-
- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
- Art. 10 Cst.
- Art. 16 Cst.
- Art. 17 Cst.
- Art. 20 Cst.
- Art. 22 Cst.
- Art. 29a Cst.
- Art. 30 Cst.
- Art. 32 Cst.
- Art. 42 Cst.
- Art. 43 Cst.
- Art. 43a Cst.
- Art. 55 Cst.
- Art. 56 Cst.
- Art. 60 Cst.
- Art. 68 Cst.
- Art. 75b Cst.
- Art. 96 al. 2 lit. a Cst.
- Art. 110 Cst.
- Art. 117a Cst.
- Art. 118 Cst.
- Art. 123b Cst.
- Art. 136 Cst.
- Art. 166 Cst.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
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- Art. 143 CO
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- Art. 715a CO
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- Art. 786 CO
- Art. 787 CO
- Art. 788 CO
- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
-
- Art. 2 LDP
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- Art. 90 LDP
-
- Vorb. zu Art. 1 LPD
- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
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- Art. 5 lit. f und g LPD
- Art. 6 al. 6 et 7 LPD
- Art. 7 LPD
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- Art. 67 LPD
- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
-
- Art. 2 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
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- Art. 29 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
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- Art. 33 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
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CONSTITUTION FÉDÉRALE
CODE DES OBLIGATIONS
LOI FÉDÉRALE SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
CONVENTION DE LUGANO
CODE DE PROCÉDURE PÉNALE
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LOI FÉDÉRALE SUR L’ENTRAIDE INTERNATIONALE EN MATIÈRE PÉNALE
LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- En bref
- I. Généralités
- II. Organe d'élection (al. 1)
- III. Éligibilité (al. 2)
- IV. Rapport de travail (al. 3)
- V. Dispositions d'exécution relatives aux rapports de travail (al. 3bis)
- VI. Indépendance et attribution (al. 4)
- VII. Secrétariat, budget et personnel (al. 5)
- VIII. Évaluation (al. 6)
- Bibliographie
- Matériaux
En bref
Le choix et le statut du responsable du PFPDT (le préposé) sont déterminants pour l'indépendance et la légitimité de l'activité de surveillance. Le préposé est élu par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) et exerce sa fonction en toute indépendance : Le ou la préposé(e) n'accepte pas d'instructions, n'est pas soumis(e) au système d'évaluation prévu par la LPers et n'est rattaché(e) à la Chancellerie fédérale que sur le plan administratif. Il ou elle dispose d'un secrétariat permanent et de son propre budget.
L'élection et la révocation du préposé relèvent de la compétence de l'Assemblée fédérale (Chambres réunies). Les autres décisions de l'employeur à l'égard du préposé relèvent de la compétence de la commission judiciaire. Le droit du personnel de la Confédération ne s'applique aux rapports de travail du préposé que dans la mesure où la LPD et ses dispositions d'exécution n'en disposent pas autrement.
I. Généralités
1 L'art. 43 règle la nomination et le statut du responsable du PFPDT chargé de surveiller l'application des prescriptions fédérales en matière de protection des données (art. 4, al. 1, LPD).
2 D'un point de vue terminologique, il convient de distinguer le préposé en tant que personne du PFPDT en tant qu'autorité : Lorsqu'il s'agit de la personne du chef du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, on parle du "préposé" ; par contre, lorsqu'il s'agit de l'autorité du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence au sens institutionnel, on utilise l'abréviation "PFPDT". L'institution PFPDT comprend, outre le préposé, également le secrétariat.
3 Alors que, selon l'ancien droit, le préposé était nommé par le Conseil fédéral et que sa nomination devait être approuvée par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) (art. 26, al. 1, aDSG), le droit en vigueur prévoit que l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) est compétente pour nommer le préposé (art. 43, al. 1, LPD). L'élection par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) vise à renforcer l'indépendance du préposé et sa légitimité démocratique.
4 La garantie de l'indépendance du préposé en tant que personne et du PFPDT en tant qu'autorité est au cœur de cette disposition sur l'élection et le statut. La notion d'indépendance comprend l'indépendance institutionnelle, l'indépendance fonctionnelle et l'indépendance matérielle.
L'indépendance institutionnelle signifie que le PFPDT n'est pas subordonné à une autre autorité sur le plan organisationnel. Cela n'exclut toutefois pas un rattachement administratif, comme dans le cas du PFPDT à la Chancellerie fédérale (ChF) (voir art. 43, al. 4, deuxième phrase, LPD).
L'indépendance fonctionnelle exige que le PFPDT exerce ses tâches et ses compétences en toute indépendance, sans recevoir d'instructions de quelque autorité que ce soit (voir art. 43, al. 4, première phrase, LPD) et que le préposé ne soit pas soumis à un système d'évaluation au sens de l'art. 4, al. 3, LPers (voir art. 43, al. 6, LPD). L'indépendance fonctionnelle du PFPDT est en outre garantie par le fait que le préposé est engagé à 100% (art. 8 de l'ordonnance sur les rapports de travail du préposé), que les activités accessoires ne sont possibles que de manière très limitée (art. 46 et 47 LPD) et que le préposé ne peut être relevé de ses fonctions que dans des cas exceptionnels à traiter de manière très restrictive (art. 44 al. 3 LPD).
L'indépendance matérielle exige que les conditions et le cadre soient créés pour que le PFPDT puisse exercer ses tâches et ses compétences de manière indépendante, c'est-à-dire qu'il ait la possibilité, non seulement sur le papier, mais aussi dans les faits, d'accomplir son mandat légal en toute indépendance. Cette indépendance matérielle implique notamment que le PFPDT dispose d'un secrétariat et d'un budget permanents et qu'il puisse engager son personnel de manière autonome (voir art. 43 al. 5 LPD).
5 La révision de cette disposition relative à la nomination, au statut et aux rapports de travail du préposé s'est déroulée en trois étapes :
Dans un premier temps, le Parlement a renforcé l'indépendance du PFPDT en adoptant la loi fédérale du 28 septembre 2018 sur la mise en œuvre de la directive européenne 2016/680, qui fait partie du développement de l'acquis de Schengen.
Dans un deuxième temps, le Parlement a encore renforcé l'indépendance du PFPDT dans le cadre de la révision totale de la loi sur la protection des données du 25 septembre 2020, en précisant que le préposé serait désormais élu par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies). La modification de l'organe d'élection n'a été introduite qu'au cours des débats parlementaires, contrairement à l'avis du Conseil fédéral qui s'en tenait à la solution précédente. L'initiative parlementaire Leutenegger Oberholzer 16.409 demandait déjà que le préposé soit élu par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies). Lors des débats parlementaires, le renforcement de l'indépendance et de la position du PFPDT ainsi qu'une légitimité démocratique accrue ont été invoqués pour argumenter en faveur d'une modification de la procédure d'élection en faveur de l'Assemblée fédérale réunie. Le Conseil fédéral et les défenseurs de la solution actuelle craignaient une politisation de l'élection, qui pourrait être influencée par différents groupes d'intérêts au sein du Parlement, et ont souligné que même selon la solution actuelle, l'Assemblée fédérale réunie devait approuver l'élection par le Conseil fédéral et était donc impliquée.
Dans un troisième temps, certains aspects des rapports de travail ont été précisés au niveau de la loi et l'Assemblée fédérale a reçu la compétence d'édicter des dispositions d'exécution sur les rapports de travail du préposé (initiative parlementaire CIP-N 21.443). Les modifications de la LPD totalement révisée accompagnant l'initiative parlementaire CIP-N 21.443 ainsi que les nouvelles dispositions d'exécution créées ont été adoptées le 17 juin 2022 et entreront en vigueur en même temps que la révision totale de la LPD (1.9.2023). Elles ont eu pour effet que l'indépendance du préposé se reflète également dans les rapports de travail.
6 L'art. 43 al. 4 et 5 LPD reste inchangé par rapport à l'ancien droit (art. 26 al. 4 et 5 LPD), l'art. 43 al. 5 LPD ayant été complété par l'art. 45 LPD relatif au processus budgétaire. L'art. 43 al. 3, première phrase, correspond à l'art. 26 al. 2 LPD et a été complété par trois phrases relatives à la caisse de pension du préposé.
7 L'art. 43 LPD respecte les prescriptions du droit européen à l'art. 15 de la Convention 108+ modernisée du Conseil de l'Europe pour la protection des personnes à l'égard du traitement des données à caractère personnel, aux art. 41 ss de la directive UE 2016/680 relative à Schengen ainsi qu'à la norme prévue aux art. 51 ss du règlement UE sur la protection des données 2016/679 pour une surveillance efficace de la protection des données en relation avec la décision d'adéquation de la Commission européenne (art. 45, al. 2, let. b du règlement UE sur la protection des données).
II. Organe d'élection (al. 1)
8 L'Assemblée fédérale (Chambres réunies) élit le préposé. La Commission judiciaire est compétente pour la mise au concours du poste et la préparation de l'élection (art. 40a al. 1 let. d et al. 2 première phrase LParl ; cf. également art. 2 de l'ordonnance sur les rapports de travail du préposé). Le suppléant du préposé ne tombe pas sous le coup de cette disposition et n'est pas élu par le Parlement. Les dispositions générales du droit du personnel fédéral s'appliquent au suppléant.
9 L'art. 43 al. 1 LPD se fonde sur l'art. 168 al. 2 Cst. selon lequel une loi peut habiliter l'Assemblée fédérale à élire d'autres personnes que celles visées à l'art. 168 al. 1 Cst. (les membres du Conseil fédéral, le chancelier ou la chancelière de la Confédération, les juges du Tribunal fédéral et le général). Le procureur général de la Confédération et les procureurs généraux suppléants ainsi que les membres de l'autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération en sont des exemples (voir art. 20 et 23 LOAP).
10 Le droit européen ne prescrit pas la procédure d'élection des membres de l'autorité de protection des données (cf. art. 43 al. 1 de la directive (UE) 2016/680 ; de même art. 53 al. 1 du règlement (UE) 2016/679). Conformément à ces actes, il appartient aux États membres de veiller à ce que la nomination se déroule selon une procédure transparente et de prévoir une nomination par le parlement, le gouvernement, le chef d'État ou une autorité indépendante chargée de cette tâche conformément au droit de l'État membre.
III. Éligibilité (al. 2)
11 Conformément à l'al. 2, sont éligibles comme préposés les personnes ayant le droit de vote en matière fédérale. Conformément à l'art. 136 al. 1 Cst., ont le droit de vote en matière fédérale tous les Suisses et Suissesses âgés de 18 ans révolus qui ne sont pas interdits pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit. La nationalité suisse, en particulier, est donc requise pour la fonction de préposé.
12 Cette disposition relative à l'éligibilité, qui se fonde sur la qualité d'électeur, se retrouve par analogie dans d'autres lois fédérales. Elle correspond par exemple à l'art. 20 al. 1bis LOAP pour l'élection du procureur général de la Confédération et des procureurs généraux suppléants ou à l'art. 5 al. 2 LTAF pour l'élection des juges du Tribunal administratif fédéral.
13 Les exigences en matière d'aptitude matérielle et personnelle du préposé ne sont pas expressément fixées dans la LPD. Elles découlent toutefois du droit du personnel de la Confédération qui, selon l'art. 43 al. 3 LPD, reste applicable à titre subsidiaire au préposé, notamment de l'obligation de mettre le poste au concours public (cf. art. 7 LPers en relation avec l'art. 22 OPers). Ainsi, le préposé doit être un spécialiste avéré dans le domaine de la LPD comme de la LTrans et disposer d'une intégrité personnelle. Les aptitudes professionnelles et personnelles ne constituent toutefois pas une condition d'éligibilité, mais relèvent plutôt de la responsabilité de l'autorité électorale. La commission judiciaire responsable de la préparation de l'élection du préposé doit tenir compte des aptitudes professionnelles et personnelles dès la mise au concours du poste. Les Commissions de gestion et la Délégation des finances sont tenues d'examiner les aptitudes professionnelles et personnelles du préposé et de porter leurs constatations à la connaissance de la Commission judiciaire (art. 40a, al. 6, LParl).
14 Le préposé n'est pas soumis à un contrôle de sécurité relatif aux personnes par l'administration fédérale (art. 29, al. 4, let. ebis , LSI), ce qui a pour conséquence que l'examen des aspects liés à la sécurité relève également de la responsabilité de l'organe électoral.
IV. Rapport de travail (al. 3)
15 Les rapports de travail du préposé sont régis par la LPers, sauf disposition contraire de la LPD. La LPers s'applique par conséquent à titre subsidiaire, pour le cas où la LPD ne prévoit pas de dispositions spéciales. La LPD contient des dispositions divergentes ou plus précises aux endroits suivants :
Art. 43 al. 1 et 2 LPD (élection)
Art. 43 al. 3 LPD (caisse de pension)
Art. 43 al. 3bis LPD (base légale pour les dispositions d'exécution)
Art. 43 al. 4, première phrase LPD (indépendance et liberté de donner des instructions)
Art. 43 al. 6 LPD (système d'évaluation)
Art. 44 al. 1 et 2 LPD (durée du mandat et résiliation)
Art. 44 al. 3 LPD (révocation)
Art. 44a LPD (avertissement)
Art. 46 LPD (incompatibilité)
Art. 47 LPD (activité accessoire)
Art. 47a LPD (récusation)
Art. 72 LPD (disposition transitoire)
Art. 72a LPD (disposition transitoire)
Des dérogations au droit du personnel de la Confédération sont notamment nécessaires lorsque l'indépendance du préposé ou la procédure de nomination particulière (élection par l'Assemblée fédérale réunie) l'exigent.
16 L'art. 43, al. 3, contient ensuite, dans les phrases 2 à 4, une disposition précisant le rôle du préposé en matière de prévoyance professionnelle. Une telle disposition est nécessaire car, selon le rapport de la CIP-N, la LPers ne s'applique pas directement dans ce cas. L'art. 43, al. 3, stipule que le mandataire est assuré jusqu'à l'âge de 65 ans auprès de la Caisse fédérale de pensions PUBLICA contre les conséquences économiques de la vieillesse, de l'invalidité et du décès. En outre, le mandataire a la possibilité de maintenir la prévoyance vieillesse jusqu'à la fin de l'année au cours de laquelle il atteint l'âge de 68 ans (cf. également l'art. 4 al. 2 de l'ordonnance sur les rapports de travail du mandataire), à condition que les rapports de travail se poursuivent. Le contenu de cette disposition correspond à l'art. 8 al. 2 et 3 de l'ordonnance de l'Assemblée fédérale du 1er octobre 2010 concernant les rapports de travail et le traitement du procureur général de la Confédération et des procureurs généraux suppléants (ci-après : ordonnance concernant les rapports de travail du procureur général de la Confédération, RS 173.712.23). Le PFPDT finance les cotisations d'épargne de l'employeur.
V. Dispositions d'exécution relatives aux rapports de travail (al. 3bis)
17 En raison de sa position d'organe d'élection, c'est le Parlement et non le Conseil fédéral qui est compétent pour édicter les dispositions d'exécution relatives aux rapports de travail du préposé. Le fait que les dispositions d'exécution soient édictées par l'organe de nomination est à saluer pour des raisons de cohérence et de préservation de l'indépendance. Le Parlement a pris en main ces travaux dans le cadre de l'initiative parlementaire CIP-N 21.443 et a adopté le 17 juin 2020 l'"Ordonnance sur les rapports de travail du chef du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence".
18 L'ordonnance de l'Assemblée fédérale sur les rapports de travail du préposé se fonde sur l'art. 43 al. 3bis LPD. Elle stipule notamment que
les principales décisions de l'employeur concernant la nomination du préposé et la révocation relèvent de la compétence de l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) (renvoi purement déclaratoire à l'art. 2 al. 1), tandis que la commission judiciaire est compétente pour les autres décisions de l'employeur (p. ex. mise au concours du poste) à l'égard du préposé (art. 2 al. 3).
les rapports de travail du préposé sont fondés sur une décision d'élection de l'Assemblée fédérale soumise à approbation (art. 3, al. 1) et que, contrairement à d'autres magistrats, le préposé n'est pas tenu de prêter serment ni de faire vœu d'accomplissement consciencieux de ses devoirs (art. 3, al. 4).
le préposé cesse d'exercer ses fonctions au plus tard à la fin de l'année au cours de laquelle il atteint l'âge de 68 ans (art. 4 al. 2).
le ou la mandataire est classé(e) dans la classe de salaire 34 selon l'art. 36 OPers (art. 5 al. 1) et que ni les primes de prestations selon l'art. 49 OPers ni les primes spontanées selon l'art. 49a OPers ne peuvent être versées (art. 6 al. 1).
le mandataire est assuré pour la prévoyance professionnelle dans le cadre de la caisse de prévoyance de la Confédération (art. 7).
le taux d'occupation du mandataire est de 100 pour cent (art. 8) et qu'il doit être domicilié en Suisse (art. 9).
la commission judiciaire est compétente pour délier le préposé du secret de fonction conformément à l'art. 320, ch. 2, CP (art. 10).
une suspension provisoire du ou de la préposé(e) dans ses fonctions n'est possible qu'aux conditions de l'art. 14 al. 5 LRCF et que les prescriptions du droit du personnel de la Confédération (art. 103 et 103a OPers) sont exclues (art. 11).
la commission judiciaire peut en principe accorder au préposé, en cas de résiliation des rapports de travail, une indemnité correspondant au maximum à un salaire annuel, si le cas d'espèce le justifie (art. 12 ; pour les exceptions, cf. art. 12 al. 3 et pour l'obligation de remboursement, cf. art. 12 al. 5).
le traitement des données personnelles du préposé dans le cadre de ses rapports de travail est régi par l'ordonnance concernant la protection des données personnelles du personnel de la Confédération (OPDP), sous réserve des dispositions de l'ordonnance sur l'administration du Parlement (Oparl) (art. 13).
VI. Indépendance et attribution (al. 4)
19 Conformément à l'art. 43, al. 4, première phrase, LPD, le préposé exerce sa fonction en toute indépendance, sans solliciter ni accepter d'instructions d'une autorité ou d'un tiers. La liberté de recevoir des instructions comporte deux éléments : Le préposé ne peut ni solliciter activement des instructions ni en recevoir passivement. Cela concerne aussi bien les instructions d'autres autorités publiques que celles de tiers privés.
20 Le fait que le PFPDT ne soit pas lié par des instructions permet notamment de tenir compte des exigences de droit européen relatives à l'indépendance de l'autorité de surveillance en matière de protection des données figurant à l'art. 12bis al. 4 dans la Convention 108+ modernisée du Conseil de l'Europe et à l'art. 42 al. 1 et 2 de la directive (UE) 2016/680 relative à Schengen ainsi qu'à l'art. 52 al. 1 et 2 du règlement (UE) 2016/679 en relation avec la décision d'adéquation de la Commission européenne (cf. art. 45 al. 2 let. b du règlement de base UE sur la protection des données 2016/679).
21 Même après la révision totale de la LPD, le préposé ou la préposée et le secrétariat permanent du PFPDT constituent une unité administrative décentralisée sans personnalité juridique (art. 2, al. 3 LOGA en relation avec l'art. art. 8 al. 1 let. b OLOGA en relation avec. Annexe 1 let. A, ch. 2.1.1). Sur le plan administratif, le PFPDT reste une autorité rattachée à la Chancellerie fédérale (ChF) (art. 43, al. 4, 2e phrase), mais ne lui est pas subordonné sur le plan institutionnel. La ChF doit faciliter et soutenir l'accomplissement des tâches du PFPDT sur le plan administratif, sans pour autant porter atteinte à son indépendance. Sur la base d'un contrat de prestations, la ChF fournit au PFPDT une série de prestations dans le domaine de l'administration du personnel, des finances et de la bureautique. Il s'agit par exemple de l'attribution de bureaux, de la garantie d'une infrastructure TIC appropriée et du soutien organisationnel du site Internet. Malgré son intégration organisationnelle dans l'administration fédérale, le PFPDT ne doit pas être considéré comme une véritable autorité administrative, mais comme une institution sui generis. Ce statut sui generis est façonné par la LPD et d'autres actes législatifs. En garantissant la liberté d'instruction du PFPDT, on assure son indépendance institutionnelle et fonctionnelle.
22 L'indépendance institutionnelle et fonctionnelle du PFPDT, tout en étant rattaché administrativement à la ChF, se manifeste également dans le mode de communication prescrit. L'art. 37 al. 1 OLPD prévoit que le PFPDT communique avec le Conseil fédéral par l'intermédiaire du chancelier ou de la chancelière de la Confédération. Le chancelier ou la chancelière de la Confédération est alors tenu(e) de transmettre les propositions, avis et rapports au Conseil fédéral sans les modifier. Le PFPDT ne soumet toutefois pas ses rapports à l'Assemblée fédérale par l'intermédiaire de la ChF, mais directement par l'intermédiaire des Services du Parlement (art. 37, al. 2, OLPD).
23 La question se pose de savoir si, au lieu d'un rattachement administratif à la ChF, il n'existerait pas des solutions plus appropriées pour le PFPDT en termes d'organisation administrative. Un rattachement administratif du PFPDT aux Services du Parlement aurait toutefois un effet artificiel, car il n'existe aucun lien entre les tâches du PFPDT et celles des Services du Parlement. L'absence totale de rattachement administratif, comme c'est le cas par exemple pour le Tribunal fédéral, aurait pour conséquence que la collaboration entre le PFPDT et les organes fédéraux ne serait plus aussi étroite si le préposé en tant que personne ou le PFPDT en tant qu'autorité ne faisait plus partie de l'administration fédérale.
VII. Secrétariat, budget et personnel (al. 5)
24 Les ressources humaines et financières sont déterminantes pour l'indépendance matérielle du PFPDT. L'art. 43 al. 5 LPD prévoit donc que le préposé dispose de son propre budget et d'un secrétariat permanent. Le processus budgétaire est réglé à l'art. 45 LPD.
25 Le PFPDT doit disposer de ressources humaines et informatiques suffisantes pour accomplir ses tâches légales. Pour ce faire, le secrétariat a notamment besoin de connaissances juridiques, organisationnelles, techniques (de sécurité) et en matière de communication. En ce qui concerne les relations de la Suisse avec l'Union européenne, la dotation de ressources suffisantes est également importante, et ce à double titre : elle constitue un élément important tant en ce qui concerne la décision d'adéquation que la mise en œuvre de l'acquis de Schengen. Ainsi, l'obligation de doter les autorités de contrôle de ressources humaines, techniques et financières, de locaux et d'infrastructures suffisants est inscrite dans les textes européens (art. 12bis al. 5 du 108+ de la Convention modernisée du Conseil de l'Europe, art. 42 al. 4 de la directive UE 2016/680 et art. 52 al. 4 du règlement UE 2016/679).
26 L'art. 43, al. 5, deuxième phrase, LPD prévoit, comme jusqu'à présent, que le préposé engage lui-même son personnel et dispose de certaines compétences à cet égard. Il ou elle signe par exemple les contrats de travail. Le ou la préposé(e) n'est toutefois toujours pas considéré(e) comme un employeur au sens de la LPers pour les collaborateurs du secrétariat, qu'il s'agisse de personnel ou de prévoyance. Selon l'art. 3 al. 1 let. a LPers, l'employeur est le Conseil fédéral. La question de savoir si le ou la préposé(e) aura à l'avenir la qualité d'employeur devra être clarifiée à la prochaine occasion au niveau formel et légal. Conformément à l'art. 36, al. 2, OLPD, le droit du personnel de la Confédération continue donc de s'appliquer aux rapports de travail des employés du secrétariat permanent du PFPDT. L'OPers, l'O-OPers et l'OPers restent donc applicables aux employés du secrétariat.
VIII. Évaluation (al. 6)
27 Le ou la préposé-e n'est pas soumis-e au système d'évaluation prévu à l'art. 4, al. 3, LPers. Ce système d'évaluation selon la LPers constitue la base d'une rémunération conforme aux prestations et d'un développement ciblé des employés. Comme le PFPDT exerce sa fonction de manière indépendante et n'est soumis à aucune directive, il doit être exclu du système d'évaluation de la LPers. Le fait que les prestations du préposé ne soient pas évaluées selon le système d'évaluation de la LPers est donc la conséquence logique qui découle de son absence de lien avec des instructions et correspond au revers de la médaille. Celui qui n'est pas lié par des instructions ne peut pas non plus être évalué en conséquence, sans que cela ne porte atteinte à son indépendance.
28 Au lieu d'une rémunération basée sur les prestations et assortie de primes, il a été prévu pour le chef du PFPDT une évolution salariale indépendante des prestations, sur le modèle de celle du procureur général de la Confédération. Selon l'art. 5 al. 3 de l'ordonnance concernant les rapports de travail, le salaire augmente au 1er janvier de chaque année de trois pour cent du montant maximal de la classe de salaire jusqu'à ce qu'il atteigne ce montant maximal (cf. art. 6 al. 3 de l'ordonnance concernant les rapports de travail du procureur général de la Confédération).
29 L'obligation du PFPDT de rendre compte de son activité (art. 57 LPD) revêt une importance capitale en l'absence d'un système d'évaluation. En cas de violation des devoirs de fonction, il est en outre possible d'adresser un avertissement (art. 44a LPD). S'il s'agit d'une violation grave des devoirs de fonction, la révocation (art. 44 al. 3 LPD) ou la non-réélection par l'Assemblée fédérale entrent en ligne de compte (ultima ratio).
30 Le ou la préposé(e) et l'institution du PFPDT ne sont pas libres de toute forme de surveillance. L'activité du PFPDT est soumise à un contrôle judiciaire, puisque ses décisions peuvent être contestées jusqu'au Tribunal fédéral. En outre, le PFPDT est soumis à la surveillance financière exercée par le Contrôle fédéral des finances (art. 8 al. 1 let. a LCF ; cf. sur les prescriptions relatives à Schengen : Art. 42 al. 6 de la directive européenne 2016/680). Les modalités du contrôle financier doivent tenir compte de l'indépendance du PFPDT. Enfin, le PFPDT reste soumis à la haute surveillance de l'Assemblée fédérale (art. 169 al. 1 Cst.). En vertu de l'art. 8, al. 2, LCF, les tribunaux fédéraux, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers, l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision, l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération et le Ministère public de la Confédération ne sont soumis à la surveillance financière exercée par le Contrôle fédéral des finances que dans la mesure où elle sert à l'exercice de la haute surveillance par l'Assemblée fédérale. Nous estimons qu'il convient au moins d'examiner la possibilité de compléter l'art. 8, al. 2, LCF pour y inclure le préposé, afin de renforcer son indépendance.
L'avis exprimé reflète l'opinion personnelle des auteurs et n'engage pas l'Office fédéral de la justice.
Bibliographie
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Petermann Büttler Judith, Kommentierung zu Art. 43 DSG, in: Bieri Adrian / Powell Julian (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Orell Füssli Kommentar, Zürich 2023.
Matériaux
Botschaft des Bundesrates vom 15.9.2017 zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz (BBl 2017 S. 6941).
Bericht des Bundesamtes für Justiz von Oktober 2018 zum Bundesgesetz über die Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung; Bericht der SPK-N vom 27.1.2022 zur parlamentarischen Initiative 21.443 «Verordnung über das Arbeitsverhältnis der Leiterin oder des Leiters des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten» (BBl 2022 S. 345).
Erläuternder Bericht des BJ zur Datenschutzverordnung DSV vom 31.8.2022.
30. Tätigkeitsbericht des EDÖB, 2022/2023.