I. Élaboration, objet et finalité de la norme

1 Le « conflit originel de toute réflexion sur le droit des fondations » entre la volonté initiale du fondateur, telle qu'elle est exprimée et consignée dans l'acte de fondation, et le besoin qui peut surgir ultérieurement d'exercer une influence sur sa « propre » fondation a longtemps été résolu en Suisse en faveur de la volonté initiale du fondateur. Comme cela pouvait (en théorie) dissuader des fondateurs potentiels de choisir la forme juridique de la fondation, ce conflit d'objectifs a été ponctuellement atténué dans le cadre de l'initiative parlementaire (00.461) « Révision du droit des fondations » de l'ancien conseiller aux États Fritz Schiesser. Le « cœur civil » des modifications du droit des fondations entrées en vigueur le 1er janvier 2006 à la suite de l'initiative parlementaire prévoyait également un assouplissement du principe de séparation et de rigidité : sous certaines conditions, il devait désormais être possible d'assouplir le principe de l'immuabilité du but de la fondation par une réserve ponctuelle. Dans le cadre de l'initiative parlementaire (14.470) « La place suisse des fondations. Renforcement » de l'ancien conseiller aux États Werner Luginbühl, cette possibilité de réserve a été étendue – de manière analogue, c'est-à-dire aux mêmes conditions – aux modifications organisationnelles.

2 L'introduction de cette possibilité de réserve visait l'essence même de la conception suisse du droit des fondations : dans les ordres juridiques classiques et traditionnels régissant les fondations, comme en Suisse (avant la réforme) et en Allemagne, le principe de séparation et de rigidité est élevé au rang de principe fondamental et les modifications de la situation juridique une fois pérennisée ne sont possibles et admissibles que dans des conditions strictes. Cela contraste avec le concept fondamental des « modèles de fondations privées », tels qu'ils sous-tendent les ordres juridiques en Autriche ou dans la Principauté de Liechtenstein : dans ces ordres juridiques, les fondateurs peuvent s'assurer une forte influence sur « leur » fondation par l'octroi privé et autonome de « droits du fondateur » (tels que la modification de la finalité ou même la révocation de la fondation).

3 L'art. 86a CC ne concerne que les droits du fondateur véritables ou génuins ou les droits du fondateur au sens propre. Il ne décrit que les droits qui permettent au fondateur d'exercer une influence sur la fondation après sa constitution, parce qu'ils renvoient au rôle du fondateur. Les droits authentiques du fondateur sont donc en contradiction avec le principe fondamental du droit des fondations, selon lequel le fondateur se sépare de son patrimoine lors de la constitution de la fondation et se trouve désormais face à celle-ci comme un tiers indépendant, et permettent en fin de compte une formation de volonté a posteriori. Si le fondateur ou la fondatrice se réserve uniquement des droits qui pourraient également être accordés à tout tiers (par exemple, le droit d'exercer la fonction de membre du conseil de fondation ou de nommer des organes), il s'agit de simples droits de tiers. On entend enfin par droits spéciaux les droits réservés à des personnes individuelles, par opposition à la réalisation du but de la fondation, d'utiliser, de disposer ou de consommer la substance ou les revenus de la fortune de la fondation, qui sont généralement réservés (et admissibles) afin que la création de la fondation ne doive pas être reportée.

4 L'objectif des initiatives parlementaires visant à introduire et à étendre la réserve de modification du but prévue à l'art. 86a CC était d'assouplir modérément le régime des fondations. Contrairement à ce qui prévaut dans les véritables régimes de droit des fondations privées, les débats parlementaires ont écarté la possibilité d'un droit de révocation du fondateur et ont adopté « uniquement » la possibilité d'une réserve de modification du but comme solution intermédiaire.

5 Dans la doctrine, l'introduction de ce droit du fondateur a été en partie saluée, en partie critiquée en raison d'un risque d'abus et d'un faible besoin pratique. En ce qui concerne la possibilité d'une réserve de modification du but, on peut constater que ni les craintes d'abus généralisés ni les attentes d'un grand bénéfice dans la pratique des fondations ne se sont concrétisées. Au contraire, cet instrument semble avoir été utilisé rarement, du moins jusqu'à présent. Il reste à voir si l'extension de cet instrument aux réserves d'organisation conduira à une utilisation plus fréquente de cette possibilité. Dans la pratique, toutefois, d'autres instruments sont utilisés depuis longtemps, tels que des règlements d'organisation plus facilement modifiables, qui peuvent être modifiés par simple décision écrite, sauf disposition contraire.

II. Champ d'application

A. Champ d'application personnel

6 Selon les documents et l'opinion dominante (qui s'y réfère) dans la doctrine, l'art. 86a CC s'applique exclusivement aux fondations classiques et non aux fondations de famille, aux fondations ecclésiastiques et aux fondations de prévoyance en faveur du personnel, car il s'agit d'un « silence qualifié » du législateur. L'avis contraire souligne à juste titre qu'il n'y a guère de raisons objectives de traiter différemment les fondations familiales et ecclésiastiques des fondations classiques et que cette exception ne correspond pas non plus à la systématique habituelle de la réglementation des fondations familiales et ecclésiastiques, dont les dispositions spéciales seraient sinon expressis verbis inscrites dans la loi (voir également en détail OK-Brugger/Humbel, art. 87 CC N. 16). Dans le cadre de la révision prochaine du droit des fondations de famille, le législateur devrait remédier à cette inégalité de traitement.

B. Champ d'application matériel

7 Il ressort de considérations d'ordre systématique (notes marginales I, II et III d'une part, et note marginale IV d'autre part) que les modifications au sens de l'art. 86a CC constituent en principe des modifications substantielles de l'organisation ou du but. Dans le cadre du processus de modification, a maiore ad minus, une modification non essentielle au sens de l'art. 86b CC peut également être exigée.

8 La réserve relative au changement de but s'étend également aux charges et conditions au sens de l'art. 86, al. 2, CC.

C. Champ d'application temporel

9 En ce qui concerne le champ d'application temporel, la question se pose de savoir si et dans quelle mesure des réserves relatives à la modification du but et de l'organisation peuvent également être introduites rétroactivement. Cela concerne d'une part les fondations (nouvellement créées) qui ont inséré de telles clauses dans leurs statuts entre l'adoption de la modification et son entrée en vigueur, et d'autre part les fondations préexistantes qui souhaitent introduire cette possibilité a posteriori. Le premier cas est, à juste titre, admissible selon la pratique des autorités. À notre avis, cela devrait être accepté si l'on fixe le début du délai de dix ans à la date d'entrée en vigueur de la modification. Le second cas est en partie rejeté en se référant aux art. 1 et 2 SchlT CC et aux documents. Comme l'a démontré le porte-parole, les références correspondantes ne sont toutefois pas pertinentes, raison pour laquelle les documents ne permettent pas de tirer une conclusion claire. Avec Riemer, il convient de souligner le risque de contournement des art. 86 et 86b CC lorsque les fondateurs ou les personnes morales fondatrices sont encore en vie, si l'on approuve sans réserve l'introduction ultérieure. À notre avis, le libellé de l'art. 86a CC donne déjà une indication décisive en exigeant que la réserve de modification du but soit mentionnée dans l'acte de fondation. Il en résulte, selon nous, que l'introduction ultérieure du droit de modifier le but ne devrait pas être possible de lege lata. Dans la mesure où la doctrine estime que la réserve de modification du but selon l'art. 86a doit s'inscrire dans le cadre d'une adaptation des art. 85 ss CC et être soumise à la réalisation de leurs conditions, il convient de signaler qu'en l'absence de dispositions transitoires claires, les autorités semblent critiquer, voire rejeter, de telles modifications ultérieures. À notre avis, il serait donc souhaitable de clarifier dans la loi la recevabilité d'une introduction a posteriori de la réserve de modification du but dans le cadre de la révision prochaine du droit des fondations de famille.

III. Conditions et résultat de la modification

10 Les conditions posées à l'introduction et à l'exercice d'une réserve de modification de l'organisation ou du but sont relativement peu élevées.

11 Premièrement, il est nécessaire qu'une réserve correspondante concernant le but ou l'organisation soit insérée dans l'acte de fondation lors de la création de la fondation (ou dans le cadre de ce qui est admissible en cas de modification ultérieure des statuts). La réserve doit être formulée expressément afin qu'il soit clair qu'une modification du but ou de l'organisation au sens de l'art. 86a CC est possible. À notre avis, il n'est toutefois pas impératif de mentionner la disposition ni de préciser l'orientation ou le contenu de la modification du but ou de l'organisation. Ces derniers peuvent, mais ne doivent pas nécessairement, rester ouverts ; une restriction statutaire n'est pas nécessaire et n'est généralement pas recommandée pour des raisons de planification. L'art. 86a CC permet également de transformer une fondation classique en une fondation de famille ou une fondation ecclésiastique. Si le nouvel objet ou la nouvelle organisation peuvent donc différer fondamentalement de la réglementation initiale, l'al. 2 fixe certaines limites quant au contenu : selon lui, les fondations qui poursuivent un but public ou d'utilité publique au sens de l'art. 56 let. g LIFD peuvent modifier leur but, mais le but modifié doit également être public ou d'utilité publique. Cette disposition vise légitimement à empêcher les tentatives de contournement, mais son ancrage dans le droit civil soulève des questions dogmatiques, d'autant plus que le droit fiscal dispose de ses propres instruments pour lutter contre le contournement. La plupart des autorités fiscales stipulent donc généralement dans la décision d'exonération fiscale d'une fondation que celle-ci doit remplir durablement le but exonéré.

12 Deuxièmement, il est nécessaire que le ou les fondateurs habilités déposent une demande de modification de l'acte de fondation auprès de l'autorité compétente ou que cette modification soit effectuée par une disposition à cause de mort et que l'autorité compétente pour la modification en soit informée par l'autorité chargée d'ouvrir la succession (al. 5). Il convient de noter que l'autorité compétente pour modifier l'acte de fondation (contrairement à l'art. 86 CC) n'a aucun pouvoir d'appréciation en cas de réserve et d'exercice valable du droit dedemande et doit ordonner la modification. Le droit de demander la modification est à caractère strictement personnel et ne peut être ni hérité ni transféré (al. 3, 1re phrase), mais il peut être exercé par un représentant mandaté. Le caractère strictement personnel a pour conséquence que le fondateur sous curatelle mais capable de discernement peut faire valoir de manière autonome ses droits de modification (art. 407 en relation avec les art. 19cà 19d CC).

13 Pour les personnes morales, ce droit s'éteint 20 ans après la constitution de la fondation (al. 3, 2e phrase), la date de l'inscription au registre du commerce étant déterminante à notre avis. Le législateur a ainsi voulu empêcher une perpétuation par l'interposition d'une personne morale. S'il existe plusieurs fondateurs, ils doivent exercer le droit de modification conjointement (exigence de l'unanimité, al. 4). Cette condition est impérative : si l'un des fondateurs décède, le droit de modification ne peut plus être exercé. Selon la conception du législateur, l'exercice du droit de proposition n'est pas un droit de modification, mais la modification nécessite la participation des autorités et reste donc révocable jusqu'à la décision effective, même si le ou les fondateurs ont exprimé leur volonté en ce sens.

14 Enfin, il est prévu un délai d'attente d'au moins dix ans à compter de la constitution de la fondation ou de la dernière modification demandée par le fondateur. Ce délai a pour but de garantir une certaine stabilité à la fondation et de ne pas l'exposer aux « caprices » du fondateur, ce qui pourrait avoir des répercussions négatives sur son activité. Le délai court à compter de la date d'inscription au registre du commerce lors de la constitution de la fondation et, en cas de modifications ultérieures, à compter de leur entrée en vigueur. Cela vaut contrairement à la lettre (moment de la « demande du fondateur ») et résulte du fait que ce n'est pas la demande, mais la décision ultérieure de l'autorité compétente en matière de modification qui modifie l'acte de fondation (voir ci-dessus n. 12), raison pour laquelle le moment du dépôt de la demande ne peut être déterminant. En cas de modifications différées du but et de l'organisation, les délais peuvent être déclenchés et courir indépendamment les uns des autres (al. 1, dernière phrase). La question de savoir si une modification exprimée avant l'expiration du délai de dix ans est valable et si l'autorité doit « geler » la demande jusqu'à l'expiration du délai, mais la maintenir en suspens, puis statuer en conséquence, n'est pas clarifiée. Les documents s'expriment en faveur de cette solution. Riemer considère que les demandes prématurées du fondateur sont nulles et exige que l'autorité rejette les demandes correspondantes. La question de la validité des déclarations de volonté anticipées se pose avec acuité lorsque le fondateur n'est plus en mesure de disposer après l'expiration du délai de dix ans, que ce soit en raison d'une incapacité de discernement ou d'un décès. Il convient de suivre Riemer en ce sens que la volonté de modification doit exister après l'expiration du délai de dix ans. Riemer admet à juste titre qu'une disposition à cause de mort peut être constituée avant l'expiration du délai de dix ans, à condition que le fondateur décède après l'expiration du délai. À notre avis, une autorité devrait procéder de la même manière en cas de risque d'incapacité de discernement : si la demande est présentée avant l'expiration du délai de dix ans et que l'incapacité de discernement du fondateur survient après l'expiration du délai, la demande de modification devrait être acceptée, à moins que des circonstances ne permettent de conclure que le fondateur n'avait plus l'intention de modifier sa décision au moment où il était capable de discernement.

15 Le calcul du délai est régi par l'art. 7 CC en relation avec l'art. 77 al. 1 ch. 3 CO et est de dix ans ; l'expression « au moins » ne peut être interprétée comme signifiant qu'un délai plus long doit être respecté en raison d'autres circonstances. Une demande de modification peut bien sûr être déposée même après (nettement) plus de dix ans. Les modifications sont admissibles même plusieurs années après la création de la fondation ou la dernière modification, à condition que les personnes disposant du pouvoir de disposition soient toujours capables d'exercer leurs droits civils.

IV. Procédure

16 La procédure de modification sur la base d'une réserve de modification est engagée par une demande ou par une disposition correspondante dans une disposition pour cause de mort. Si la demande est recevable, l'autorité compétente est tenue de procéder à la modification et de rendre une décision correspondante. L'autorité n'a aucun pouvoir discrétionnaire : elle doit uniquement vérifier que les conditions susmentionnées sont remplies. Si les conditions sont remplies, le ou les fondateurs ont droit à une modification de la finalité ou de l'organisation.

17 L'autorité compétente en matière de modification annonce la modification au registre du commerce compétent pour inscription. Les effets de l'inscription au registre du commerce à l'égard des tiers sont régis par l'art. 936b CO.

Bibliographie

Amadò Flavio/Manfredi Valentina, Il diritto svizzero delle fondazioni in vigore dal 1° gennaio 2023 e dal 1° gennaio 2024 – Le recenti novità legislative riferite alle fondazioni di diritto svizzero, Novità giuridiche 1 (2024), S. 31 ff.

Brugger Lukas, Familienphilanthropie – Familienstiftungen mit gemischten Zwecken, in: Thomas Sprecher/Lukas von Orelli (Hrsg.) Familienstiftungen – neue Perspektiven, 135 ff. (zit. Brugger, Familienphilanthropie).

Brugger Lukas, Modelle für eine zeitgemässe Schweizer Familienstiftung – eine Auslegeordnung nach der Annahme der Motion Burkart, AJP 5 (2025), S. 485 ff.

Eisenring Martin, in: Arnet Ruth/Breitschmid Peter/Jungo Alexandra (Hrsg.), Schweizer Handkommentar, Personen- und Familienrecht, Art. 1–456 ZGB – Partnerschaftsgesetz, 4. Aufl., Zürich 2023.

Grüninger Harold, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 7. Aufl., Basel 2022.

Hausheer Heinz/Aebi-Müller Regina E., Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. A., Bern 2020.

Jakob Dominique, in: Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Kurzkommentar ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., Basel 2018.

Jakob Dominique, Ein Stiftungsbegriff für die Schweiz, ZSR 132 (2013) II, S. 185 ff.

Jakob Dominique, Stifterrechte zwischen Privatautonomie und Trennungsprinzip – Möglichkeiten und Konsequenzen der Einflussnahme des Stifters auf seine Stiftung unter Berücksichtigung aktueller Entwicklungen des schweizerischen, österreichischen und liechtensteinischen Rechts, in: Bayer/Koch/Körber/Saenger (Hrsg.), Gründen und Stiften, Festschrift zum 70. Geburtstag des Jenaer Gründungsdekans und Stiftungsrechtlers Olaf Werner, Baden-Baden 2009, S. 101 ff.

Jakob Dominique, Schutz der Stiftung, Die Stiftung und ihre Rechtsverhältnisse im Widerstreit der Interessen, Tübingen 2006 (zit. Jakob, Schutz der Stiftung).

Jakob Dominique, Das neue Stiftungsrecht der Schweiz, RIW 9 (2005), S. 669 ff.

Riemer Hans Michael, Stämpflis Handkommentar, Vereins- und Stiftungsrecht (Art. 60–89bis ZGB) mit den Allgemeinen Bestimmungen zu den juristischen Personen (Art. 52–59 ZGB), Bern 2012 (zit. SHK ZGB-Riemer).

Riemer Hans Michael, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die juristischen Personen, Die Stiftungen, Art. 80–89c ZGB, 2. Aufl., Bern 2020 (zit. BK ZGB-Riemer).

Sprecher Thomas, Vom Recht des Stifters, «seine» Stiftung auf den Kopf zu stellen, Jusletter vom 13. März 2023.

Sprecher Thomas, Die Revision des schweizerischen Stiftungsrechts, Zürich 2006 (zit. Sprecher, Revision).

Vez Parisima, Thesen zu einem neuen Stiftungsverständnis, ZBJV 4 (2007), S. 229 ff.