essentiel permet de considérer comme contenu essentiel de la garantie de la propriété les aspects qui ont une pertinence directe pour la protection de la dignité humaine. La garantie de la propriété est moins souvent associée à la protection de la dignité que d'autres droits fondamentaux, à tort. La formulation d'Eugen Huber semble certes radicale lorsqu'il écrit dans les commentaires relatifs au projet de CC que « sans la jouissance de biens patrimoniaux, la personnalité serait une idée vide de sens ». Néanmoins, la possibilité d'exercer la maîtrise sur des biens est une expression élémentaire de la personnalité ; empêcher durablement une personne d'exercer cette maîtrise constitue donc une atteinte à sa dignité. Lorsque la négation de la propriété prive une personne de sa « place dans le monde et l'expose à la lutte pour sa survie », ce seuil est franchi. La mise en balance des intérêts privés et publics ne peut plus aboutir à des résultats justifiables dans le cas d'atteintes aussi graves. La présomption en faveur des intérêts et de la dignité de l'individu doit être anticipée. Cette anticipation du résultat de la mise en balance est précisément l'essence même de la conception de l'essence des droits fondamentaux défendue ici.

34 L'une des raisons de l'assimilation souvent problématique entre le noyau essentiel et la garantie institutionnelle tient sans doute au fait qu'il n'existe pas de jurisprudence relative à la violation du noyau essentiel, sauf en ce qui concerne la question de l'imposition confiscatoire, qui relève éventuellement à la fois du noyau essentiel et de la garantie institutionnelle. Toutefois, il est également vrai pour d'autres droits fondamentaux qu'il n'existe pratiquement aucun cas dans lequel la violation de l'essence a été mise en cause. À titre de référence, qui heureusement ne se produit pratiquement jamais, il peut néanmoins être utile d'imaginer de tels cas. On pourrait par exemple penser à des cas dans lesquels une personne se voit délibérément dépouillée de ses derniers biens afin de l'exclure de la société.

35 Dans la doctrine, la garantie de la valeur en tant que composante de la garantie de la propriété est parfois considérée comme faisant partie de son contenu essentiel. Cela n'est guère convaincant pour plusieurs raisons. Il est vrai que la garantie de la valeur est formulée de manière absolue pour les cas dans lesquels elle s'applique (expropriations formelles et restrictions de propriété assimilables à une expropriation) et ne permet aucune dérogation de la part du législateur. Mais premièrement, ces cas ne représentent qu'une petite partie des atteintes à la propriété et, deuxièmement, la jurisprudence a développé différentes techniques pour empêcher le déclenchement de la garantie de valeur (cf. ci-après n. 126).

36 Le contenu essentiel de la garantie de la propriété est en contradiction avec la théorie de l'immanence (voir ci-dessous, n. 40). Si celle-ci est appliquée sans restriction, le champ d'application matériel de la garantie de la propriété est laissé à la discrétion du législateur. En théorie, le législateur pourrait donc également disposer du domaine le plus intime, du contenu essentiel. Cela montre qu'une obligation du législateur de respecter les droits fondamentaux en ce qui concerne le champ d'application de la garantie de la propriété est nécessaire sous une forme ou une autre, et que la théorie de l'immanence ne peut donc pas être appliquée sans restriction (cf. n. 43). Même s'il est vrai que la notion de propriété ne peut précéder un ordre juridique, elle peut néanmoins précéder le législateur (du moins dans ses grandes lignes), dans la mesure où elle découle de la Constitution. La contrainte imposée au législateur par le noyau essentiel de la garantie de la propriété, qui s'oriente à la dignité de l'individu, est donc relativement facile à respecter, car la protection d'un noyau ainsi compris ne découle pas exclusivement de la garantie de la propriété elle-même, mais aussi de l'art. 36, al. 4, Cst. et de l'art. 8 Cst. Le législateur ne peut donc pas supprimer l'obligation de protéger la dignité de l'individu même lorsque des intérêts publics très importants plaident en faveur d'une redéfinition légale de la propriété.

C. Champ d'application matériel

1. Théories de la propriété

37 Compte tenu de la grande complexité de la propriété en tant que concept et construction sociale et juridique, le champ d'application matériel de la garantie de la propriété est également complexe et présente des incertitudes considérables. L'objet de la garantie de la propriété n'est « pas une activité ou une qualité humaine, mais une institution créée par l'ordre juridique ». Cette formulation anticipe toutefois ce qui est controversé dans la doctrine et peu clair dans la jurisprudence, tant en ce qui concerne la propriété de droit privé que l'objet de la garantie de la propriété : la question de savoir si la propriété existe avant la loi et si celle-ci lui impose ensuite des restrictions (théorie des restrictions) ou si la propriété est une institution de l'ordre juridique qui ne peut naître qu'avec celui-ci et à laquelle les limites de la propriété telles qu'elles sont fixées par la loi sont donc immanentes (théorie de l'immanence). Ces deux théories s'excluent mutuellement et présentent des faiblesses considérables.

a. Faiblesses des théories de la propriété

38 Une possibilité de contourner le problème posé par ces deux théories insuffisantes consiste à souligner la pertinence pratique limitée de ce débat et à le reléguer dans la tour d'ivoire. Toutefois, les lacunes des deux théories ont pour conséquence que non seulement les contours du champ d'application matériel de la garantie de la propriété sont flous, mais aussi que la question de savoir si le droit protégé est à l'origine une grandeur fixe dont on déroge ou une construction sociale qui évolue avec les conditions politiques, économiques et technologiques changeantes se pose.

39 Examinons tout d'abord les problèmes posés par la théorie des restrictions : la propriété ne peut précéder le droit, elle est créée par l'ordre juridique. En effet, les droits d'action liés à un bien déterminé ne sont pas naturels ou évidents, mais résultent d'un consensus social minimal qui s'est formé d'une manière ou d'une autre. Même si l'on part du principe d'une existence pré-étatique de la propriété, il ne pourrait y avoir de portée naturelle ou originelle de la propriété (ce qui serait toutefois une condition préalable au fonctionnement de la théorie des restrictions). En effet, toute forme concevable d'utilisation de la propriété crée des interférences avec d'autres participants au droit et leur propriété. Avant qu'un cadre juridique et un mécanisme de résolution des conflits n'existent, il n'y a aucun moyen de classer une atteinte comme une composante naturellement admissible de la propriété et une autre comme une influence excessive.

40 La théorie de l'immanence présente quant à elle l'inconvénient de ne protéger la propriété que dans le cadre du droit en vigueur et donc, en principe, pas contre la législation. Elle protège une propriété dont la substance peut être réduite à volonté, pour autant que cela se fasse par la législation et non par l'application du droit. Pour éviter ce problème, il faudrait un critère permettant de déterminer quand les normes juridiques façonnent la propriété et quand elles la restreignent. Jusqu'à présent, il n'a pas été possible d'identifier de tels critères. Pour des raisons logiques, cela ne peut d'ailleurs pas fonctionner, car cela supposerait à nouveau une substance pré-juridique de la propriété, qui ne peut exister. Il est donc notoirement difficile de déterminer s'il y a atteinte à la propriété ou si le champ d'application de la protection de la propriété est redéfini. Cela pose problème, car le rapport entre l'atteinte au champ d'application et la licéité de l'atteinte, qui n'est pas toujours clair non plus en ce qui concerne d'autres droits fondamentaux, revêt une importance particulière dans le contexte de la garantie de la propriété. C'est de ce rapport que dépend la garantie de la valeur.

41 La fragilité de la propriété selon la théorie de l'immanence est illustrée par le fait que la Constitution elle-même prévoit déjà des dérogations ponctuelles à la garantie de la propriété. Dans ces cas, selon une appréciation générale, d'autres intérêts que ceux du propriétaire prévalent. Il n'y a donc pas de mise en balance des intérêts. On peut citer comme exemples les atteintes à l'état naturel des marais et des sites marécageux d'importance nationale (art. 78, al. 5, Cst.), la construction de minarets (art. 72, al. 3, Cst.) ou la construction de résidences secondaires dans certaines circonstances (art. 75b en relation avec l'art. 197, ch. 9, al. 2). Il est donc évident que l'étendue de la propriété peut être déterminée par l'ordre juridique et pourrait théoriquement être vidée de sa substance par le droit constitutionnel lui-même.

b. Compromis dans la pratique

42 Le Tribunal fédéral s'est initialement inspiré de la théorie de l'immanence. Sa jurisprudenceen matière d'atteintes à la propriété s'est limitée aux atteintes individuelles concrètes commises par l'administration, étant entendu qu'il était en principe incontesté que le législateur pouvait redéfinir le champ d'application de la garantie de la propriété, les limites de la propriété étant donc immanentes au droit. Au cours du XXe siècle, le Tribunal fédéral s'est toutefois progressivement détourné de la théorie de l'immanence, sans pour autant se rallier entièrement à la théorie des restrictions. Un ralliement total à la théorie des restrictions impliquerait que les restrictions des pouvoirs du propriétaire par la législation soient également considérées comme des atteintes au champ de protection, ce qui n'est le cas que dans des cas tout à fait exceptionnels (cf. ci-dessous, n. 119). Il en résulte une situation peu claire et souvent contradictoire.

43 En l'absence d'une troisième théorie capable de surmonter les faiblesses des théories des restrictions et de l'immanence, on en revient à un compromis fragile (et finalement contradictoire) entre ces deux théories. C'est ce qui correspond à la pratique suisse. D'une part, on invoque souvent la fiction de la propriété comme quelque chose qui précède le législateur, ou du moins on insiste sur le fait que la substance de la propriété ne peut être arbitrairement fragmentée par la législation et que la propriété doit donc avoir une substance pré-juridique. D'autre part, la jurisprudence ne laisse aucun doute sur le fait que la notion de propriété peut être redéfinie par le législateur afin de la rendre compatible avec l'intérêt public et les intérêts de tiers, le législateur restant toutefois lié dans une certaine mesure par la garantie de la propriété. Il n'est donc pas absurde de souligner que la notion de propriété découle de la Constitution et qu'elle est donc pré-étatique, mais non pré-législative. Toutefois, cela ne vaut que pour les fondements de la propriété, pour son domaine interne. De nombreux aspects importants de la propriété, qui bénéficient également d'une protection constitutionnelle, ne découlent que de la loi. La crainte que le législateur puisse vider complètement la propriété de sa substance est donc exagérée, du moins dans l'hypothèse où le législateur respecte la Constitution.

44 Néanmoins, le compromis ainsi obtenu est fragile et mis à rude épreuve par le fait que le Tribunal fédéral ne reconnaît les atteintes aux droits fondamentaux par des modifications législatives que dans des cas exceptionnels, laissant ainsi au législateur une grande liberté quant à la substance de la propriété. En règle générale, il part sans autre du principe que le nouveau droit redéfinit le champ d'application de la garantie de la propriété.

c. Compréhension fonctionnelle de la propriété comme aide à la navigation

45 Le meilleur moyen de naviguer dans ce compromis fragile est sans doute de s'appuyer sur une compréhension fonctionnelle de la propriété. Celle-ci consiste à déterminer quels biens et aspects partiels des biens sont les plus importants pour les finalités pour lesquelles la propriété est protégée par les droits fondamentaux. Attribuer certaines fonctions à un droit fondamental est toujours risqué. Il s'agit d'un exercice d'interprétation qui peut également conduire à une réduction problématique des fonctions. Mais sans réduire la garantie de la propriété à ces seules fonctions, il apparaît nécessaire de lui reconnaître en particulier une fonction de décentralisation (cf. ci-dessus, n. 27) et une fonction de protection de la dignité et de l'autonomie de l'individu (cf. ci-dessus, n. 33). Selon l'avis défendu ici, ces fonctions fondamentales suffisent à elles seules à stabiliser le fragile compromis entre une propriété préexistante et une propriété susceptible d'être façonnée par le législateur, car elles limitent, indépendamment de la théorie spécifique de la propriété, la mesure dans laquelle la propriété peut être vidée de sa substance. Ces fonctions trouvent leur expression dans deux dimensions protectrices de la garantie de la propriété, à savoir la garantie institutionnelle (pour la fonction de décentralisation) et la garantie du noyau dur (pour la fonction de dignité).

46 La fonction de la garantie de la propriété serait par exemple compromise si les pouvoirs publics intervenaient dans la propriété de telle manière qu'il en résulterait une concentration (progressive) des facteurs de production entre les mains des pouvoirs publics. La propriété ne peut donc être délimitée que par la législation, mais la liberté d'action du législateur n'est pas illimitée ; lui aussi est lié par la garantie de la propriété. Il doit exercer sa marge de manœuvre de manière à garantir la fonction de décentralisation, la fonction d'autonomie et la fonction de préservation de la dignité de la propriété.

47 Ce compromis repose toutefois sur une conception de la propriété selon laquelle celle-ci ne se distingue qualitativement d'autres formes de droit sur des biens que par le fait qu'elle est protégée par la garantie de la propriété. La propriété est donc un ensemble de droits d'action permettant de porter atteinte à autrui, qui se distingue des autres droits d'action par le fait qu'elle bénéficie d'une protection particulière en vertu des droits fondamentaux et qu'elle est notamment assortie d'une garantie de valeur.

2. Autonomie de la notion constitutionnelle de propriété

48 La notion constitutionnelle de propriété est autonome par rapport à celle du droit privé. Cela signifie que la propriété privée en tant que droit réel fait certes partie du champ d'application de la garantie de la propriété, mais qu'elle doit être conçue indépendamment du concept de droit privé et, en particulier, qu'elle va plus loin que celui-ci. Dans la littérature, on a tendance à considérer la propriété privée en tant que telle comme un socle relativement sûr du champ d'application de la garantie de la propriété et à construire sur celui-ci les aspects plus flous et plus complexes. Cette conception n'est toutefois pas sans poser problème, car elle suggère une prétendue clarté de la portée et du contenu de la propriété en tant que telle. Or, un cas typique dans lequel la garantie de la propriété s'applique est celui où la propriété est soumise à une réglementation de droit public ou à un acte administratif. Dans ce cas, l'étendue de la propriété résulte (entre autres) du cadre réglementaire du droit public. Elle ne découle donc pas directement du droit des biens.

49 Parmi les institutions du droit privé, la notion autonome de propriété de la garantie de propriété protège, au-delà de la propriété au sens du droit des biens, également la possession, les droits réels limités, les droits immatériels et les créances obligatoires, tels qu'ils découlent notamment des contrats de bail ou de location.

50 Une question fondamentale reste ouverte : dans quelle mesure la notion constitutionnelle de propriété peut-elle être conçue de manière autonome par rapport au droit réel sans perdre ses contours ? Cette question devrait gagner en importance à mesure que de plus en plus de biens ne sont plus liés à une chose physique, mais existent en tant que convention juridique et/ou innovation technique (comme par exemple les droits d'utilisation des données ; cf. à ce sujet ci-dessous, n. 71 s.).

3. Aspects importants pour lesquels le champ d'application de la garantie de la propriété n'est pas clair

51 Avant d'aborder ces points en détail, il convient tout d'abord, dans un souci de clarté, de souligner les domaines dans lesquels les contours du champ d'application matériel de la garantie de la propriété sont particulièrement flous :

• Tout d'abord, il n'est pas clair si ce sont les droits patrimoniaux ou le patrimoine en soi qui font l'objet de la protection de la garantie de la propriété (n. 52 ss).

• Les droits de droit public constituent un élément particulièrement important du patrimoine dont le rapport avec le champ d'application de la garantie de la propriété n'est pas clair (n. 58 ss.).

• La notion de droits acquis et les différentes notions alternatives qui ont été développées à partir de celle-ci sont source de confusion persistante dans le contexte de la garantie de la propriété (n. 60 ss.).

• La question de l'imposition, qui n'est pas en soi considérée comme une atteinte à la garantie de la propriété, pose des difficultés. Il n'est pas clair à partir de quand elle est si intensive qu'elle doit être considérée comme confiscatoire (ce qui soulève à son tour la question de savoir si une imposition confiscatoire constitue une violation de l'essence même de la garantie, n. 66 ss).

• Il n'est pas non plus clair comment et dans quelle mesure les intérêts factuels sont protégés par la garantie de la propriété (n. 68 ss).

• Enfin, la relation entre la garantie de la propriété et les données, qui constituent un bien de plus en plus important, ou les droits d'utilisation des données, qui présentent un intérêt économique, reste largement floue (n. 71 ss).

a. La fortune en tant que telle

52 Aux fins de la présente discussion, la fortune peut être définie de manière pertinente comme la somme de tous les biens économiques qui reviennent à une personne. La question de savoir si la fortune en tant que telle est l'objet de la garantie de la propriété peut être considérée comme la principale incertitude quant à la portée objective de la garantie de la propriété. De nombreuses autres incertitudes, telles que celle de savoir si l'imposition constitue une atteinte aux droits fondamentaux, dans quelle mesure les intérêts factuels sont protégés, dans quelle mesure les intérêts et les droits à l'égard des pouvoirs publics relèvent du champ d'application de la protection et si les dommages purement patrimoniaux constituent une atteinte à la garantie de la propriété, dépendent de cette question. La doctrine est divisée. Biaggini estime qu'il n'est « pas souhaitable » de concevoir la garantie de la propriété comme une protection générale du patrimoine. Même selon Dubey, le patrimoine en tant que tel ne fait clairement pas partie du champ d'application. Waldmann objecte qu'au regard du sens de la garantie de la propriété, les biens qui servent à assurer l'existence doivent en tout état de cause être inclus dans le champ d'application de la garantie de la propriété. Il décrit le contenu de la garantie de la propriété comme un « ensemble de droits justiciables », une conception qui rend difficile d'en exclure la fortune, car la fortune d'une personne est l'ensemble de ses droits ayant une valeur. Tschumi et Riva placent logiquement le patrimoine ainsi défini dans le champ d'application de la garantie de la propriété (ce qui déplace le problème vers la question de savoir ce qui doit être considéré comme un droit ayant une valeur).

53 Le Tribunal fédéral est resté ambigu sur cette question. D'une part, il ne laisse aucun doute sur le fait que le gel des avoirs de personnes (dans le cadre de sanctions à l'encontre de personnes accusées de proximité avec un régime problématique) constitue une atteinte à la garantie de la propriété. Cette sanction n'a pas pour effet de bloquer des avoirs concrets individuels, mais l'ensemble du patrimoine (y compris potentiel) dans la mesure où il se trouve actuellement ou se trouvera à l'avenir en Suisse. D'autre part, le Tribunal fédéral a constamment jugé que seuls les droits de propriété individuels étaient protégés, et non la fortune en tant que telle. Le problème de cette position est qu'elle considère qu'une atteinte à une partie de l'ensemble constitue une atteinte au droit fondamental, mais pas une atteinte à l'ensemble. Cela n'a pas beaucoup de sens, car on ne peut pas porter atteinte à l'ensemble sans porter atteinte à une partie de ses éléments constitutifs. Si l'on objecte qu'il existe une différence entre les pouvoirs concrets individuels découlant de la propriété et la fortune en tant que simple capacité générale, on peut rétorquer que la fortune se caractérise précisément par sa flexibilité d'utilisation. Certaines parties de la fortune peuvent être utilisées pour exercer des pouvoirs concrets (par exemple pour acquérir des biens). Toute atteinte à la fortune en tant que telle constitue donc une atteinte à des pouvoirs de propriété concrets, même s'il n'est pas possible de déterminer clairement lesquels. Le Tribunal fédéral part en outre du principe qu'il n'y a atteinte à la propriété que si cette atteinte entraîne également une perte patrimoniale. Cette conception (problématique) suggère que c'est finalement le patrimoine (la somme des droits patrimoniaux) qui doit constituer l'objet de la protection derrière la garantie de la propriété.

54 Une partie de la doctrine estime qu'il n'y a atteinte que si celle-ci porte sur des droits de créance spécifiques de la personne concernée, mais pas si elle porte sur le patrimoine en tant que tel. Cette opinion peut s'appuyer sur une jurisprudence plus ancienne. Elle semble être un vestige d'une époque où la garantie de la propriété pouvait encore importer le principe de spécialité du droit des biens dans la protection des droits fondamentaux, car la propriété des titulaires de droits fondamentaux était encore essentiellement liée à des biens physiques. Cette position ne correspond toutefois plus à la réalité économique et aux besoins économiques que la garantie de la propriété est censée protéger. Cela ressort clairement du recours à la garantie institutionnelle (ci-dessus, n. 27 ss). Avec la formulation du Tribunal fédéral sur la garantie institutionnelle, selon laquelle « l'institution de la propriété privée » ne doit pas être « vidée de sa substance », la garantie institutionnelle vise précisément à dépasser une approche légaliste en y ajoutant une dose de réalisme économique. Elle prend en compte la substance économique de la propriété et ne se limite pas à son enveloppe juridique.

55 Depuis que le Tribunal fédéral attribue certains intérêts factuels à la garantie de la propriété (cf. ci-après, n. 68 ss), l'objection selon laquelle une certaine possibilité d'action doit correspondre à un intérêt explicite et protégé par la loi pour relever du champ d'application de la garantie de la propriété n'est plus valable.

56 Une autre source d'ambiguïté est l'interdiction de l'imposition à des fins confiscatoires. Cette interdiction signifie que la fortune ne peut être grevée au point d'être confisquée (cf. n. 30). À partir de ce seuil d'intensité, la fortune fait donc de toute façon partie du champ d'application. Cela signifie toutefois que le champ d'application de la protection évolue avec l'intensité de l'ingérence. Pour expliquer cela, une partie de la doctrine postule l'existence de différents champs d'application pour les différentes dimensions de la garantie de la propriété. Selon cette approche, la garantie de l'existence et la garantie de la valeur ne protègent que certains droits de propriété, tandis que la garantie institutionnelle (qui protège notamment contre l'imposition confiscatoire) protège également le patrimoine en tant que tel. Les différentes dimensions de la garantie de la propriété ne protègent toutefois pas des biens juridiques différents, mais des aspects différents d'un même bien juridique. Cette adaptation ad hoc de la doctrine à une pratique établie semble davantage motivée par des considérations pratiques et la protection des intérêts fiscaux des pouvoirs publics que par la recherche de la cohérence et de la sécurité juridique.

57 Dans l'ensemble, l'exclusion du patrimoine en tant que tel du champ d'application de la garantie de la propriété soulève donc plus de questions qu'elle n'en résout. D'un point de vue dogmatique, il est donc judicieux de considérer l'ensemble des biens économiques d'un sujet de droit comme sa propriété protégée par les droits fondamentaux. Toute mesure étatique qui porte atteinte à ces biens doit alors en principe satisfaire aux exigences d'une restriction des droits fondamentaux. La question décisive est alors de savoir où se situe la limite entre une restriction de la propriété acceptable sans indemnisation et une restriction équivalant à une expropriation et devant donc être intégralement indemnisée (voir ci-dessous, n. 104 et suivants). Cette question peut alors être tranchée de manière plus pertinente, plus cohérente et plus précise que la question, qui n'a aucun sens ni sur le plan économique ni sur le plan juridique, de la frontière entre propriété et fortune.

b. Prétentions de droit public

58 La question de savoir dans quelle mesure la fortune en tant que telle relève du champ d'application de la garantie de la propriété est également liée à la deuxième grande incertitude concernant le champ d'application matériel, à savoir la question de savoir dans quelle mesure les droits de droit public font partie du champ d'application. Là encore, un champ de tension s'ouvre. D'un côté, il y a l'argument téléologique, de l'autre, l'objection de la praticabilité. L'argument téléologique souligne que, dans un État moderne, les droits de droit public constituent une part importante du patrimoine réel des personnes. Si l'autonomie et la sécurité sont des objectifs centraux de la garantie de la propriété, alors ces droits devraient en principe également être pris en compte, car une part croissante de cette autonomie et de cette sécurité dépend d'eux dans la pratique. Ils sont des « équivalents fonctionnels » de la propriété privée des biens. Cela ne signifie pas pour autant que les droits publics présentent toutes les caractéristiques de la propriété privée. Il suffit qu'ils soient comparables (et non identiques) aux fonctions que la garantie de la propriété est chargée de protéger. Un droit à une rente, par exemple, remplit une fonction similaire à celle de la propriété foncière en matière d'autonomie et de sécurité. Cela vaut également lorsque la propriété foncière remplit d'autres fonctions. Dans la mesure où il s'agit d'une prévoyance obligatoire, un droit qui en découle est également un substitut obligatoire à la propriété privée traditionnelle, car il immobilise des actifs qui auraient autrement été librement disponibles. D'un autre côté, on peut objecter que ce patrimoine réel produit par les pouvoirs publics est si omniprésent et si étroitement lié, de manière complexe et indissoluble, aux biens produits ou acquis par des particuliers (chaque bien contient des composantes produites à titre privé et à titre social) que la protection de ces biens par les droits fondamentaux se heurte rapidement à une limite pratique et compromet la capacité d'action des pouvoirs publics.

59 L'approche la plus courante pour traiter ce problème consiste à rechercher un critère de concrétisation juridique des prétentions, c'est-à-dire des critères permettant de déterminer à partir de quand de simples intérêts à l'égard des pouvoirs publics se sont « cristallisés » en prétentions juridiquement protégées. Les critères de cette consolidation et la terminologie utilisée pour la décrire sont hétérogènes et contradictoires. Afin de clarifier cette terminologie, il est notamment nécessaire de distinguer les notions de droits acquis, de droits subjectifs de droit public et de prétentions de droit public.

c. En particulier : les droits acquis

60 La catégorie des droits acquis n'est pas claire et la justification de ce qui en fait partie revêt régulièrement un caractère « circulaire ». La seule chose qui est claire, c'est que les droits acquis sont ceux qui revendiquent une dignité particulière, une stabilité particulièrement marquée. Selon l'interprétation qui prévaut ici, cette dignité réside dans le fait que les droits acquis résistent aux modifications du droit, c'est-à-dire qu'ils subsistent même si le cadre juridique pertinent change. En revanche, on parle ci-après de droits subjectifs de droit public lorsque les prétentions à l'égard des pouvoirs publics sont certes justiciables, mais ne jouissent pas pour autant d'une position particulièrement élevée. La notion de droits acquis est donc utilisée ici dans un sens restreint, tandis que celle de droits subjectifs de droit public est utilisée dans un sens large.

61 Différents groupes de droits acquis ont différentes justifications. Certains identifient la protection de la confiance légitime comme leur fondement, d'autres leur caractère matrimonial, c'est-à-dire leur existence depuis des temps immémoriaux, avant l'existence d'un ordre constitutionnel moderne. Ils sont parfois justifiés par le fait qu'ils sont des vestiges d'un ordre fondé sur le droit privé, mais qu'ils relèvent aujourd'hui du droit public.

62 La protection particulière des droits acquis repose-t-elle sur la garantie de la propriété ou sur la bonne foi (art. 5, al. 3, Cst.) ? Selon une jurisprudence récente du Tribunal fédéral, la protection de la bonne foi est « au premier plan », ce qui ne contribue guère à clarifier la situation. L'avantage de la bonne foi comme fondement juridique est qu'elle offre une meilleure protection contre les modifications du droit, car la garantie de la propriété ne protège la propriété que dans le cadre du droit en vigueur. La question est toutefois d'une importance secondaire tant que les deux bases juridiques protègent en soi la même chose, à savoir la valeur des investissements déjà réalisés, même contre des modifications ultérieures du droit. En revanche, la garantie de la valeur, qui est la caractéristique distinctive de la garantie de la propriété (cf. ci-dessus, n. 23 ss), reste importante dans ces cas également, et précisément en raison de cet objectif de protection. Lorsque des droits doivent néanmoins être restreints, leur valeur doit être indemnisée. Comme il n'est pas possible de tracer une ligne de démarcation entre les modifications législatives qui redéfinissent la propriété et celles qui restreignent la propriété (cf. ci-dessus, n. 40), la garantie de la propriété ne suffit pas à elle seule comme base juridique pour les droits résistants aux modifications législatives. Il faut d'une part la bonne foi pour garantir la stabilité des droits et, d'autre part, la garantie de la propriété pour assurer la valeur en cas de retrait.

63 L'utilisation de l'énergie hydraulique, qui était à l'origine un droit réel accordé aux riverains, mais qui est aujourd'hui considérée comme un bien de droit public, est un exemple de droits (prétendument) acquis qui constituent un vestige du droit privé. On ne voit pas clairement, dans un premier temps, pourquoi les droits qui relevaient à l'origine du droit privé ne peuvent pas être modifiés par un changement de droit. L'idée d'un tel vestige du droit privé est qu'il s'attache au bien immobilier comme une servitude et qu'il survit donc aux modifications juridiques. Le Tribunal fédéral a toutefois précisé entre-temps que l'hypothèse de tels vestiges est contraire au principe de l'inaliénabilité de la souveraineté étatique, car selon la conception actuelle, il s'agit précisément de biens attribués à la sphère publique et qui relèvent donc d'un aspect de la souveraineté étatique. Ces droits matrimoniaux doivent donc désormais être remplacés par des concessions qui ne peuvent être accordées pour une durée illimitée.

64 Le remplacement de ces vestiges se fait donc en deux étapes. Premièrement, le contrôle de ces biens est considéré comme relevant de la puissance publique et son transfert est donc traité comme une concession. Deuxièmement, l'aliénabilité de cette puissance est limitée dans le temps. Une fois encore, le Tribunal fédéral adopte une approche fortement économique en faisant abstraction des différences juridiques formelles (s'agit-il d'une servitude personnelle ou d'une concession d'utilisation spéciale ?) et en identifiant comme ratio (économique) dans les deux cas la nécessité économique d'une protection adéquate des investissements, qu'il traite donc comme comparables sur le fond. Selon le Tribunal fédéral, seule la protection de ces investissements justifie une stabilité particulière de ces droits. Cette double suppression – les droits matrimoniaux deviennent des concessions, qui sont limitées dans le temps – s'effectue en principe sans indemnisation.

65 La catégorie restreinte des droits acquis ne peut toutefois être la seule forme de prétentions à l'égard des pouvoirs publics qui relève de la garantie de la propriété. Il semble donc judicieux d'assimiler la sous-catégorie relativement marginale des droits résistants aux modifications législatives au champ d'application de la garantie de la propriété, de les qualifier de droits acquis et de les distinguer ainsi clairement sur le plan terminologique, puis de rechercher la « densité » nécessaire que doivent présenter les intérêts patrimoniaux à l'égard des pouvoirs publics pour bénéficier de la protection des droits fondamentaux.

d. En particulier : les intérêts patrimoniaux à l'égard de l'État

66 La question de savoir dans quelle mesure les intérêts patrimoniaux à l'égard de l'État doivent être protégés contre les ingérences de celui-ci doit être tranchée de la même manière que celle de savoir dans quelle mesure les intérêts patrimoniaux en tant que tels doivent être protégés. Lorsque ceux-ci relèvent du champ d'application de la protection (cf. à ce sujet, n. 57 ci-dessus), cela doit également s'appliquer aux droits patrimoniaux à l'égard des pouvoirs publics. L'État est omniprésent dans notre vie et les prétentions patrimoniales que nous avons à son égard sont essentielles pour les fonctions d'autonomie, de prévoyance et de dignité de la propriété. La praticabilité du champ de protection matériel très large qui en résulte peut être garantie en ne posant pas d'exigences excessives en matière de restriction. On trouve un exemple de cette approche dans l'ATF 140 I 176, où l'introduction d'une taxe communale sur les résidences secondaires a entraîné une certaine pression de fait pour les exploiter à des fins touristiques. Le Tribunal fédéral a sans autre admis que la garantie de la propriété était touchée, mais a protégé la mesure de la commune comme une ingérence légitime visant à réduire la demande de résidences secondaires et à augmenter le taux d'occupation des logements existants.

67 Valeurs patrimoniales Les prétentions à l'égard de l'État, une fois qu'elles existent, relèvent donc en soi du champ de protection de la garantie de la propriété. Inversement, la garantie de la propriété ne confère en principe aucun droit à des prestations positives de la part de l'État, contrairement au droit à l'aide d'urgence (art. 12 Cst.). En revanche, la garantie de la propriété confère, comme tous les droits à la liberté, une obligation indirecte de protection, c'est-à-dire une obligation d'intervenir lorsque la propriété est menacée par des particuliers. La jurisprudence en matière d'intervention – par exemple en cas d'occupation illégale d'un immeuble – montre toutefois qu'une telle obligation de protection n'est admise qu'à titre subsidiaire et avec une grande retenue.

e. Intérêts factuels

68 La dernière ambiguïté examinée en détail ici, qui renvoie toutefois également à la question de savoir si la fortune en tant que telle est protégée, concerne les intérêts factuels, par exemple l'intérêt à ce que la route sur laquelle se trouve une station-service puisse être empruntée. De tels intérêts font partie de la fortune, car lorsqu'ils sont diminués, la personne concernée s'appauvrit de fait. Les intérêts factuels ne sont toutefois pas protégés par un titre juridique concret, par un droit de propriété concret. Ils sont tout au plus protégés juridiquement par leur attribution au champ d'application de la garantie de la propriété. À cet égard, le débat sur la protection des intérêts factuels revêt un aspect circulaire, car leur attribution à la garantie de la propriété les transforme précisément en intérêts qui ne sont pas seulement factuels, mais également garantis par des droits fondamentaux – et donc aussi en droits. À l'inverse, un intérêt ne peut pas faire partie du champ d'application d'un droit fondamental tant qu'il n'est pas protégé juridiquement, mais seulement de manière factuelle. Cette question a longtemps fait l'objet d'un conflit entre la jurisprudence et une grande partie de la doctrine. Cette dernière estimait qu'il importait peu qu'un intérêt soit protégé juridiquement ou qu'il existe simplement de fait ; la question de l'importance de la « liberté » pour les personnes concernées par l'atteinte était plus importante. Le Tribunal fédéral a finalement admis que, dans certaines circonstances, les intérêts de fait relèvent également du champ d'application de la garantie de la propriété. Une fois de plus, il a renoncé à tracer une frontière juridique au profit d'une approche économique. Il se demande donc si les propriétaires sont « en fin de compte » aussi affectés que s'il s'agissait d'une restriction de leurs droits juridiques. Si tel est le cas, l'intérêt factuel, qui n'est autrement que factuel, fait également partie de la propriété protégée par les droits fondamentaux. Toutefois, selon le Tribunal fédéral, cela ne s'applique qu'à « certains » intérêts factuels, à savoir ceux dont la restriction a pour effet de priver de droits juridiques. Le Tribunal fédéral reprend ainsi la doctrine selon laquelle l'importance pratique d'une liberté est déterminante. Le problème reste toutefois le mélange entre la portée de la protection et les conditions d'intervention. La gravité de l'atteinte devrait être évaluée en soi dans le cadre de l'examen au regard de l'art. 36 Cst., et non dans le cadre de la question de savoir si la portée de la protection du droit fondamental est touchée.

69 La protection constitutionnelle des intérêts de fait a pour effet premier de permettre, sur le plan procédural, d'invoquer la garantie de la propriété dans des cas où cela n'était pas possible auparavant. Dans l'arrêt de principe qui a conduit à la reconnaissance des intérêts de fait comme partie intégrante du champ de protection, cela améliore la position procédurale des justiciables, mais pas la protection de leurs intérêts matériels. Il en va de même pour une décision ultérieure dans laquelle le Tribunal fédéral confond à nouveau la question de l'atteinte et celle de l'intensité de l'atteinte et estime que le droit fondamental n'est pas concerné, car l'intensité nécessaire fait défaut. Il n'existe actuellement aucun exemple jurisprudentiel permettant de conclure que les intérêts de fait sont également mieux protégés en droit matériel contre les ingérences de l'État.

f. Terminologie

70 La conception large du champ de protection défendue ici contribue également à simplifier considérablement la terminologie utilisée dans la littérature pour délimiter ce champ : il suffit de parler de la somme des biens d'une personne pour décrire le champ de protection matériel de la garantie de la propriété. Il n'est notamment pas nécessaire de distinguer entre les droits de disposition et les droits d'utilisation, ni entre les droits et les positions juridiques, ni enfin entre les intérêts juridiques et les intérêts (simplement) factuels qui relèvent du champ d'application de la garantie de la propriété. La notion de droits subjectifs perd également son importance (dans le contexte du champ d'application de la garantie de la propriété), car la qualité des biens ne peut présenter que ce qui est protégé par des droits subjectifs à l'égard de tiers ; comme ces droits ont eux-mêmes une valeur économique, c'est-à-dire qu'ils sont eux-mêmes des biens, ils relèvent également du champ d'application de la garantie de la propriété.

g. Données

71 Les données relèvent-elles du champ d'application de la garantie de la propriété ? Les données illustrent bien les limites d'une garantie de la propriété étroitement liée à la propriété matérielle. Malgré leur importance économique, il est difficile d'établir des analogies convaincantes avec le droit des biens. Elles sont immatérielles et non rivales (leur utilisation par A ne réduit pas les possibilités d'utilisation par B). Ces deux caractéristiques font qu'il est relativement difficile d'empêcher quelqu'un d'utiliser des données. Elles font également qu'il est beaucoup plus difficile d'attribuer les données à une personne en tant que bénéficiaire économique que d'autres biens. Plusieurs personnes peuvent avoir des droits d'utilisation qui se chevauchent sur ces données. Enfin, les données sont de moins en moins liées à un support spécifique. La protection du support de données en tant que substitut des données à protéger est donc de moins en moins applicable. La proposition visant à protéger les données de la manière la plus analogue possible aux biens matériels a donc été largement critiquée dans la littérature. La proposition visant à créer pour les données un droit d'exclusion à l'égard de tous les autres ayants droit (erga omnes) et, partant, un droit de propriété sur les données comparable au droit de la propriété immatérielle, une sorte de propriété des données sui generis, n'a pas non plus abouti. La doctrine reste donc sceptique quant à l'approche consistant à inclure les données dans le champ d'application de la garantie de la propriété. Une initiative parlementaire voulait inscrire à l'art. 13 Cst. (Protection de la sphère intime) : « […] Les données sont la propriété de la personne concernée ; celle-ci doit être protégée contre l'utilisation abusive de ses données ». L'initiative a été transmise aux commissions compétentes, mais rejetée par le Conseil national. La loi sur la protection des données, qui a été entièrement révisée et est entrée en vigueur le 1er septembre 2023, renforce certes à certains égards les droits des personnes concernées par les données. Elle renonce toutefois expressément à introduire la propriété des données, notamment parce qu'une telle réglementation s'écarterait trop de celle en vigueur dans l'UE et ses États membres, dont le cadre juridique en matière de protection des données exerce une grande influence sur le droit suisse.

72 L'exemple des données illustre l'intérêt d'inclure le patrimoine dans le champ d'application de la garantie de la propriété (voir ci-dessus, n. 52 ss). Il devient ainsi possible d'attribuer à la garantie de la propriété non pas les données elles-mêmes, mais bien les droits patrimoniaux sur les données. Lorsque ces droits d'exploitation découlent d'un contrat, ils relèvent de toute façon, comme les autres droits contractuels, de la garantie de la propriété. Il est également possible que différentes personnes aient des droits différents (mais non mutuellement exclusifs) sur les mêmes données, qui sont tous soumis à la garantie de la propriété. Les données sont donc un exemple instructif de la mesure dans laquelle les biens économiques sont un produit de l'ordre juridique. Les biens qui ont une importance économique ne sont pas les données, mais les droits d'utiliser les données sous une forme ou une autre. Les données sont souvent qualifiées de « pétrole du XXIe siècle ». Mais contrairement au pétrole, les données ne sont pas des biens occupables qui fournissent de l'énergie indépendamment du cadre juridique dans lequel elles sont consommées ; les droits d'exploitation des données sont le produit d'un ordre juridique spécifique. Ces éléments patrimoniaux, qui ne peuvent exister qu'à travers un ordre juridique, tendent à gagner en importance dans une société postindustrielle de plus en plus numérisée. La protection garantie par la garantie de la propriété doit tenir compte de cette évolution.

4. Animaux

73 Les animaux ne sont certes plus considérés comme des choses (art. 641a CC), mais ils relèvent néanmoins de la protection garantie par la garantie de la propriété. Plus précisément, les droits patrimoniaux relatifs aux animaux relèvent du champ d'application matériel de la garantie de la propriété. Lorsqu'il s'agit d'animaux domestiques avec lesquels il existe un lien affectif, le droit à la liberté personnelle (art. 10, al. 2, Cst.) devrait offrir une protection plus efficace contre leur soustraction et leur placement chez un tiers que la garantie de la propriété.

IV. Atteintes à la garantie de la propriété (art. 26, al. 2, Cst.)

74 La distinction fondamentale en matière d'atteintes à la propriété protégée par la Constitution est celle entre les atteintes formelles et les atteintes matérielles. L'expropriation formelle consiste en la transfert de titres de propriété ou de droits réels limités (par exemple, la soustraction d'un bien immobilier ou la constitution forcée d'une servitude sur celui-ci). En revanche, les restrictions matérielles à la propriété n'impliquent aucune transaction formelle, mais une réduction de l'ensemble des pouvoirs liés à la propriété (par exemple en limitant la constructibilité d'un terrain). Les atteintes formelles à la propriété constituent toujours une expropriation et doivent donc en principe toujours donner lieu à une indemnisation intégrale. En revanche, dans le cas d'atteintes matérielles, cela n'est le cas que dans des conditions particulières, lorsqu'une telle atteinte équivaut à une expropriation. Les notions d'« atteinte à la propriété assimilable à une expropriation » et d'« expropriation matérielle » peuvent donc être utilisées comme synonymes. Si une atteinte reste en deçà du seuil de l'« assimilation à une expropriation », elle constitue certes une atteinte matérielle, mais pas encore une expropriation matérielle.

A. Rapport entre expropriation formelle et expropriation matérielle

75 La protection constitutionnelle de la propriété gagnerait à ce que l'importance de la distinction entre atteintes matérielles et formelles à la propriété soit fortement relativisée et qu'il soit reconnu que, d'un point de vue économique, les atteintes matérielles et formelles à la propriété ont des effets beaucoup plus comparables que cela ne semble être le cas sur le plan juridique. Cela suppose de constater que, dans l'un comme dans l'autre cas, les pouvoirs publics s'approprient des facteurs de production dont ils ont besoin pour atteindre leurs objectifs.

76 Le Tribunal fédéral a atténué cette distinction en développant, dans une jurisprudence créative, la notion d'atteinte à la propriété assimilable à une expropriation (ou expropriation matérielle). Cela est considéré comme l'une des réalisations les plus importantes de la jurisprudence dans le domaine de la garantie de la propriété. Cette innovation a été reprise par le constituant lors de la première inscription de la garantie de la propriété dans la Constitution fédérale. Elle figure aujourd'hui à l'art. 26, al. 2, Cst., selon lequel « (...) les restrictions à la propriété qui équivalent à une expropriation [...] donnent droit à une indemnité qui doit être intégralement garantie par la loi ».

1. Transfert de droits

77 Malgré toutes les critiques qui peuvent être formulées à son encontre, la distinction entre expropriation formelle et expropriation matérielle reste importante dans la pratique. Cela en raison de la garantie de valeur qui s'applique en principe en cas d'expropriation formelle, mais seulement à titre exceptionnel en cas d'atteinte matérielle à la propriété. Cette position particulière de l'expropriation formelle n'est pas sans susciter des critiques. Cette position particulière s'explique notamment par l'idée implicite très répandue selon laquelle, en cas d'expropriation formelle, il y a transfert de droits entre un particulier et l'État, ce qui ne serait pas le cas en cas d'atteinte matérielle à la propriété. Karlen, par exemple, parle expressément de restrictions de propriété sans privation de droits en cas d'atteinte matérielle à la propriété. Selon l'avis défendu ici, il s'agit toutefois d'une conception erronée. Cette critique peut être illustrée par une conception de la propriété qui la considère comme un ensemble de droits subjectifs, qui voit la valeur de la propriété dans la somme de ces droits d'action et qui considère ces droits d'action comme des facteurs de production. Les facteurs de production sont des droits d'action en ce sens qu'ils constituent une condition nécessaire à un éventail d'activités économiquement intéressantes. Selon cette conception de la propriété, une transaction a également lieu en cas d'atteinte matérielle à la propriété. Un aspect partiel est retiré à l'ensemble des droits du particulier et ajouté à l'ensemble des droits de l'autorité publique.

78 La différence entre une atteinte formelle et une atteinte matérielle ne réside donc pas dans le fait qu'une transaction a lieu dans un cas et pas dans l'autre, mais dans le fait que la transaction est plus complexe dans le cas d'une atteinte matérielle. Dans ce cas, il ne s'agit pas simplement de transférer un droit partiel de A à B, mais B d'acquérir la possibilité d'empêcher ce que A était auparavant autorisé à faire. Le droit partiel se transforme donc en son corrélat lors de la transaction. Par exemple, là où il existait auparavant un droit de provoquer une certaine émission, il existe désormais, après la transaction, la compétence de l'État pour l'empêcher, etc. Les droits subjectifs et leur aspect en tant que facteurs de production ne se sont toutefois pas simplement évaporés. Ce qui était auparavant une condition préalable à un certain type d'activité économique privée (par exemple, le droit de produire une émission) est désormais une compétence des pouvoirs publics qui leur permet d'empêcher ce type d'activité et de poursuivre ainsi un intérêt public (par exemple, la protection de l'environnement). Des facteurs de production sont également nécessaires pour produire ce bien (public). Les droits nouvellement acquis par les pouvoirs publics grâce à leur intervention dans la propriété constituent ces facteurs de production. Sans le transfert de ces droits d'action, les pouvoirs publics ne disposeraient pas de cette condition préalable à la satisfaction d'un bien public.

2. Cas particulier de la responsabilité de l'État ?

79 Certains auteurs plaident pour que l'expropriation matérielle soit plutôt considérée comme un cas particulier de la responsabilité de l'État que comme un cas particulier de l'expropriation. Cela s'explique principalement par le fait que dans l'expropriation formelle, l'indemnisation est un élément constitutif, c'est-à-dire une condition préalable à sa légalité ; la légalité de l'expropriation matérielle est en revanche appréciée indépendamment de l'indemnisation, qui est sa conséquence et non sa condition préalable. Toutefois, cette position ne peut ignorer que les conditions constitutives d'une expropriation matérielle s'inspirent beaucoup plus de l'expropriation formelle que de la responsabilité de l'État. Elle a clairement été calquée par le Tribunal fédéral sur l'expropriation formelle et non sur la responsabilité de l'État. Il ressort en outre des considérations qui précèdent que la cause de l'expropriation matérielle (comme dans le cas de l'expropriation formelle) est l'acquisition par les pouvoirs publics de biens dont ils ont besoin pour accomplir leur tâche, et non la réparation d'un dommage (comme dans le cas de la responsabilité de l'État).

3. Le rôle de la base légale et de la légitimation démocratique

80 Les lois sur l'expropriation jouent également un rôle important dans la distinction entre les atteintes matérielles et formelles à la propriété. Au niveau fédéral, l'art. 5 LEx détermine la nature des biens qui peuvent faire l'objet du droit d'expropriation. Dans le cas de l'expropriation des droits de défense des voisins (voir ci-dessous, n. 87 ss), il est déterminant que le bien constitué par les droits de défense soit explicitement mentionné à l'art. 5 EntG. La distinction entre une restriction formelle et une restriction matérielle de la propriété peut donc également être établie par la mention explicite de certains aspects de la propriété (par opposition à d'autres) dans la loi. Le Tribunal fédéral précise à ce sujet :

« La question de savoir si une atteinte à la propriété doit être considérée et traitée comme une expropriation formelle ou matérielle dépend donc en premier lieu de l'applicabilité de la loi sur l'expropriation et de la nécessité d'acquérir les droits revendiqués pour un ouvrage d'intérêt public dans le cadre d'une procédure d'expropriation formelle (...). »

81 Cette distinction confère à la distinction entre expropriation formelle et expropriation matérielle une composante de légitimité démocratique. Le degré de légitimité démocratique donne lieu à l'ordre hiérarchique suivant :

• Lorsqu'une loi redéfinit la propriété, il n'y a pas présomption d'atteinte à celle-ci.

• Lorsqu'une loi ou un plan crée une base pour une atteinte concrète à la propriété, on part du principe qu'il s'agit d'une restriction matérielle de la propriété.

• Lorsque seule une loi d'expropriation sert de base à l'atteinte, seule l'expropriation formelle des droits de valeur correspondants peut être envisagée.

Moins la légitimité démocratique d'une restriction de la propriété est concrète ou directe, plus la protection des propriétaires est élevée, en ce sens qu'il y a présomption d'expropriation formelle et que la garantie de la valeur et les autres mécanismes de protection de la procédure d'expropriation s'appliquent.

82 La forte orientation de l'expropriation formelle vers les catégories de la loi sur l'expropriation a également pour conséquence que différentes situations dans lesquelles la propriété est retirée par l'État ne sont pas considérées comme des expropriations formelles. C'est le cas, par exemple, de la réquisition (art. 80, al. 3, loi sur l'armée, LAAM, et art. 58, loi sur la protection de la population et la protection civile, LPPCi), de la confiscation et du remembrement. Elles peuvent certes donner lieu à des droits à indemnité, mais elles ne sont alors traitées que comme des atteintes matérielles à la propriété. Dans ces cas, le versement d'une indemnité est une conséquence et non une condition préalable à l'atteinte à la propriété.

B. Expropriation formelle

83 Une expropriation formelle est une restriction qualifiée de la propriété. Ce n'est toutefois pas l'intensité de l'atteinte qui est déterminante, mais des éléments formels qui conduisent à des conditions constitutives supplémentaires pour l'atteinte. La doctrine cite les éléments suivants :

• privation d'un droit patrimonial ;

• par un acte unilatéral de la puissance publique ;

• dans le cadre d'une procédure spéciale ;

• en vue de l'accomplissement d'une mission publique concrète.

Il en résulte la condition supplémentaire et constitutive de l'expropriation formelle, à savoir l'indemnisation intégrale. Selon l'approche fondée sur le faisceau de droits exposée ci-dessus (n. 77 s.), la différence entre une restriction formelle et une restriction matérielle de la propriété ne réside toutefois pas dans le transfert d'un droit patrimonial des particuliers à la collectivité publique. La différence ne réside pas non plus dans la finalité de l'accomplissement d'une mission publique. Les deux cas de figure se présentent également dans le contexte d'une restriction matérielle de la propriété. Tout au plus, la mission publique à accomplir est plus concrète en cas d'atteinte formelle (il s'agit de la construction d'un tronçon précis d'une route, etc.), mais il ne s'agit là que d'une nuance. La différence réside donc principalement dans le fait que l'expropriation formelle est soumise à une procédure spéciale dans le cadre de laquelle les biens doivent être acquis, et que cette procédure peut se fonder sur une loi d'expropriation ou une autre norme d'expropriation spécifique.

84 L'expropriation formelle permet de retirer non seulement la propriété matérielle et d'autres droits réels (limités), mais aussi de simples positions juridiques découlant de la propriété matérielle, des droits obligatoires et des droits acquis de droit public. Il existe donc certains intérêts matériels qui sont formalisés à tel point qu'ils sont considérés comme des éléments constitutifs de la propriété protégée par la Constitution et doivent être retirés dans le cadre d'une procédure spéciale moyennant une indemnisation intégrale, tandis que d'autres peuvent être supprimés sans indemnisation jusqu'à la limite de la restriction de propriété équivalente à une expropriation (cf. n. 104 ss ci-dessous), pour autant que les conditions prévues à l'art. 36 Cst. sont respectées. La différence graduelle entre les intérêts considérés comme tellement consolidés qu'ils ne peuvent être supprimés que par une expropriation formelle et ceux dont la suppression n'est considérée que comme une atteinte matérielle montre qu'il n'existe pas de différence qualitative, mais seulement une différence graduelle entre les atteintes formelles et matérielles à la propriété.

85 Dans la mesure où il ne s'agit pas de droits, mais de choses, l'expropriation formelle sert en premier lieu à l'acquisition de terrains. Contrairement à certains cantons, le droit fédéral ne connaît donc pas l'expropriation de biens mobiliers.

86 En cas d'expropriation formelle, l'indemnisation intégrale est une condition constitutive de l'expropriation. En cas d'expropriation matérielle, elle est en revanche la conséquence d'une atteinte.

1. Cas pratique important d'expropriation formelle I : droits de défense des voisins

87 En cas d'expropriation de droits de défense de voisinage, les voisins d'un ouvrage public causant des émissions excessives (par exemple un aéroport ou une route) sont privés de la possibilité d'intenter une action en cessation de la perturbation en vertu du droit privé (art. 679 et 684 CC). Elle est considérée comme une variante de l'expropriation formelle. Elle s'applique principalement au bruit de la circulation provenant d'ouvrages publics, mais peut en principe être appliquée à tous les effets, y compris immatériels. Sont considérés comme voisins tous ceux qui sont affectés par une immission, même si plusieurs kilomètres séparent les terrains concernés et l'ouvrage public. Il suffit que l'immission soit une conséquence de l'utilisation de l'ouvrage public. Une modification du cadre technologique et, partant, du cercle des personnes concernées par les nuisances implique donc également une modification du cercle des « voisins » et la mise à jour des droits de défense qui n'existaient pas auparavant, car il n'y avait pas d'interférences entre les deux terrains en question.

88 Comme c'est généralement le cas pour l'expropriation formelle, un droit à indemnisation remplace un droit de défense antérieurement existant à l'encontre de l'État. La garantie de valeur remplace la garantie de maintien. Toutefois, la suppression des droits de défense des voisins n'est indemnisée que si des exigences supplémentaires, élevées et extensibles sont remplies. Ces critères sont l'imprévisibilité de l'effet excessif, sa spécificité et la gravité du dommage qu'il cause (voir ces critères ci-dessous).

89 En cas d'immissions causées par des travaux de construction sur des ouvrages publics, les conditions d'indemnisation prévues par le droit civil s'appliquent par analogie. En matière de travaux de construction, le droit civil ne prévoit également qu'un droit à indemnisation et non un droit à la cessation (cf. art. 679a CC). Cela signifie que les critères de la spécialité et de la gravité du dommage ne s'appliquent pas dans ce cas.

a. Prévisibilité, spécificité et gravité

90 Lorsque quelqu'un a acquis un bien immobilier à un moment où il était déjà prévisible que des émissions provenant d'un ouvrage public allaient, à l'avenir, porter atteinte à la valeur du bien, le Tribunal fédéral ne considère pas qu'il y ait atteinte à la propriété donnant droit à une indemnisation. Pour les voisins des aéroports nationaux, le critère de l'imprévisibilité n'est rempli que s'ils ont acquis leur bien immobilier avant 1961 (ou si le bien leur a été transféré depuis lors uniquement par succession).

91 La condition de spécialité de l'atteinte est remplie lorsque les immissions atteignent une intensité qui dépasse le niveau habituel et tolérable. Les « valeurs limites d'immission fixées par la législation fédérale sur la protection de l'environnement » constituent généralement des indices de cette spécialité.

92 Le critère de la gravité du dommage consiste à déterminer quelle atteinte effective et causale résulte de la spécificité de l'émission sur l'immeuble en question. Il n'est rempli que si le dommage porte sur une certaine partie de la valeur totale de l'immeuble. Lorsqu'un immeuble ne peut être utilisé qu'à des fins commerciales ou agricoles, une atteinte particulière ne cause en principe pas de dommage important. Le Tribunal fédéral a rejeté comme impraticable la fixation d'un pourcentage fixe du dommage par rapport à la valeur totale.

93 La question de savoir à partir de quand ces trois critères sont considérés comme remplis (et les atteintes comme une expropriation donnant droit à une indemnisation intégrale) doit nécessairement être tranchée par une délimitation plus ou moins arbitraire. À partir de ce point (une hauteur de survol fixe, une limite en décibels, etc.), la restriction de la propriété passe de « formelle » à « matérielle » et de « entièrement indemnisable » à « à accepter sans indemnisation ». Les autorités expropriantes ont parfois invoqué la « proximité et la parenté » entre les atteintes matérielles à la propriété et l'expropriation formelle des droits de défense des voisins afin de pouvoir fixer un seuil relativement élevé pour la gravité du préjudice. Le Tribunal fédéral a toutefois maintenu la distinction entre ces deux cas de figure et, partant, le principe de l'indemnisation intégrale en cas d'expropriation de droits de la défense. Dans le même temps, il a toutefois également maintenu le critère selon lequel celles-ci ne sont déterminantes qu'à partir d'un certain degré de gravité du dommage. Il a ainsi abaissé le seuil d'indemnisation par rapport à une expropriation matérielle, tout en consolidant la proximité et la parenté avec la restriction de la propriété assimilable à une expropriation.

94 Cette solution intermédiaire, qui semble étrange à première vue, s'explique d'un point de vue économique. L'expropriation des droits de défense relevant du droit de voisinage consiste à remplacer un droit à la cessation d'un comportement par un droit à une indemnisation et, partant, à surmonter un droit de veto contre l'accomplissement de tâches publiques et à le remplacer par un droit à une indemnisation. En d'autres termes, il s'agit d'une réduction significative des coûts de transaction pour le transfert de facteurs de production des particuliers vers les pouvoirs publics, et donc d'une réduction des coûts liés à l'accomplissement de tâches publiques.

b. Servitude imposée ?

95 Le Tribunal fédéral estime que l'expropriation de droits de voisinage constitue la création forcée d'une servitude, c'est-à-dire la privation formelle d'un droit réel. Cette servitude se présente sous deux formes :

96 La première forme concerne les cas particuliers où les avions volent si bas et si près d'un terrain qu'il y a intrusion physique dans le terrain lui-même (dans la colonne d'air appartenant au terrain). C'est le cas, par exemple, lorsque les survols ne causent pas seulement du bruit, mais aussi d'autres nuisances telles que des turbulences qui arrachent les tuiles des toits, la chute de morceaux de glace, l'odeur du kérosène ou des vibrations. Dans de tels cas, la servitude consiste à tolérer l'intrusion physique dans le terrain. Par conséquent, les critères de prévisibilité, de spécialité et de gravité ne sont pas non plus requis dans cette configuration.

97 Dans la deuxième forme, le survol est moins bas ou moins direct, de sorte que le bruit est l'immission la plus importante. Dans de telles configurations, la servitude consiste en une renonciation aux droits de défense du voisinage. Pour cette deuxième forme de servitude imposée, une partie de la doctrine estime qu'il s'agit d'une fiction problématique. Aucun droit de défense de droit civil ne peut être invoqué à l'encontre de la collectivité publique agissant en tant que puissance publique (il en va autrement pour un ouvrage qui fait partie du patrimoine financier des pouvoirs publics). Il s'agit en soi d'une expropriation matérielle. Cela est corroboré par le fait que ce n'est pas la valeur totale du droit exproprié qui est indemnisée, mais la différence entre la valeur avant et après la survenance de l'atteinte, et que dans ce contexte, l'indemnisation est une conséquence et non une condition préalable à la suppression des droits. Le fait que l'expropriation formelle résulte d'un acte réel et non, comme c'est habituellement le cas, d'un acte juridique est également atypique. Enfin, il n'y a pas de transfert de droits à l'expropriant, à savoir les pouvoirs publics.

98 Comme l'ont montré les considérations qui précèdent (n. 77 s.), ce dernier point n'est toutefois pas convaincant. En expropriant un droit de défense, la collectivité publique a acquis un droit de restriction et donc un facteur de production pour l'accomplissement d'une tâche publique. Cette conception conduit toutefois à un effacement des frontières entre les atteintes formelles et matérielles à la propriété. Le Tribunal fédéral a en tout état de cause maintenu sa construction « dogmatiquement contestable » d'une servitude obligatoire. Il peut s'appuyer à cet égard sur l'art. 5 LEx, qui mentionne explicitement les droits de défense relevant du droit de voisinage (en plus toutefois des droits réels) comme pouvant faire l'objet d'une expropriation.

c. Portée de la garantie de valeur

99 Comme dans d'autres contextes du droit de l'expropriation, on observe, en cas d'expropriation de droits de défense relevant du droit de voisinage, une tendance à renoncer à indemniser l'atteinte au motif que les pouvoirs publics auraient sinon des difficultés à accomplir une tâche publique. Ainsi, on a très tôt fait valoir que l'augmentation constante du nombre de véhicules à moteur rendait nécessaire la construction ou l'élargissement des routes. Si les pouvoirs publics devaient indemniser les riverains pour les dommages qui en résultent, ils seraient dans la plupart des cas financièrement incapables de fournir cette infrastructure.

100 L'argument selon lequel les pouvoirs publics ne pourraient plus remplir une tâche s'ils devaient indemniser les effets externes négatifs qui en découlent est problématique. Un aspect important de la garantie de valeur en tant qu'élément particulier de la garantie de la propriété réside précisément dans le fait d'obliger les pouvoirs publics à intégrer dans le prix les effets externes résultant de leur activité ou de leurs infrastructures (cf. n. 111). Si l'on fait valoir que les pouvoirs publics ne pourraient plus accomplir une tâche s'ils devaient internaliser les effets externes qui en découlent, cela montre précisément que l'utilité globale de l'activité en question pour la société est discutable et qu'il s'agit donc d'une activité des pouvoirs publics qui, en cas d'internalisation efficace, devrait en soi être supprimée.

101 Les prestations de remplacement sous forme de mesures de construction (par exemple des mesures d'isolation acoustique) peuvent à la fois réduire les dommages et protéger les personnes vivant dans l'immeuble concerné. Dans la mesure du possible, ces mesures doivent être ordonnées dans le cadre de la procédure d'expropriation, même si elles n'ont pas été demandées. Récemment, le Tribunal fédéral a explicitement établi le principe selon lequel les ressources publiques limitées doivent être utilisées pour prévenir les émissions à la source ou, à titre secondaire, pour assurer une protection passive sur le lieu de l'immission (par exemple par des mesures de protection contre le bruit). Le versement d'argent à des propriétaires fonciers individuels n'est pas un moyen approprié pour faire face aux émissions à longue portée des ouvrages publics.

2. Cas pratique important de l'expropriation formelle II : les droits acquis

102 Les droits acquis – malgré toute l'ambiguïté qui les entoure (cf. à ce sujet, n. 60) – se caractérisent par le fait qu'ils ne peuvent en principe être retirés que par une expropriation formelle. Cela signifie qu'une indemnisation intégrale est due en cas d'atteinte à leur « substance ». Cette conception se reflète dans la loi, par exemple à l'art. 43, al. 2, de la loi sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH), qui prévoit que « le droit d'utilisation une fois accordé [...] ne peut être retiré ou restreint que pour des raisons d'intérêt public et moyennant une indemnisation intégrale ».

103 Récemment, une grande partie de la protection dont bénéficiait un groupe important de droits acquis – les droits matrimoniaux sur les ressources environnementales telles que l'eau – a été supprimée parce que ces droits sont traités de manière analogue aux concessions (cf. à ce sujet n. 63 s.). En fin de compte, cette jurisprudence signifie un glissement de l'expropriation formelle vers la restriction matérielle de la propriété. Ce qui était auparavant des droits acquis sont désormais des droits d'utilisation spéciale accordés pour une durée limitée. L'effet protecteur de la garantie de valeur est ainsi réduit.

C. Expropriation matérielle

104 L'expropriation matérielle se distingue de l'expropriation formelle en ce que l'acquisition d'un droit de propriété n'est pas l'objectif de l'acte étatique, mais une conséquence accessoire d'un acte public visant un autre objectif. Selon la conception défendue ici, un droit patrimonial est néanmoins transféré à la puissance publique (cf. ci-dessus, n. 77).

105 Les atteintes à la propriété qui sont considérées comme matérielles sont soumises au principe selon lequel elles doivent être acceptées sans indemnisation. La garantie de valeur ne joue donc en principe aucun rôle dans cette configuration. Les conditions et les conséquences d'une atteinte sont comparables à celles qui s'appliquent à d'autres libertés fondamentales (voir ci-dessous, n. 127 ss.).

106 La jurisprudence a développé deux exceptions à ce principe de non-indemnisation, qui sont qualifiées d'atteintes à la propriété équivalentes à une expropriation ou d'expropriation matérielle. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, ces cas de figure se présentent

« lorsqu'un propriétaire se voit interdire ou restreindre de manière particulièrement forte l'usage actuel ou futur prévisible de son bien immobilier parce qu'il est privé d'un droit essentiel découlant de la propriété (première variante de l'expropriation matérielle). Si l'atteinte est moins grave, une restriction de la propriété peut exceptionnellement équivaloir à une expropriation si un seul ou quelques propriétaires fonciers sont touchés de telle manière que leur sacrifice semble inacceptable pour la collectivité et qu'il serait incompatible avec l'égalité de traitement si aucune indemnité n'était versée (…).»

Ce passage du texte du Tribunal fédéral correspond à la « formule Barret ». Cette formule a été développée à partir de l'arrêt Barret de 1965. Après une jurisprudence fluctuante en matière d'expropriation matérielle, cette formule n'a plus été modifiée depuis son établissement dans les années 70.

107 Selon Dubey, cette formule et la jurisprudence qui en découle font ressortir deux critères positifs et deux critères négatifs qui doivent être remplis cumulativement pour qu'il y ait expropriation matérielle. Les critères positifs (apparentés aux critères de l'expropriation formelle des droits de voisinage, cf. ci-dessus, n. 87 ss) sont la gravité de la restriction et le préjudice effectivement subi. Les deux critères négatifs sont qu'il ne s'agit pas d'une atteinte motivée par des raisons de police (une telle atteinte doit en principe être acceptée sans indemnisation) et qu'il ne s'agit pas d'une concrétisation ou d'une redéfinition légale de la propriété. Dans ce dernier cas, le champ d'application matériel de la propriété est redéfini. Dans cette mesure, il n'y a même pas d'atteinte au champ d'application.

1. Critères positifs

108 La gravité nécessaire du préjudice peut être atteinte dans deux cas de figure différents, soit par la restriction particulièrement forte d'un droit de propriété, soit par le sacrifice particulier (pour cette notion, voir ci-dessous, n. 111), c'est-à-dire par la gravité de l'atteinte par rapport à d'autres propriétaires dans une situation comparable, lorsque, en d'autres termes, la restriction de la propriété s'accompagne d'une composante d'égalité juridique.

109 Il n'y a toutefois pas d'expropriation matérielle lorsque les propriétaires ne sont affectés que de manière théorique dans leurs droits d'utilisation futurs. Il doit s'agir d'une restriction d'une utilisation effective actuellement exercée ou probable dans un avenir proche. Le cas typique de cette dernière configuration est le retrait de la possibilité de construire sur un terrain déjà prêt à être bâti.

110 Le seuil de l'expropriation matérielle est élevé. Selon le Tribunal fédéral, il n'est atteint que lorsque les possibilités d'utilisation essentielles découlant de la propriété sont supprimées. C'est généralement le cas lorsque la constructibilité est totalement impossible. En revanche, même des atteintes graves aux possibilités d'utilisation ne sont pas considérées comme une expropriation si une utilisation économiquement raisonnable du bien immobilier en question reste possible. Ce qui est déterminant n'est pas l'importance de la différence entre le rendement possible sans la restriction en question et le rendement effectivement possible, mais le fait qu'une utilisation économiquement raisonnable reste possible. Les reclassements et même les déclassements ne constituent donc généralement pas une expropriation, pour autant qu'une utilisation économiquement raisonnable reste possible.

111 La fonction de la deuxième configuration, celle du sacrifice particulier, n'est pas facile à saisir. D'une part, on trouve dans la pratique très peu de cas dans lesquels l'existence d'un sacrifice particulier a été reconnue. Cette figure juridique a donc avant tout une fonction dogmatique. Quelle fonction dogmatique elle remplit n'est toutefois pas tout à fait claire. Le mélange entre la garantie de valeur, qui est une caractéristique distinctive de la garantie de propriété (voir ci-dessus, n. 26), et des éléments d'égalité juridique ne contribue guère à la clarté dogmatique. Certains auteurs estiment que le seuil plus bas pour l'application de la garantie de valeur remplit ici une fonction d'internalisation des effets externes causés par l'action de l'État. Contrairement aux grands groupes d'intérêt, les personnes concernées ne peuvent pas s'organiser politiquement et obtenir une internalisation par la voie politique (par exemple par des subventions qui pourraient compenser la charge), elles devraient donc être indemnisées en tant que personnes expropriées afin que les pouvoirs publics doivent intégrer le coût de leur action dans le prix. La notion de sacrifice particulier est donc avant tout un principe directeur. Elle avertit que, du moins en théorie, le seuil d'indemnisation est plus rapidement atteint lorsque les personnes concernées sont traitées de manière inégale.

112 L'un des rares cas où le Tribunal fédéral a effectivement reconnu une situation de sacrifice particulier est celui de la mise en place de mesures de protection contre les inondations, pour lesquelles le canton a acquis des terrains privés, notamment dans le but d'améliorer la possibilité d'utiliser d'autres terrains privés. Une autre situation souvent mentionnée comme pouvant constituer un sacrifice particulier est celle de la protection des monuments, lorsqu'un objet particulièrement digne d'être conservé est placé sous protection à titre exemplaire et que les propriétaires de cet objet doivent ainsi faire un sacrifice pour la collectivité.

2. Critères négatifs

113 Même lorsque ces critères positifs sont remplis, une restriction des droits de propriété doit être acceptée sans indemnisation a) si l'atteinte est motivée par des raisons de police et b) si elle n'est pas considérée comme une atteinte, mais comme une redéfinition de l'étendue de la propriété.

a. Absence d'indemnisation pour les atteintes de police

114 Le premier critère négatif pour l'existence d'une expropriation matérielle est la motivation policière d'une atteinte. La doctrine s'est exprimée à plusieurs reprises de manière critique à l'égard de ce principe, raison pour laquelle le Tribunal fédéral l'a fortement restreint dans le développement de sa jurisprudence. Ainsi, seules les restrictions qui sont nécessaires pour écarter un danger imminent au sens du principe de proportionnalité doivent être acceptées sans indemnisation, mais pas les mesures qui vont plus loin. Enfin, la jurisprudence

« a réservé trois exceptions possibles au principe de l'absence d'indemnisation des restrictions de propriété de nature policière au sens strict ». Il s'agit des cas suivants : l'interdiction de construire motivée non seulement par des raisons de police, mais aussi par des raisons d'aménagement du territoire, l'interdiction d'une utilisation déjà existante, le cas où la création d'une zone protégée entraîne le déclassement de terrains constructibles ou largement viabilisés ou équivaut à un tel déclassement. »

115 La question de l'absence d'indemnisation des atteintes motivées par des raisons de police peut également se poser dans le contexte de la confiscation (cf. art. 69 ss CP ; art. 376 ss CPP ou art. 31, al. 1, loi sur les armes), qui est considérée comme une atteinte matérielle à la propriété. Cette question se pose en tout cas lorsque la confiscation n'est pas assortie d'un caractère supplémentaire de sanction. En l'espèce, le principe de proportionnalité exige de choisir la mesure la moins contraignante possible. Cela signifie que lorsque les objets confisqués peuvent en principe être vendus, ils doivent l'être et le produit de la vente doit être remis à leur propriétaire initial. Cela peut être le cas, par exemple, d'armes acquises illégalement, mais qui peuvent être vendues légalement dans certaines circonstances.

116 L'un des problèmes liés à la non-indemnisation des interventions motivées par des raisons policières est qu'il est souvent difficile de distinguer les objectifs policiers des autres et que, souvent, l'objectif policier n'est qu'un objectif parmi d'autres, par exemple dans le cas des distances à respecter par rapport aux forêts ou des prescriptions en matière de protection des eaux. Si la restriction de l'utilisation sert en premier lieu à protéger les propriétaires fonciers eux-mêmes (on pense par exemple à une interdiction de construire dans une zone avalancheuse ou dans des zones de protection des forêts), il n'y a pas lieu de considérer qu'il s'agit d'une restriction matérielle de la propriété. Cela vaut également lorsque le danger provient de tiers. Dans ce cas, des demandes de dommages-intérêts à l'encontre de ces derniers sont possibles. En revanche, lorsque la restriction motivée par des raisons de police sert à protéger un ouvrage public (par exemple l'approvisionnement en eau d'une commune), elle doit être traitée comme une autre atteinte matérielle à la propriété, même si elle est dirigée contre le perturbateur.

117 Cette pratique différenciée est également critiquée dans la doctrine. Certains proposent d'abandonner la distinction entre fins policières et non policières et de se demander plutôt si l'atteinte sert à protéger les propriétaires concernés eux-mêmes ou des tiers. D'autres voix s'élèvent pour empêcher toute indemnisation lorsqu'il s'agit de protéger contre des risques naturels ou des dangers provenant du bien immobilier lui-même. Là encore, on peut se demander s'il ne serait pas plus judicieux et plus simple de considérer les mesures étatiques visant à prévenir un danger immédiat et grave comme des concrétisations et non comme des restrictions de la propriété. En effet, les mesures qui présentent un danger sérieux pour les biens protégés par la police – que ce soit pour les propriétaires ou pour des tiers – n'ont à aucun moment fait partie de l'ensemble des droits protégés par la propriété. L'action de l'État ne fait donc que clarifier ce qui était déjà le cas auparavant. On opérerait alors avec une fiction selon laquelle les droits d'action correspondants n'auraient, à proprement parler, jamais fait partie de l'ensemble des droits protégés par la propriété. Cette fiction serait alors comparable à celle qui a été utilisée lors de la création initiale d'un règlement de zone conforme au droit fédéral (cf. n. 121).

b. Pas de redéfinition du contenu de la propriété

118 Les restrictions matérielles à la propriété peuvent prendre différentes formes d'action étatique : acte d'application du droit individuel concret, acte réel, plan de zone et d'affectation, et enfin législation. Le Tribunal fédéral a une forte tendance (et suit en cela la théorie de l'immanence) à ne pas considérer les restrictions de la propriété par la législation comme des atteintes, mais comme des redéfinitions du contenu de la propriété. Il exprime ainsi que les restrictions des droits d'action découlant de la propriété (et a fortiori les atteintes assimilables à une expropriation) par voie législative ne sont reconnues comme des atteintes à la garantie de la propriété qu'à titre exceptionnel. Ces exceptions concernent à nouveau les effets particulièrement inégaux des réglementations qui touchent particulièrement durement certains propriétaires.

119 Les Cas dans lesquels les pouvoirs du propriétaire sont restreints par une action générale et abstraite de l'État à un point tel qu'il faudrait en principe considérer qu'il s'agit d'une restriction assimilable à une expropriation sont généralement atténués par des délais transitoires, des dérogations et des mesures similaires. Le Tribunal fédéral reconnaît ces mesures comme des mesures compensatoires visant à atténuer la sévérité d'une restriction de la propriété. La protection des investissements déjà réalisés (qui peut être déduite tant de la garantie de la propriété que de la protection de la bonne foi) est également pertinente dans de tels cas et justifie, dans certaines circonstances, de privilégier ceux qui exercent déjà une activité donnée par rapport à ceux qui souhaitent seulement l'exercer. En particulier, les restrictions générales de la propriété qui peuvent se fonder sur la Constitution fédérale ou sur des lois fédérales sont généralement considérées comme une redéfinition du contenu de la propriété et doivent donc être acceptées sans indemnisation dans la mesure où elles ne constituent pas encore une atteinte au champ de protection. Il n'est toutefois pas tout à fait clair (et il est d'ailleurs impossible de le clarifier de manière logique, cf. ci-dessus, n. 40) dans quels cas une modification de la situation juridique doit être considérée comme une atteinte à la propriété et dans quels cas comme une redéfinition de celle-ci. Ainsi, le Tribunal fédéral semble considérer l'interdiction des machines à sous, la limitation du cheptel (et donc l'inutilité économique de la construction de grandes étables) et, plus récemment, l'interdiction des chauffages électriques comme des atteintes à la propriété (à accepter sans indemnisation), mais l'interdiction des résidences secondaires comme une redéfinition de la propriété.

120 La jurisprudence a récemment donné une forme particulière et importante dans la pratique à la révision de la propriété en ce qui concerne les droits d'eau, qui jouent un rôle important notamment dans le contexte de la production d'énergie hydroélectrique. En raison du montant imprévisible des indemnités qui auraient dû être versées aux pouvoirs publics, la particularité réside ici dans le fait que l'assainissement des centrales électriques existantes ne devait être effectué que dans la mesure où les pouvoirs publics n'avaient pas encore versé d'indemnités pour une expropriation matérielle (assainissement jusqu'à la limite d'indemnisation selon l'art. 80, al. 1, loi sur la protection des eaux, LEaux). En outre, jusqu'à récemment, il existait la figure juridique des droits d'eau matrimoniaux et donc acquis de droit. Si ceux-ci étaient retirés, cela n'était possible qu'à titre d'expropriation formelle et donc contre une indemnisation intégrale. Dans l'ATF 145 II 140, le Tribunal fédéral a désormais largement supprimé l'effet protecteur des droits d'eau matrimoniaux (cf. ci-dessus, n. 113).

121 Atteinte par un plan : entre les atteintes matérielles à la propriété par la législation et celles résultant de l'application concrète du droit à un cas particulier ou d'un acte réel, il y a l'atteinte matérielle résultant d'un plan d'affectation ou d'un plan de zone. Dans la pratique, il s'agit d'une configuration importante, car la question de savoir si un terrain peut être construit détermine presque toute sa valeur. L'entrée en vigueur de la loi sur l'aménagement du territoire (LAT) en 1980 a contraint les communes à réduire considérablement les zones à bâtir et, par conséquent, à retirer de nombreuses parcelles du plan de zone. Dans cette situation, on a travaillé avec la fiction selon laquelle l'élaboration d'un nouveau plan de zone conforme aux prescriptions du droit fédéral signifiait un non-classement en zone à bâtir si elle n'attribuait pas le terrain à une zone à bâtir, même si le terrain aurait pu être construit selon l'ancien plan de zone. Si, lors d'une révision ultérieure du plan de zone, un terrain n'est plus affecté à la zone à bâtir, cela est en principe considéré comme un déclassement et peut donc donner lieu à une indemnisation. Cela vaut également lorsque cette (nouvelle) adaptation du plan de zone est déterminée par le droit fédéral en matière d'aménagement du territoire et qu'elle rend nécessaire une nouvelle réduction des zones à bâtir, par exemple parce que la population n'a pas évolué comme prévu sur le plan démographique ou parce que la capacité à bâtir a été augmentée par la densification. Il y a également déclassement lorsqu'un terrain est situé dans une zone à bâtir conforme au nouveau droit foncier, mais qu'il est soumis à une interdiction de construire en vertu d'une mesure d'aménagement. Une restriction partielle de la possibilité de construire est appelée déclassement.

122 Non-classement : le non-classement est considéré comme une concrétisation du droit de propriété et non comme une atteinte à celui-ci. Il n'est dérogé à cette règle que dans des cas très particuliers, par exemple lorsque le propriétaire

« possède un terrain constructible ou grossièrement viabilisé qui est concerné par un [projet général d'assainissement] PGA conforme à la législation sur la protection des eaux et qu'il a déjà engagé des frais considérables pour la viabilisation et la construction de son terrain, ces conditions devant en règle générale être remplies de manière cumulative. D'autres aspects particuliers de la protection de la confiance légitime peuvent également être si importants qu'un terrain aurait dû être classé en zone à bâtir dans certaines circonstances. Une obligation de classer en zone à bâtir peut également être admise lorsque le terrain en question est situé dans une zone largement construite (art. 15 let. a LAT). De telles circonstances auraient pu justifier un classement en zone à bâtir, de sorte que le propriétaire pouvait, à la date de référence déterminante, compter avec une forte probabilité sur la possibilité de réaliser de son propre chef un projet de construction sur son terrain (...). »

Les cas dans lesquels le non-classement en zone à bâtir constitue une atteinte à la propriété concernent généralement des terrains situés dans une situation particulière, qui sont certes largement construits ou situés dans une zone construite, mais qui doivent être préservés pour un intérêt public quelconque, par exemple des espaces entre un axe routier et un cours d'eau. Le classement dans une zone où toute possibilité de construction est de facto exclue (par exemple dans la zone réservée aux constructions d'intérêt communal) peut également être considéré comme un non-classement.

123 Tant en cas de restriction des droits de propriété par la loi que par un plan, les expropriations matérielles ne sont donc reconnues dans la pratique que dans les casoù elles touchent particulièrement des propriétaires individuels et où l'égalité devant la loi joue également un rôle. De par sa nature, la législation crée rarement, ou en tout cas beaucoup moins souvent qu'un plan d'affectation ou un plan de zone, de tels sacrifices particuliers, car elle est plus générale et plus abstraite (le plan d'affectation ou le plan de zone se situe entre les formes générales et abstraites et les formes individuelles et concrètes de l'action administrative) et touche donc plutôt toutes les personnes concernées de la même manière. Il est donc difficile de trouver des cas dans lesquels une restriction de propriété assimilable à une expropriation par voie législative aurait été reconnue. Un exemple déjà ancien illustre le caractère exceptionnel de telles situations : une collection archéologique privée, pratiquement unique en son genre, s'est vu imposer des restrictions de disposition par la loi cantonale sur les biens culturels. Le Tribunal fédéral a considéré qu'il y avait expropriation matérielle (notamment en raison du sacrifice particulier). Hormis ces cas rares, les indemnités pour des restrictions de propriété assimilables à une expropriation n'ont jusqu'à présent pratiquement jamais joué de rôle en dehors du droit de l'aménagement du territoire.

124 Prélèvement de la plus-value : le corrélat de l'expropriation matérielle est le prélèvement de la plus-value par la collectivité publique. Il entre en ligne de compte lorsque des mesures d'aménagement ont entraîné une forte augmentation de la valeur d'un terrain. Une grande partie de la valeur d'un bien immobilier est produite socialement, c'est-à-dire qu'elle n'existerait pas si la collectivité publique n'était pas intervenue pour planifier, construire des infrastructures et établir un ordre juridique. Si cela vaut pour toutes les formes de propriété, l'effet est particulièrement marqué (et particulièrement facile à mesurer) en cas de variations de valeur résultant de l'aménagement du territoire.

125 C'est donc également dans ce contexte que la Confédération a mis en place un instrument permettant de prélever la plus-value résultant de mesures d'aménagement (art. 5, al. 1, LAT). La révision de la LAT en 2012 a concrétisé et renforcé ces prescriptions (art. 5, al. 1^bis à 1^sexies, LAT). Ainsi, la plus-value résultant d'avantages considérables en matière d'aménagement doit être prélevée à hauteur d'au moins 20 %. La taxe n'est pas due immédiatement, mais seulement lors de la construction ou de la vente du terrain (art. 5, al. 1^bis, LAT). Le produit de la taxation de la plus-value doit être affecté en premier lieu à l'indemnisation des expropriations matérielles résultant de l'aménagement du territoire (art. 5, al. 1^ter, LAT). Une réglementation cantonale qui interdit aux communes de prélever la plus-value résultant d'autres mesures d'aménagement (telles que les reclassements ou les changements d'affectation) est contraire au droit fédéral, car elle empêche les communes de prélever la plus-value de manière égale. Les franchises de 50 000 francs suisses sont également contraires au principe de l'égalité devant la loi (le Tribunal fédéral se base sur une valeur indicative de 30 000 francs suisses pour déterminer la recevabilité de telles franchises). Tant que le canton ne fait pas usage de sa compétence pour prélever la plus-value, il ne peut empêcher les communes d'exercer elles-mêmes cette compétence.

3. Résumé

126 Dans tous les conflits d'utilisation importants où les pouvoirs publics ont restreint les droits de propriété afin de modérer ces conflits, la jurisprudence a réagi en développant des concepts qui permettent de limiter fortement la portée de la garantie de valeur. Cela vaut en particulier pour l'utilisation du sol et de l'eau. Parmi les exemples de telles innovations jurisprudentielles, on peut citer la fiction selon laquelle un terrain n'a jamais été classé, la redéfinition de la propriété, le remplacement des droits perpétuels par des droits à durée déterminée et le principe de non-indemnisation en cas d'intervention policière. Cette élasticité d'un principe de pleine indemnisation inscrit de manière apodictique dans la Constitution n'est toutefois pas une particularité des restrictions matérielles à la propriété. Dans les conflits d'utilisation qui sont principalement résolus par des moyens d'expropriation formelle (comme la gestion du bruit routier, voir ci-dessus, n. 87), des techniques similaires ont été développées (par exemple la prévisibilité de l'atteinte à la propriété) qui limitent fortement le cercle des cas donnant lieu à indemnisation. La diversité des instruments développés pour limiter la portée de la garantie de valeur est frappante à cet égard.

D. Conditions de la restriction

127 En principe, la garantie de la propriété, en tant que droit fondamental classique, peut être restreinte conformément aux conditions générales énoncées à l'art. 36 Cst. Les explications qui suivent se limitent aux aspects dans lesquels les conditions de la restriction de la garantie de la propriété divergent des conditions générales de l'art. 36 Cst.

1. Base légale

128 La différence entre une atteinte grave et une atteinte légère à la propriété est tout d'abord pertinente, car seule la première exige une base légale au sens formel. Dans les autres cas, une base légale au sens matériel suffit, c'est-à-dire une base générale et abstraite qui peut elle-même s'appuyer sur une norme de délégation dans une loi au sens formel. Il convient de noter que les conditions d'une atteinte grave et celles d'une obligation d'indemnisation ne sont pas identiques.

129 La question de savoir s'il existe une base légale suffisante relève du droit fédéral et, à ce titre, est examinée par le Tribunal fédéral avec pouvoir d'appréciation (tout comme la question de la proportionnalité et de l'intérêt public admissible).

130 Les atteintes à la garantie de la propriété sur la base d'un règlement de construction et de zonage constituent une configuration typique. Elles sont alors considérées comme une base légale au sens formel lorsqu'elles ont été adoptées par les électeurs et qu'elles peuvent elles-mêmes se fonder sur une loi cantonale.

131 Le Tribunal fédéral a reconnu une grave atteinte à la garantie de la propriété dans les cas suivants :

• lorsque la propriété foncière est expropriée, ou

• lorsque l'usage antérieur est rendu impossible ou fortement restreint.

• La cession d'une petite partie du terrain (par exemple pour un chemin riverain) constitue également une atteinte grave, contrairement au dégagement d'un ruisseau qui traverse le terrain, qui entraîne certes des travaux de construction et une modification de la végétation, mais ne change rien à la constructibilité du terrain.

• L'exercice d'un droit de préemption constitue également une atteinte grave.

Ces cas ont été développés à partir de questions relatives à la propriété foncière, mais peuvent également s'appliquer par analogie à d'autres droits patrimoniaux relevant du champ d'application de la garantie de la propriété.

132 En règle générale, il ne s'agit que d'atteintes légères lorsqu'un plan, une règle de droit ou un acte d'application du droit n'interdit pas la construction d'un terrain en soi, mais définit le type de constructibilité, par exemple en interdisant la construction jusqu'à la limite du terrain, et en général également lorsqu'une ligne de construction est fixée. Si la règle de distance restreint davantage l'utilisation du terrain, par exemple en rendant impossible l'utilisation optimale de l'indice d'utilisation, il peut également s'agir d'une atteinte grave. Il y a également atteinte légère lorsque la collectivité publique peut désigner 15 % des locataires pour les immeubles qu'elle subventionne ou lorsqu'une partie déterminée d'un immeuble doit être réservée à un usage déterminé (par exemple à l'habitation).

133 La garantie de la propriété impose une exigence particulière à la base légale : celle-ci doit également désigner la collectivité publique compétente en matière d'expropriation. La base légale doit par exemple préciser si seul le canton ou également les communes sont habilités à exproprier. La collectivité publique qui procède à l'expropriation peut également avoir une influence sur la gravité de l'atteinte, car cela peut par exemple déterminer si une compensation en nature ou une indemnité en espèces est possible.

2. Intérêt public

134 Le Tribunal fédéral part du principe que toute atteinte à la propriété peut en principe être justifiée par tout intérêt public, pour autant que celui-ci ne soit pas de nature purement fiscale. Cette pratique est critiquée dans la doctrine sous deux angles différents. D'une part, elle est jugée trop généreuse, de sorte que la garantie de la propriété perd sa fonction de limitation à l'égard du législateur. D'autre part, l'exclusion de principe des intérêts fiscaux est critiquée comme n'étant plus d'actualité.

135 La question de savoir ce qui constitue un intérêt fiscal en cas d'atteinte à la propriété ne peut être tranchée indépendamment du champ d'application de la garantie de la propriété. Si la fortune en soi ou la somme des droits patrimoniaux constituent le champ d'application de la garantie de la propriété, il s'ensuit que l'imposition constitue également une atteinte à la propriété. Dans la mesure où celle-ci est principalement motivée par des intérêts fiscaux et doit l'être, il serait contraire à la réalité de ne pas la compter parmi les intérêts publics admissibles. Cet argument est déjà valable parce que le Tribunal fédéral traite l'imposition confiscatoire comme une atteinte à la propriété. Nous avons montré ci-dessus (n. 52 ss) combien les raisons d'inclure la fortune dans le champ d'application de la garantie de la propriété sont importantes. Cela implique toutefois qu'il faille trouver une solution plus nuancée que celle consistant à considérer que les intérêts fiscaux sont en principe inadmissibles. Il serait donc plus judicieux d'exclure les intérêts fiscaux de la gestion restrictive qui sert précisément à garantir les intérêts fiscaux et qui est conforme aux principes de l'imposition. En règle générale, un intérêt fiscal ne peut être invoqué que pour des atteintes à la fortune en tant que telle, et non pour des atteintes à des biens patrimoniaux spécifiques (par exemple un bien immobilier déterminé). Les intérêts fiscaux sont donc en tout état de cause inadmissibles pour les expropriations (au sens formel).

136 En outre, il n'est pas clair selon quels critères les intérêts publics admissibles pourraient être distingués des intérêts publics inadmissibles. Cela vaut en tout cas dans la mesure où l'intérêt public ne vise pas à supprimer l'institution de la propriété et la décentralisation des facteurs de production (garantie institutionnelle, ci-dessus, n. 27 ss). Lorsque les tribunaux se substituent au législateur pour apprécier l'opportunité d'intérêts publics, ils doivent de toute façon le faire avec la plus grande retenue. Il faut donc attendre de la proportionnalité (cf. ci-dessous, n. 139 ss) qu'elle confère à la propriété une protection plus grande que celle découlant de l'intérêt public. Plus l'intérêt public d'une ingérence est douteux, plus sa proportionnalité est remise en question. Il en va de même pour la garantie des institutions (cf. ci-dessus, n. 27 ss) : plus un intérêt public conduit non seulement à une ingérence dans l'institution de la propriété privée, mais aussi à son érosion, plus la garantie des institutions s'applique.

137 Il est incontestable que l'augmentation des intérêts publics due à de nouvelles relations de rareté (par exemple en ce qui concerne les ressources servant à la protection du climat) renforce également les fondements d'une atteinte à la propriété.

138 Au moment de l'atteinte à la propriété, un intérêt public doit toujours exister. Il doit pouvoir continuer à être poursuivi de manière raisonnable par l'atteinte à la propriété.

3. Proportionnalité

139 Bien que le Tribunal fédéral examine librement la proportionnalité, il s'impose une certaine retention lorsque l'autorité intervenante dispose d'une marge d'appréciation ou que les conditions locales sont déterminantes pour l'appréciation de la proportionnalité.

140 Le Tribunal fédéral ne pose pas d'exigences trop élevées en matière de proportionnalité. Les cas dans lesquels il a rejeté une atteinte à la propriété pour cause de disproportion sont relativement rares.

141 La mise en balance des intérêts publics et privés est limitée dans la mesure où une loi fédérale ou la Constitution elle-même anticipe le résultat de cette mise en balance. La protection des sites marécageux d'anecdotique beauté et d'importance nationale (art. 78, al. 5, Cst.) en est un exemple. Une fois qu'une parcelle est inscrite à l'inventaire de ces sites, il n'est plus possible de mettre en balance les intérêts de la protection et les intérêts privés d'utilisation.

E. Conséquences de l'atteinte à la propriété

142 Comme indiqué ci-dessus (n. 106 ss), dans le contexte des atteintes matérielles à la propriété, la frontière entre une atteinte sans indemnisation et une expropriation donnant droit à une indemnisation intégrale n'a été tracée que par la casuistique et ne peut sans doute être tracée que de cette manière. Le fait qu'une indemnisation « équitable » ou partielle pour les atteintes à la propriété ne soit pas admissible conduit, dans le contexte de l'expropriation matérielle, à une « fixation » très approximative du prix des atteintes. Le prix est de 0 % jusqu'à une certaine limite d'intensité, puis de 100 % de la valeur à exproprier. Dans le cas de l'expropriation formelle, il est toujours de 100 %, même pour des atteintes minimes. En revanche, il a été fait référence ci-dessus à différentes techniques développées par la jurisprudence (n. 126) pour réduire la portée de la garantie de valeur. La condition préalable ou la conséquence juridique de l'expropriation, à savoir le versement d'une indemnisation intégrale, doit être considérée sous cette réserve.

1. Notion d'indemnisation intégrale

143 L'indemnisation intégrale signifie que l'expropriation ne doit entraîner ni avantage ni inconvénient pour la personne expropriée. Elle doit être placée dans la même situation patrimoniale que si l'atteinte n'avait jamais eu lieu. Il incombe à la personne expropriée de prendre les mesures raisonnables pour réduire le préjudice causé par l'expropriation. Le Tribunal fédéral examine librement si l'indemnité versée correspond à la pleine valeur du bien exproprié. Si seule une partie d'un immeuble ou de plusieurs immeubles économiquement liés est expropriée, la diminution de la valeur vénale de la partie restante doit également être indemnisée (pour les procédures de droit fédéral : art. 19 let. b LEx). Les inconvénients, c'est-à-dire les autres désagréments résultant de l'expropriation (frais de déménagement, etc.), font également partie de l'indemnité intégrale. En cas d'expropriation d'une entreprise, se pose également la question de l'indemnisation du bénéfice perdu et, en particulier, celle de la durée pendant laquelle celui-ci doit être indemnisé avant qu'il soit possible d'exercer une autre activité lucrative. Le Tribunal fédéral limite donc généralement l'indemnisation du gain à une certaine durée, à moins que l'exercice d'une nouvelle activité lucrative ne soit exceptionnellement impossible ou qu'il soit prévisible que le même gain ne pourra plus être réalisé à l'avenir.

144 Dans les procédures d'expropriation fondées sur la LEx, la valeur intégrale doit être indemnisée, mais pas plus que la valeur intégrale. Le droit fédéral ne prévoit pas de « supplément pour cause de non-libéralité » ; un tel supplément ne peut donc pas être accordé dans les procédures régies par le droit fédéral. Cela n'empêche pas les cantons d'accorder, selon leur propre droit en matière d'expropriation, un montant supérieur à celui du dommage effectif. Ces prestations supplémentaires doivent toutefois respecter les autres garanties constitutionnelles, en particulier le principe de l'égalité devant la loi, avec lequel elles peuvent entrer en conflit. Le droit fédéral n'exclut pas non plus que les cantons prévoient une indemnisation pour les atteintes matérielles à la propriété qui ne constituent pas encore une expropriation.

2. Forme et calcul de l'indemnisation

145 En règle générale, l'indemnité est versée en espèces. L'art. 26, al. 2, Cst. ne donne droit qu'à des prestations en espèces. La loi peut toutefois prévoir une restitution en nature ou des prestations en nature (cf. par exemple l'art. 18 LEx). Dans certaines circonstances, il est également possible et judicieux de compléter les prestations en espèces par des prestations en nature (par exemple dans le cas de mesures d'isolation acoustique). En cas d'expropriation formelle, la commission d'estimation décide de la forme sous laquelle l'indemnité doit être versée.

146 Le montant de l'indemnité peut en principe être déterminé selon une méthode objective ou subjective. La méthode objective se fonde sur la valeur vénale d'un bien, tandis que la méthode subjective se fonde sur la valeur (économique) que le bien exproprié présente pour la personne expropriée (valeur de rendement). Il convient de choisir la méthode la plus favorable à la personne concernée ; le mélange des deux méthodes est en principe interdit. La méthode subjective est particulièrement indiquée dans les cas où la valeur de la poursuite de l'utilisation d'un bien pour la personne expropriée (d'un point de vue objectif) est supérieure à la somme d'argent qui pourrait être obtenue par la vente du bien immobilier ou, en d'autres termes, lorsque le rendement de la poursuite de l'utilisation est supérieur à ce qui pourrait être obtenu par une vente sur le marché. C'est par exemple le cas lors de la suppression d'entreprises non délocalisables. La notion de « préjudice subjectif » est critiquée par une partie de la doctrine comme étant ambiguë, car elle pourrait être comprise comme englobant également l'intérêt affectif des personnes concernées ou de simples attentes ou espoirs. Or, ce n'est précisément pas le cas. La méthode subjective (tout comme la méthode objective) se limite à déterminer la valeur pécuniaire d'un bien, même si celle-ci est calculée différemment, à savoir en fonction de la valeur de réutilisation plutôt que de la valeur de réalisation.

147 Il existe différentes méthodes pour estimer la valeur du bien exproprié. L'autorité expropriante dispose d'une grande flexibilité dans l'application de ces méthodes et dans leur combinaison. La combinaison de différentes méthodes sert à vérifier la plausibilité des résultats d'évaluation. La méthode comparative, qui consiste à déterminer la valeur d'un bien immobilier sur la base des prix du marché d'objets comparables, est privilégiée. La méthode comparative sert à déterminer la valeur vénale qui doit être versée lors de l'indemnisation selon la méthode objective. La valeur vénale est le produit hypothétique qui aurait pu être obtenu lors de la vente du bien exproprié dans le cadre d'une transaction libre. D'autres méthodes peuvent s'imposer dans des situations particulières, notamment lorsqu'il n'est pas possible de déterminer des prix comparables. Ainsi, la méthode de la valeur de rendement convient principalement aux immeubles détenus pour générer un revenu, tandis que la méthode de la valeur réelle s'applique principalement aux immeubles à usage propre. La méthode des classes de situation « repose sur le constat, issu de l'évaluation systématique de nombreuses estimations, que la valeur du terrain est liée à la valeur totale d'un immeuble et au revenu locatif annuel dans un rapport bien précis, qui est le même pour tous les terrains situés dans la même situation ». Elle part du principe que « le terrain dans son ensemble n'a finalement que la valeur que lui confère son utilisation économique ». Plus que pour les autres méthodes, le Tribunal fédéral invite à la prudence avec la méthode des classes de situation, car les considérations de rentabilité qui la sous-tendent sont en partie dépassées et même de faibles différences dans les paramètres de base conduisent à des résultats très dispersés. En particulier dans le cas d'ouvrages complexes qui concernent un grand nombre de personnes, ont des effets très différents et génèrent non seulement une moins-value, mais aussi une plus-value, la valeur du bien exproprié peut être déterminée à l'aide d'une méthode statistique empirique spécialement développée pour ce problème. Le Tribunal fédéral a ainsi protégé comme méthode d'évaluation des modèles complexes, fondés sur de grandes quantités de données, destinés à calculer la moins-value due au bruit des avions, qui ont été développés pour les environs de l'aéroport de Zurich.

148 Même si ces méthodes ne peuvent être transposées telles quelles au contexte de l'expropriation matérielle, elles sont également appliquées par analogie dans ce domaine.

149 En ce qui concerne le moment de l'évaluation, il convient de distinguer entre expropriation formelle et expropriation matérielle. Dans le premier cas, l'indemnisation est un élément constitutif de l'expropriation, dans le second, elle en est la conséquence (voir ci-dessus, n. 83). À cet égard, la jurisprudence part du principe que, pour l'expropriation formelle, le droit à une indemnisation intégrale n'est respecté que si la date de référence pour l'évaluation est proche du moment de la privation effective du droit. En cas d'expropriation matérielle, c'est en principe la date à laquelle la mesure restrictive de la propriété entre en vigueur qui est déterminante. Toutefois, des questions intertemporelles peuvent également se poser en cas d'expropriation matérielle, en particulier dans le cas de procédures longues au cours desquelles la valeur d'un bien, par exemple un terrain, peut varier considérablement.

V. Perspectives

150 La propriété est « le cadre que la société met en place pour structurer les conflits autour des choses que nous voulons tous avoir ». Dans cette optique, la propriété n'a pas nécessairement de lien avec des biens physiques, mais concerne tous les biens économiquement précieux et rares, y compris les biens immatériels et ceux mis à disposition par les pouvoirs publics. Les conflits autour de ces biens évoluent lorsque les conditions de rareté changent. Si la garantie de la propriété veut conserver sa fonction et créer une nouvelle force créatrice pour l'avenir, elle doit développer une fonction protectrice pour les biens nouveaux, qui prennent de plus en plus d'importance, même si ceux-ci ne peuvent guère être traités de manière analogue à la propriété matérielle. Elle doit également être en mesure d'apporter une réponse aux nouveaux conflits liés à la rareté.

151 Dans l'ensemble, la pratique de la garantie de la propriété s'est révélée extrêmement flexible lorsqu'il s'agissait de restreindre les possibilités d'action liées à la propriété au profit de l'intérêt public, en particulier dans les conflits de répartition des ressources environnementales. Sur ce front, la garantie de la propriété semble donc bien armée pour faire face aux conflits de répartition à venir, notamment ceux liés à la protection du climat. La garantie de la propriété s'est révélée beaucoup moins flexible dans le sens inverse, c'est-à-dire lorsqu'il ne s'agit pas de prendre en compte des besoins publics nouvellement apparus, mais des besoins privés nouvellement apparus en matière de protection, en particulier de protéger des équivalents fonctionnels de la propriété matérielle et surtout de la propriété foncière. Cela concerne en premier lieu les droits de participation aux institutions publiques, qui sont souvent une condition préalable à l'autonomie matérielle et à la sécurité, et qui sont attribués et retirés par le droit des migrations ou le droit de la sécurité sociale, par exemple. C'est sur ce front que l'innovation et un nouvel élan créatif semblent nécessaires si l'on veut que la garantie de la propriété conserve sa fonction de garant de l'autonomie et de la sécurité dans un contexte technologique et économique en mutation. Un élément central de ce progrès consisterait à réévaluer avec scepticisme la distinction stricte entre les atteintes formelles et matérielles à la propriété. Cette distinction, qui trouve son origine dans la pensée du droit des biens, perd de plus en plus de sa plausibilité pratique dans une situation où les biens matériels jouent un rôle de moins en moins important par rapport à d'autres biens.

À propos de l'auteur

Stefan Schlegel, docteur en droit, est depuis 2024 directeur de l'Instance suisse des droits de l'homme (SMRI), dont le siège est à Fribourg. Auparavant, il était Ambizione Fellow du FNS à l'Université de Berne, où il travaille à une habilitation sur le champ d'application matériel de la garantie de la propriété. Il est coéditeur du commentaire en ligne de la Constitution fédérale et membre du comité directeur de l'association responsable de ce commentaire.

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