I. Objet et champ d'application de l'art. 12 CO

1 L'art. 12 CO est en principe un complément à l'art. 11 CO. Sauf dispositions particulières, l'art. 12 CO étend les exigences formelles des contrats et des actes judiciaires au sens de l'art. 11 CO à leurs modifications ("Abänderungen", "modifications"). 11 CO à leurs modifications ("Abänderungen", "modifications"). Contrairement à son libellé, l'art. 12 CO ne s'applique pas seulement lorsque la loi exige la forme écrite simple pour un acte judiciaire, mais aussi en cas d'authentification publique. En revanche, l'art. 12 CO ne s'applique pas si les parties ont convenu d'une forme particulière (voir art. 16 CO).

II. Modifier et compléter un contrat

2 La modification d'un contrat ou d'une disposition particulière de celui-ci signifie soit (i) modifier le contrat, soit (ii) compléter le contrat en y ajoutant des dispositions supplémentaires sans en modifier le contenu essentiel.

• La modification d'un contrat signifie qu'une disposition contractuelle est soit complètement supprimée, soit remplacée par une autre (par exemple, en changeant un certain délai, en autorisant des paiements échelonnés au lieu de paiements forfaitaires ou en modifiant le gage, etc.) L'art. 12 CO s'applique également lorsqu'un contrat est transféré dans son intégralité à un tiers. En revanche, l'art. 12 CO ne s'applique pas si les parties précisent ou définissent des obligations contractuelles déjà existantes. Cela peut se faire sous n'importe quelle forme.

• En complétant un contrat conformément à l'art. 12 CO, les parties ajoutent une disposition à leur contrat existant (dont la forme est obligatoire).

3 En pratique, les contrats peuvent être amendés/modifiés soit (i) en détruisant l'ancien et en émettant de nouveaux documents/certificats contractuels, (ii) en émettant des addenda séparés au contrat existant ou (iii) en corrigeant manuellement la/les disposition(s) pertinente(s). Toutefois, il n'est pas conseillé d'utiliser cette dernière méthode en raison de la difficulté d'en assurer la pérennité.

III. "Clauses de garantie complémentaires"

4 Par exception à la règle ci-dessus, l'art. 12 CO fait référence aux "ergänzende Nebenbestimmungen" ou "stipulations complémentaires", qui se traduisent en anglais par "supplementary collateral clauses" d'un contrat.

5 Ces "clauses accessoires", qui ne font que préciser ou compléter un contrat ou qui n'affectent que des clauses non essentielles d'un contrat, ne doivent respecter aucune exigence formelle spécifique, sauf si la ou les dispositions sont en conflit avec le document d'origine. Toutefois, si une "clause accessoire" contredit le contrat principal, mais ne doit pas elle-même satisfaire à des exigences formelles spécifiques (c'est-à-dire si elle ne contient pas de points subjectivement ou objectivement essentiels d'un contrat), elle peut, selon le Tribunal fédéral et la majeure partie de la doctrine, être conclue sans aucune exigence formelle.

IV. Art. 12 CO vs. 115 CO

6 L'art. 115 CO présente des similitudes avec l'art. 12 CO. Selon l'art. 115 CO, aucune forme particulière n'est requise pour l'extinction d'une créance par convention, même lorsque l'obligation elle-même ne pourrait être assumée sans satisfaire à certaines conditions de forme exigées par la loi ou choisies par les parties. Cela signifie que, sous certaines conditions, une partie peut éteindre une dette sans respecter une forme particulière.

7 Afin d'éviter que les parties contractantes ne contournent l'art. 12 CO, la doctrine et la jurisprudence ont développé certaines théories pour distinguer les deux dispositions. Dans le cas des contrats unilatéraux (où une seule partie renonce à une créance), l'art. 115 CO est censé l'emporter sur l'art. 12 CO. Cependant, l'art. 115 CO ne s'applique pas dans le cas d'un contrat (synallagmatique), à moins que toutes les obligations soient complètement annulées et que le contrat soit révoqué dans son intégralité. Par conséquent, la conclusion d'une transaction (extrajudiciaire) n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 12 CO (puisqu'il ne s'agit pas d'une "modification", voir ci-dessus section II), et peut donc être conclu sans aucune exigence de forme.

8 Si une obligation est simplement réduite ou affaiblie pour une partie, comme c'est le cas lorsque l'obligation d'une seule partie est annulée ou modifiée, l'art. 12 CO reste applicable (car il est très probable que cela ait un effet négatif sur les obligations de l'autre partie).

9 En pratique, il convient de noter que, notamment en cas d'authentification publique, l'acte révoqué (par exemple une transaction immobilière) peut encore figurer au registre foncier (sur lequel les tiers peuvent s'appuyer de bonne foi).

V. Effets juridiques en cas de non-respect de l'art. 12 CO

10 Si les parties contractantes modifient leur contrat principal sans respecter les exigences de forme, la modification est considérée comme nulle. L'"ancien" contrat reste en vigueur.

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