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CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Historique
- II. Positionnement de la disposition dans le contexte de la coopération internationale en matière de droit pénal
- III. Contenu réglementaire de l'art. 67a EIMP en détail
- Bibliographie
- Matériaux
I. Historique
1 Qualifié d'« innovation importante dans la loi sur l'entraide judiciaire » par le ministre de la justice de l'époque, M. Koller, l'art. 67a EIMP est entré en vigueur en 1997. Le message du Conseil fédéral voyait dans la transmission spontanée selon la nouvelle disposition un moyen moderne de lutte contre le crime organisé et la criminalité économique transfrontalière; il s'agissait d'éviter une utilisation abusive de la place financière suisse comme plaque tournante. Compte tenu du fait que les actes criminels sont souvent répartis entre différents Etats afin d'empêcher l'enregistrement pénal du comportement en question, de (nouvelles) stratégies de lutte des autorités ont été jugées indispensables, l'accent étant mis en particulier sur l'amélioration de l'efficacité de la coopération internationale en matière de droit pénal. L'art. 67a EIMP a entraîné un changement de paradigme : La transmission spontanée réglée ici s'écarte du principe de la demande, typique des relations d'entraide judiciaire internationale, selon lequel l'entraide judiciaire pénale a lieu uniquement sur demande (requête) d'un Etat requérant à l'autre Etat requis. Si des informations et certains moyens de preuve peuvent également être transmis spontanément (sans demande) à un autre Etat au titre de l'entraide judiciaire, cela doit permettre aux autorités suisses de jouer un rôle actif afin d'éviter que des circonstances utiles à une procédure pénale à l'étranger ne restent inexploitées parce que l'autorité compétente sur place n'en a même pas connaissance. En outre, la création de l'art. 67a EIMP avait pour but de pouvoir établir le plus rapidement possible les circonstances pénalement pertinentes en relation avec la criminalité internationale.
2 Dans le cadre des débats parlementaires, l'art. 67a EIMP n'a pas fait l'unanimité. Ainsi, l'absence de protection juridique en rapport avec la transmission spontanée a été critiquée : L'efficacité doit trouver sa limite là où l'État de droit est menacé. La disposition menaçait de faire dérailler l'ensemble de la loi sur l'entraide judiciaire en raison de la possibilité qu'elle offrait de transmettre spontanément à des tiers des informations relevant du domaine secret. En fin de compte, le Parlement a rejeté la proposition faite au cours de ses délibérations de limiter le champ d'application de l'article 67a EIMP aux actes graves de portée internationale, mais a ajouté l'al. 6 (obligation de consigner les transmissions spontanées).
3 La création d'une possibilité de transmission spontanée en tant qu'instrument d'entraide judiciaire doit être considérée dans le contexte de la ratification par la Suisse, en 1993, de la convention du Conseil de l'Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime du 8 novembre 1990 (CBPM). L'article 10 de la Convention contient une disposition relative à la « transmission spontanée d'informations ». L'art. 67a EIMP est considéré comme une transposition plus large dans le droit national, notamment parce qu'il ne se réfère pas seulement à des informations, mais aussi à des moyens de preuve.
4 Lors de la création de l'art. 67a EIMP, l'assistance spontanée aux autorités étrangères n'était pas un phénomène nouveau : d'une part, les instruments correspondants se rapportant aux informations étaient déjà établis à l'époque dans le cadre de la coopération policière et, d'autre part, l'assistance sans demande était parfois fournie praeter legem (en tant qu'« entraide sauvage »).
II. Positionnement de la disposition dans le contexte de la coopération internationale en matière de droit pénal
A. Caractéristique : exception au principe de la demande en droit de l'entraide judiciaire
5 L'admission de l'entraide judiciaire pénale suisse à l'étranger sans demande préalable constitue la raison d'être de l'art. 67a EIMP : les autorités suisses peuvent transmettre des informations et certains moyens de preuve à l'étranger « spontanément », c'est-à-dire sans qu'il y ait une demande d'entraide judiciaire étrangère correspondante. L'absence de demande rend caduque , eo ipso, la délivrance d'une décision de clôture de la procédure spécifiquement en ce qui concerne les transmissions spontanées, puisque l'art. 80d EIMP présuppose explicitement une demande exécutée pour une telle transmission. En conséquence, l'art. 67a EIMP peut être considéré en relation avec les instruments de l'entraide judiciaire dynamique: Leur dénominateur commun réside dans le fait que, pour des considérations d'efficacité et de rapidité, l'entraide judiciaire est accordée à l'étranger, comme c'est le cas à l'art. 67a EIMP, sans décision de clôture ou, comme par exemple dans le cadre d'une transmission anticipée selon l'art. 80dbis EIMP, lorsque la demande est adressée à la Suisse, au moins avant l'entrée en force de la décision de clôture.
6 La renonciation à une demande d'entraide judiciaire a des conséquences importantes :
Ainsi, en cas de transmission spontanée, il n'est pas possible de limiter l'objet de la transmission aux demandes formulées dans la demande d'entraide, ce qui soulève des questions au regard du principe de proportionnalité.
En outre, c'est précisément la demande, notamment par le biais de l'exposé des faits qui l'accompagne (cf. par ex. art. 28 al. 3 let. a EIMP), qui constitue le point de départ de l'examen auquel l'Etat requis doit procéder pour déterminer si les conditions d'octroi de l'entraide judiciaire sont remplies ou si aucun obstacle ne s'y oppose.
Enfin, il en résulte des conséquences radicales pour la protection juridique en relation avec les transmissions non sollicitées : C'est précisément la décision de clôture - qui n'existe pas à l'art. 67a EIMP - qui ouvre la voie de droit (préventive) dans le système de l'EIMP.
B. Positionnement systématique dans la loi
7 En tant que disposition de la troisième partie de la loi, l'art. 67a EIMP se réfère exclusivement à l'« autre » (« petite ») entraide judiciaire. La remise des objets mentionnés dans cette disposition (moyens de preuve et informations) constitue donc également une mesure d'entraide judiciaire praticable dans le cadre de l'« autre » entraide judiciaire (cf. art. 63 EIMP : renseignements, actes de procédure admis par le droit suisse et autres actes officiels). Les autres formes d'entraide judiciaire pénale internationale (cf. art. 1 al. 1 EIMP) ne sont pas accessibles à une exécution spontanée en vertu de l'art. 67a EIMP : la Suisse ne peut ni extrader spontanément, ni se charger d'une poursuite pénale par procuration sans demande correspondante, ni exécuter un jugement pénal par procuration. Il est toutefois possible qu'une transmission spontanée par la Suisse en vertu de l'art. 67a EIMP donne lieu à une demande ultérieure adressée à la Suisse (concernant toutes les formes d'entraide judiciaire).
C. Délimitations
1. Au sein de l'entraide judiciaire pénale internationale
a. Entraide judiciaire ordinaire sur demande étrangère
8 Si la Suisse fournit l'entraide judiciaire pénale internationale à l'occasion d'une demande qui lui est adressée, il ne s'agit pas, par nécessité conceptuelle, d'une transmission spontanée, précisément en raison de la présente demande ; un recours à l'art. 67a EIMP est exclu. Les spécificités applicables en la matière, notamment la protection juridique limitée, ne sont pas prises en compte. Les autorités suisses n'ont pas le droit de choisir: Si une prestation d'entraide judiciaire est couverte par une demande, elles ne peuvent pas transmettre spontanément. Un point de contact peut toutefois se présenter lorsque la demande d'entraide judiciaire a été déposée en raison d'une transmission spontanée préalable (notamment art. 67a al. 5 EIMP). Dans ce cas, on peut également faire valoir contre la décision de clôture rendue dans le cadre de la procédure d'entraide judiciaire ordinaire que les conditions de la transmission spontanée n'étaient pas remplies à l'époque.
9 Dans ce contexte, l'interprétation des demandes d'entraide judiciaire adressées à la Suisse quant à leur contenu ou à leur portée s'avère centrale dans le contexte de l'art. 67a EIMP. Le point de départ est l'interdiction de la surmesure découlant du principe de proportionnalité, selon lequel il ne faut pas aller au-delà des demandes formulées dans une requête. Néanmoins, dans la pratique, la Suisse interprète les demandes qui lui sont soumises de manière large, c'est-à-dire généreusement en faveur de l'Etat requérant, en fonction de l'objectif de l'entraide judiciaire visée : Toute aide, même non explicitement mentionnée, qui peut être considérée comme potentiellement importante pour l'autre Etat doit être couverte par la demande. Il ne s'agit pas seulement de circonstances à charge en vue d'une punissabilité selon le droit pénal étranger, mais aussi de circonstances qui, selon toute vraisemblance, ont un effet à décharge pour les reproches faisant l'objet de l'enquête. La pratique d'interprétation a donc globalement un effet restrictif sur le champ d'application de l'art. 67a EIMP.
10 En ce qui concerne la délimitation entre l'entraide judiciaire fournie sur demande et la transmission spontanée, il convient de tenir compte de deux cas particuliers:
Le fait que la Suisse renvoie à l'Etat requérant une demande qui lui a été adressée pour qu'elle soit améliorée ou complétée (art. 78 al. 3 EIMP, art. 28 al. 6 EIMP) ou qu'elle lui pose des questions (art. 80o EIMP) ne constitue pas un acte de transmission spontanée : il existe à nouveau un lien avec une demande qui exclut précisément l'application de l'art. 67a EIMP.
Sous la rubrique « mesures provisoires », l'art. 18 al. 2 EIMP confère à l'Office fédéral de la justice le pouvoir de maintenir la situation existante en cas de péril en la demeure (en particulier la sauvegarde de moyens de preuve menacés) ou de sauvegarder des intérêts juridiques menacés, même si aucune demande d'entraide judiciaire n'a encore été déposée, pour autant que celle-ci soit simplement annoncée. Ces mesures sont levées si l'autre Etat ne présente pas de demande dans le délai imparti. Il ressort déjà de ce lien immuable avec une demande que l'art. 18 al. 2 EIMP n'est pas un cas de transmission non sollicitée. En outre, cette disposition ne confère de toute façon pas la compétence de fournir l'entraide judiciaire proprement dite, mais vise uniquement à garantir sa mise à disposition sur le plan national.
b. Entraide judiciaire active de la part de la Suisse
11 Du fait de la suppression de la demande adressée à la Suisse, la transmission spontanée ne devient pas une entraide judiciaire active, en ce sens que la Suisse demanderait l'entraide judiciaire à l'étranger. L 'art.67a EIMP est plutôt un cas spécial d'entraide judiciaire passive: la Suisse accorde l'entraide judiciaire sur la base de l'art. 67a EIMP, même si elle ne se fonde pas sur une demande préalable qui engloberait l'aide concrète. Ainsi, la transmission spontanée, contrairement à une demande active d'entraide judiciaire de la part de la Suisse, sert en premier lieu les intérêts de l'(autre) Etat qui la reçoit. Suite à la transmission spontanée, soit cet État ne s'adresse pas à la Suisse, car il n'a pas besoin d'une assistance supplémentaire, soit il présente à la Suisse une demande d'entraide judiciaire (ordinaire) suite aux informations obtenues par la transmission spontanée.
12 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral , l'entraide active demandée par la Suisse exclut les transmissions spontanées (ultérieures).
2. Contexte externe à l'entraide judiciaire
a. Entraide administrative internationale
13 L'assistance administrative est une autre forme de coopération transfrontalière entre autorités, qui se distingue de l'entraide judiciaire et qui est pertinente dans la pratique. La procédure et la protection juridique, en particulier, sont aménagées différemment. Dans le contexte de l'art. 67a EIMP, la coopération dans le cadre de l'entraide administrative est parfois mentionnée, surtout parce que cette disposition se réfère aussi à des informations qui sont typiquement transmises sur la base de l'entraide administrative. Une transmission spontanée d'informations sur la base de l'art. 67a EIMP, conformément à l'art. 67a al. 5 EIMP, doit donc être qualifiée de « transmission spontanée dans le cadre de l'entraide administrative ». Cette observation dogmatique ne peut toutefois pas changer le fait que les transmissions spontanées selon l'art.67a EIMP sont régies, du moins en principe, par les principes du droit de l'entraide judiciaire, compte tenu du lieu de réglementation légal. Ainsi, la protection juridique en relation avec l'art. 67a EIMP - dans le cadre où elle existe - est généralement assurée en première instance par le Tribunal pénal fédéral, instance compétente en matière d'entraide judiciaire, et non par le Tribunal administratif fédéral, habituellement chargé de l'entraide administrative.
b. Coopération policière internationale
14 L'art. 67a EIMP régit les transmissions spontanées effectuées par les autorités de poursuite pénale, dont les autorités de police ne font justement pas partie dans ce contexte. Les bases juridiques de la coopération policière spécifique qui s'appliquent à leur coopération dans les relations internationales contiennent cependant parfois aussi des règles sur les transmissions sans demande préalable. L'art. 11 de l'accord de police germano-suisse (« Transmission d'informations sans demande ») ou l'art. 11 de l'accord entre le Conseil fédéral suisse et la République française relatif à la coopération transfrontalière en matière judiciaire, policière et douanière (« Coopération spontanée », concernant les informations) sont des exemples d'accords bilatéraux. L'article 46 de la convention de Schengen prévoit également une base juridique pour la communication internationale d'informations sans demande dans le cadre de la coopération policière.
D. Bases juridiques internationales de la communication (d'entraide judiciaire) spontanée
1. Aperçu
15 Hormis la base de droit interne suisse de l'art. 67aEIMP , on trouve également des réglementations relatives à l'entraide judiciaire sans demande préalable dans des traités internationaux. L'art. 11 du Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale de 2001 (« Informations transmises sans demande ») s'avère particulièrement pertinent pour les échanges européens en matière d'entraide judiciaire. En outre, il convient de tenir compte des traités bilatéraux d'entraide judiciaire que la Suisse a conclus - en tant que traités complémentaires à la Convention européenne d'entraide judiciaire (CEJ) ou en dehors de l'espace juridique européen (p. ex. avec le Mexique ou le Brésil). Des accords de droit international public spécifiques à un domaine peuvent également contenir des dispositions d'entraide judiciaire correspondantes (p. ex. l'art. 10 de la Convention sur le blanchiment d'argent en relation avec la lutte contre le blanchiment d'argent ou l'art. 46 al. 4, al. 5 de la Convention des Nations Unies contre la corruption en vue de la lutte contre la corruption). Une transmission sans demande - de moyens de preuve et d'informations - se rencontre ensuite dans la relation d'entraide judiciaire entre la Suisse et l'Union européenne.
2. Rapport avec l'art. 67a EIMP
16 L'existence de règles internationales relatives à la transmission spontanée exige que l'on détermine quand les autorités suisses doivent se fonder sur ces règles pour accorder l'entraide judiciaire sans demande et quand elles doivent agir conformément à l'art. 67a EIMP. De même, on peut se demander si la Suisse peut recourir à l'art. 67a EIMP dans le cadre de l'entraide judiciaire conventionnelle, lorsque le traité international concerné ne règle justement pas lui-même la transmission spontanée.
17 L'art. 1 al. 1 EIMP constitue le point de départ : conformément à la primauté du droit international sur le droit national, généralement en vigueur en droit suisse, l'EIMP ne s'applique que dans la mesure où « les conventions internationales n'en disposent pas autrement ». Une transmission spontanée est donc régie en premier lieu, conformément aux règles générales, par les éventuelles dispositions des accords internationaux à caractère self-executing qui sont applicables dans les relations d'entraide judiciaire avec l'Etat concerné. Dans la pratique de l'entraide judiciaire, l'art. 67a EIMP est néanmoins aussi pertinent dans les relations contractuelles :
D'une part, les dispositions des traités internationaux relatives à la transmission spontanée renvoient au droit national, de sorte que l'art. 67a EIMP est à nouveau applicable. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une telle réserve expresse est même superflue : si les traités internationaux ne contiennent que des dispositions « peuvent » pour les transmissions spontanées, aucune entraide judiciaire allant au-delà du droit national (plus permissive) ne peut être accordée sur la base de ces dispositions. Dans l'ensemble, l'art. 67a EIMP concrétise donc les dispositions du droit international public, même si elles sont plus restrictives dans certains cas.
En relation avec l'application de l'art. 67a EIMP, la jurisprudence se réfère d'autre part au principe de faveur du droit de l'entraide judiciaire, selon lequel l'EIMP s'applique également en cas d'entraide judiciaire fondée sur un traité, lorsque « le droit interne suisse pose des exigences moins élevées en matière d'entraide judiciaire ». Concrètement, cela signifie notamment une extension des instruments d'entraide judiciaire disponibles dans un cas particulier sur une base contractuelle aux possibilités prévues par le droit national. Pour les relations d'entraide judiciaire entre la Suisse et l'Ukraine, le Tribunal fédéral a expressément lié l'art. 67a EIMP à des considérations de faveur : Ainsi, l'art. 67a EIMP viserait - conformément au principe de faveur - à servir de base légale pour la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve à tous les Etats qui ne sont pas liés à la Suisse par un traité prévoyant une norme équivalente. Etant donné que les relations d'entraide judiciaire entre la Suisse et l'Ukraine étaient à l'époque réglées uniquement sur la base de la CERF, qui ne contient justement aucune disposition relative à une transmission spontanée, le Tribunal fédéral a considéré que le recours complémentaire à l'art. 67a EIMP était légitime. En vertu du principe de faveur, l'art. 67a EIMP s'applique donc lorsque l'accord applicable ne contient aucune disposition ou une disposition moins étendue, c'est-à-dire moins permissive, concernant l'admissibilité d'une transmission spontanée.
Le principe de faveur en matière d'entraide judiciaire fait aujourd'hui l'objet de critiques dans la doctrine. En général, la possibilité d'une entraide judiciaire aussi large que possible qui en découle est considérée comme unilatérale et doit être rejetée, compte tenu des intérêts individuels souvent contradictoires qui doivent être pris en considération dans les procédures pénales internationales fondées sur la division du travail. En ce qui concerne spécifiquement la transmission spontanée, il est fait référence de manière convaincante à la motivation de protection individuelle inhérente à l'art. 67a al. 3 EIMP (exigence d'une base conventionnelle ou de l'accord de l'Office fédéral de la justice), qui impose précisément de ne pas créer une situation d'incertitude par rapport au droit national, par exemple en ce qui concerne le champ d'application de la loi. Par exemple, en ce qui concerne le champ d'application ou les voies de transmission, l'application d'une disposition conventionnelle plus restrictive concernant la transmission spontanée sans permettre une entraide judiciaire (spontanée) via l'art. 67a EIMP.
E. Pertinence pratique de l'art. 67a EIMP
18 En raison de l'obligation imposée par le Tribunal fédéral aux autorités suisses qui transmettent spontanément des données d'informer l'Office fédéral de la justice - lui-même autorité de surveillance de la coopération internationale en matière d'entraide judiciaire pénale (cf. art. 3 OEIMP) - de toutes les prestations d'entraide judiciaire fournies sur la base de l'art. 67a EIMP, on dispose de données statistiques sur la pertinence pratique de l'art. 67a EIMP : Alors que 117 cas sont mentionnés en 2023, 128 l'ont été en 2022 et 116 en 2021. La valeur maximale a été atteinte en 2020 avec 168 transmissions spontanées.
19 Pour autant que la jurisprudence accessible le permette, la pratique recourt exclusivement à l'art. 67a EIMP pour transmettre spontanément à l'étranger des informations concernant le domaine secret (al. 5). En revanche, la possibilité de transmettre des moyens de preuve ne relevant pas du domaine secret (al. 1, 4), qui figure également dans cette disposition, ne semble pas être utilisée.
III. Contenu réglementaire de l'art. 67a EIMP en détail
A. Aperçu
20 La fourniture de l'entraide judiciaire pénale internationale par la Suisse nécessite une base légale, notamment en raison de son importance pour le droit individuel, mais aussi en raison du secret de fonction qui lie les autorités (pénales) suisses et qui est sanctionné par l'art. 320 CP. L'art. 67a EIMP règle pour le droit national quand l'entraide judiciaire peut être accordée sans demande de la Suisse à l'étranger et permet ainsi aux autorités impliquées de lever le secret de fonction de manière ciblée.
1. Les formes de transmission spontanée selon l'art. 67a EIMP
a. En ce qui concerne l'objet de la transmission : Informations ou moyens de preuve (ne concernant pas le domaine secret)
21 La différenciation entre moyens de preuve et informations est inhérente à l'art. 67a EIMP. Ces deux catégories peuvent en principe faire l'objet d'une transmission spontanée, mais la loi les traite différemment : Si le domaine secret est concerné, les moyens de preuve ne peuvent en aucun casêtre transmis sur la base de l'art. 67a EIMP, contrairement aux informations, pour lesquelles cela est en principe possible (cf. al. 4 et 5).
b. En ce qui concerne la (non-)existence d'une demande d'entraide judiciaire : « forme anticipée » et « forme complémentaire ».
22 Selon que la transmission spontanée par la Suisse a lieu parallèlement à une demande d'entraide judiciaire que l'État concerné a adressée à la Suisse ou non (de manière autonome), on fait la distinction entre une « forme complémentaire » (complétant une demande) et une « forme anticipée » (anticipant une demande) :
Selon la définition du Tribunal fédéral, la « forme anticipée » désigne les transmissions non sollicitées qui ont lieu indépendamment de toute procédure d'entraide et qui sont susceptibles de donner lieu par la suite à une demande d'entraide judiciaire (cf. art. 67a al. 5 EIMP).
La « forme complémentaire » permet de transmettre ce qui n'est pas exigé dans la demande - même sur la base d'une interprétation large conforme à la pratique - ou ce qui concerne un état de fait qui n'est pas couvert par la demande, mais qui, du point de vue des autorités suisses, est susceptible de faire avancer la procédure dans l'Etat requérant. En ce sens, l'existence d'une demande d'entraide judiciaire n'exclut pas ipso facto le recours à l'art. 67a EIMP. Ce complément aux demandes d'entraide pendantes adressées à la Suisse par des transmissions spontanées au moyen de la « forme complémentaire » relativise, comme le faisait déjà l'interprétation large de la demande, la limitation de principe d'une demande d'entraide judiciaire aux requêtes formulées dans la demande (interdiction de la surenchère). Dans le scénario de la coexistence d'une procédure d'entraide judiciaire ordinaire sur demande et d'une transmission spontanée au moyen de la « forme complémentaire », il est nécessaire de déterminer sur quelle base une aide déterminée a été fournie, étant donné que la protection juridique a fait l'objet d'une conception particulière en relation avec l'art. 67a EIMP. C'est toutefois à juste titre que l'on souligne l'importance marginale de la « forme complémentaire » selon l'art. 67a EIMP en raison de l'interprétation large pratiquée des demandes d'entraide judiciaire adressées à la Suisse.
2. Autorités impliquées
23 Les autorités habilitées à transmettre spontanément des informations sur la base de l'art. 67a EIMP sont en premier lieu les ministères publics et le Ministère public de la Confédération. La littérature, tout comme le message du Conseil fédéral, se réfère plus largement aux autorités pénales judiciaires suisses, les tribunaux (pénaux) étant également mentionnés. En revanche, la police ou les autorités administratives ne peuvent pas agir en vertu de l'art. 67a EIMP. L'assistance au sens de l'art. 67a EIMP doit être fournie - conformément aux bases juridiques applicables dans le cas d'espèce par rapport à l'Etat assisté - à l'autorité à laquelle l'autorité suisse s'adresserait si elle avait été contactée dans l'affaire en question par le biais d'une demande d'entraide judiciaire.
3. Partie générale : définitions
a. Informations et moyens de preuve
24 Au-delà de l'article 10 de la Convention sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, l'article 67a de l'EIMP inclut non seulement les informations comme objet d'une éventuelle transmission spontanée, mais aussi les moyens de preuve ; il s'agit d'une spécificité suisse.
25 Même si la pratique se concentre manifestement sur la transmission spontanée d'informations concernant le domaine secret, la délimitation par rapport à la notion de moyen de preuve s'avère centrale pour l'application de l'art. 67a EIMP, car la capacité de transmission a fait l'objet d'une réglementation différente de lege lata (exclusion en cas de domaine secret concerné pour les moyens de preuve, mais pas pour les informations, art. 67a al. 4, 5 EIMP). Une autorité suisse qui transmet un document sans y avoir été invitée doit donc déterminer si l'objet de la transmission est effectivement une information. Cette situation contraste avec une certaine incertitude de la pratique quant à la concrétisation du contenu de la paire de termes. Selon une jurisprudence constante, ce n'est pas le mode d'obtention sur le territoire national qui doit être pris en compte, mais l'utilisation possible dans l'État destinataire de la transmission non sollicitée. Le Tribunal fédéral considère que l'établissement de définitions générales est « délicat », étant donné que les contours des notions peuvent se recouper et que la différence est plutôt de nature graduelle que fondamentale. Il faut donc décider au cas par cas si l'on a affaire à des informations ou à des moyens de preuve. Selon la jurisprudence, les moyens de preuve se caractérisent par le fait que l'on peut supposer que l'Etat étranger peut les utiliser directement à des fins de preuve - en raison de leur nature (« nature »), d'un degré de détail élevé ou de leur caractère officiel - ou fonder une accusation sur eux.
26 Dans la jurisprudence du Tribunal pénal fédéral, on trouve en outre une approche fondée sur des considérations systématiques, selon laquelle il faut s' orienter - à titre subsidiaire - vers les codes de procédure pour concrétiser la notion de moyens de preuve : Seraient donc concernés, pour la Suisse, les procès-verbaux d'audition, les enregistrements de vidéoconférences et de conférences téléphoniques (art. 144 CPP), les rapports écrits selon l'art. 145 CPP (en lieu et place d'auditions), les rapports d'expertise (art. 185 CPP) et les enregistrements d'inspections (art. 193 al. 3 CPP), les objets de preuve selon l'art. 192 CPP, les rapports et les renseignements selon l'art. 195 CPP ainsi que les dossiers consultés sur la base de l'art. 194 CPP. Les informations (« simples informations »), en revanche, doivent constituer - par définition négative - toutes les données à la disposition de l'autorité de poursuite pénale qui ne peuvent pas être assimilées à des moyens de preuve ou qui ne sont pas utilisables en tant que tels ; on parle également de pre-evidence.
27 L'examen de la notion de moyen de preuve dans le droit de procédure pénale suisse recèle un certain potentiel de malentendus : La question qui se pose dans le contexte de l'art. 67a EIMP est de savoir si un objet transmis dans une procédureétrangère peut être un moyen de preuve. Or, les autorités suisses ne procèdent en principe pas à un examen du code de procédure pertinent de l'État qui reçoit la transmission spontanée. Au lieu de cela, pour délimiter les moyens de preuve et les informations, on se réfère, au moins comme point de repère, à l'ensemble de critères présenté - qui repose toujours, et pas seulement en cas d'intégration explicite des notions du CPP, sur une compréhension préalable du droit suisse.
28 Exemples de qualifications explicites par la jurisprudence:
« Documentation bancaire » sous la protection de l'art. 47 LB (en particulier les extraits bancaires et la correspondance bancaire) : moyen de preuve (concernant le domaine secret).
Indication de l'existence d'un compte bancaire avec mention de la propriété et de l'ayant droit économique : information (concernant le domaine secret).
Indication d'un contrat - en relation avec un comportement présumé punissable -, rôle de la personne accusée en Suisse à cet égard, existence de comptes, y compris ceux des membres de sa famille, auprès de banques suisses nommément désignées : informations (concernant le domaine secret).
Tableau (« résumé synoptique ») reprenant les noms des personnes mises en cause dans une procédure pénale suisse, les numéros de procédure ainsi que des indications sur la date de naissance, les activités professionnelles, l'état civil et le numéro de la carte d'identité, le numéro du compte bancaire, les éventuels mandataires, les montants détenus sur les comptes ainsi que d'éventuelles remarques sur le blocage des avoirs : (Informations relevant du domaine secret)
Résumé des résultats d'une enquête pénale suisse, comprenant par exemple l'indication d'une personne détenant l'ayant droit économique d'entreprises dont les comptes ont été bloqués au cours de l'enquête, ainsi que le lieu de situation des comptes sans remise exacte : informations (secrètes).
communication MROS mentionnant une relation bancaire : information
Information sur l'ouverture d'une procédure pénale en Suisse : information
Photographies d'objets archéologiques trouvés en Suisse : informations (présumées)
Procès-verbaux d'audition : éléments de preuve
29 La délimitation traditionnelle entre moyens de preuve et informations sur la base de la « nature des éléments à transmettre », en tenant compte de la procédure étrangère, mais en recourant à des concepts suisses, a été critiquée à juste titre dans la nouvelle littérature.
b. Domaine secret
30 L 'art. 67a EIMP fait référence à la notion de domaine secret aux al. 4 et 5 et définit ainsi plus précisément l'objet des transmissions spontanées autorisées : les moyens de preuve qui concernent le domaine secret ne peuvent pas - contrairement aux informations (al. 5) - être transmis spontanément (al. 4).
31 La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par domaine secret dans le contexte de l'art. 67a EIMP. Seul l'art. 9 EIMP s'exprime de manière générale sur la « protection du domaine secret » : celle-ci est régie par le droit de refuser de témoigner (prévu par la procédure pénale, cf. art. 12 al. 1 phrase 2 EIMP), les art. 246 à 248 CPP s'appliquant par analogie à la perquisition d'enregistrements et à la mise sous scellés. En se référant aux documents, la doctrine part majoritairement du principe que le domaine secret au sens de l'art. 67a EIMP doit être considéré comme plus large que celui de l'art. 9 EIMP et qu'il comprend tous les secrets juridiquement protégés. Cela correspond à l'avis exprimé par le rapporteur dans le cadre des débats parlementaires, selon lequel le domaine secret est protégé dans ce contexte par des dispositions de droit constitutionnel, civil et pénal, de sorte que, outre la protection du secret dans le cadre de la procédure pénale, le secret de fabrication, le secret d'affaires et le secret bancaire sont notamment couverts.
32 Ce point de vue s'est également imposé dans la jurisprudence, le secret bancaire étant au premier plan.
4. L'art. 67a EIMP comme disposition « peut ».
33 La transmission spontanée ne constitue pas un automatisme, mais est laissée à l'appréciation (de la décision) des autorités suisses (disposition « peut »). Celle-ci doit être exercée conformément aux principes généraux. En ce qui concerne l'exercice du pouvoir d'appréciation, la jurisprudence et la doctrine soulignent, spécifiquement en relation avec l'art. 67a EIMP et en se référant aux explications du message du Conseil fédéral, la retenue qui s'impose en principe dans l'application de cette disposition, afin de ne pas favoriser les contournements des règles de l'entraide judiciaire, notamment les dénonciations ou un flux incontrôlé d'informations vers d'autres Etats. En outre, la décision de procéder à des transmissions spontanées est également déterminée par l'art. 67a al. 2 EIMP, selon lequel la priorité est en principe accordée à la procédure (pénale) suisse dans le cadre de laquelle les objets potentiellement à transmettre sont recueillis.
B. Application des conditions et des limites générales de l'entraide judiciaire également en cas de transmission spontanée
34 Bien qu'il s'agisse d'un cas particulier, la transmission spontanée est une « petite » entraide judiciaire pénale fournie par la Suisse à l'étranger. Il s'ensuit que les conditions et les limites généralement applicables à celle-ci doivent également être prises en compte pour l'application de l'art. 67a EIMP, dans la mesure où cette disposition n'y déroge pas en tant que lex specialis. Cela s'impose en particulier au regard de l'art. 67a al. 5 EIMP, puisque la transmission spontanée d'informations relevant du domaine secret vise à permettre à l'autre Etat de présenter une demande d'entraide judiciaire : si des obstacles prévisibles s'y opposent d'emblée, il est interdit de transmettre spontanément - sans but réalisable.
35 Les traités internationaux éventuellement applicables pour les conditions et les limites générales de l'entraide judiciaire ainsi que, selon le cas, les règles de l'EIMP sont pertinents. Dans ce dernier cas, il faut notamment qu'une affaire pénale soit soutenue à l'étranger (cf. art. 1 al. 3 EIMP) et qu'il n'y ait pas de motif d'exclusion au sens de l'art. 2 EIMP (procédure déficiente dans l'autre Etat, notamment au regard de la situation des droits de l'homme) et de l'art. 3 EIMP (al. 1 : délit politique et militaire, al. 3 : délit fiscal). Une transmission spontanée n'est en outre pas autorisée en cas d'extinction de l'action pénale, le droit suisse ou le droit étranger étant applicable selon le cas (art. 5 EIMP). De même, en relation avec l'art. 67a EIMP, se posent alors des questions de réciprocité (art. 8 EIMP).
36 L'art. 67a EIMP s'écarte des principes généraux en renonçant à une demande d'entraide judiciaire adressée à la Suisse, ce qui est typique des transmissions spontanées, et en exigeant, selon la jurisprudence, une double incrimination. L'EIMP pose cette condition pour la « petite » entraide judiciaire selon l'art. 64 al. 1 EIMP, dans la mesure où des mesures d'entraide judiciaire sont demandées qui nécessitent une contrainte procédurale en Suisse : Dans ce cas, il est exigé que l'acte poursuivi à l'étranger présente (hypothétiquement) les caractéristiques objectives d'un élément constitutif d'une infraction selon le droit suisse. L'argumentation du Tribunal fédéral en faveur de la non-nécessité de la double incrimination dans le contexte de la transmission spontanée vise le fait que l'objet de la transmission a déjà été « recueilli par les autorités suisses pour leur propre enquête pénale » (art. 67a al. 1 EIMP), de sorte qu'il n'y a pas de contrainte ordonnée par l'entraide judiciaire à légitimer spécialement, à laquelle se rattache à son tour l'art. 64 EIMP.
37 Dans l'ensemble, l'absence de demande en cas de transmission spontanée devrait rendre de facto plus difficile l'examen des conditions et des limites générales de l'entraide judiciaire, étant donné que les autorités suisses auxquelles il incombe de le faire disposent de moins d'éléments, notamment en ce qui concerne la procédure pénale à soutenir dans l'État qui reçoit l'assistance. Cela ne change toutefois rien à la maxime inquisitoire généralement applicable à la procédure d'entraide judiciaire (passive) suisse, qui doit être respectée. Les autorités suisses qui transmettent sans demande sur la base de l'art. 67a EIMP sont tenues de faire preuve d'une attention particulière en ce qui concerne l'évaluation de la recevabilité.
C. Les deux types de transmission selon l'art. 67a EIMP
38 L'art. 67a EIMP contient deux types fondamentaux de transmission non sollicitée, selon que le domaine secret est concerné ou non:
Domaine secret non concerné: les sedes materiae constituent l'al. 1 et l'al. 4, complétés par l'al. 2, l'al. 3 et l'al. 6. L'objet de la transmission peut être d'une part - conformément au libellé de l'art. 67a al. 1 EIMP - des moyens de preuve, d'autre part, par analogie, des informations.
Domaine secret concerné: le point de départ est constitué par les al. 5 et 4, complétés par l'al. 1 relatif à la provenance de l'objet de la transmission ainsi que par les al. 2 et 6. A priori, seules des informations peuvent être transmises, mais pas des moyens de preuve.
1. Transmission spontanée de moyens de preuve (et d'informations) qui ne concernent pas le domaine secret
a. Objet de la transmission : moyens de preuve (et informations) recueillis pour une enquête pénale propre qui ne concernent pas le domaine secret (al. 1).
39 Si le domaine secret n'est pas concerné, tant les moyens de preuve que les informations - praeter verba legis - peuvent être transmis spontanément.
40 L'art. 67a al. 1 EIMP impose une restriction en ce qui concerne la provenance juridique de l'objet de la transmission . En l'absence d'une demande d'entraide judiciaire, celle-ci ne peut pas avoir été préparée en Suisse sur la base du droit de l'entraide judiciaire. C'est pourquoi ce sont les propres enquêtes pénales suisses auxquelles la loi se rattache : Les autorités suisses peuvent en principe transmettre spontanément à l'étranger ce qui est recueilli dans ce cadre, en vertu de l'art. 67a EIMP.
41 Eu égard aux exigences de cette procédure présupposée en Suisse, dont découlent les éléments à transmettre selon l'art. 67a EIMP, depuis un changement de pratique intervenu en 2014 , l'ouverture d'une procédure d'enquête au sens de l'art. 309 CPP comme condition indispensable: le Tribunal fédéral a plutôt admis qu'il suffisait qu'un ministère public suisse ait été saisi légalement sur la base d'une communication du Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS) conformément à l'art. 23 al. 4 let. b LBA et qu'il fallait partir du principe qu'il existait des soupçons suffisants pour que le contenu de cette communication puisse être transmis, même s'il n'y a pas eu par la suite d'ordonnance d'ouverture selon le CPP. L'inutilité d'une ouverture d'enquête en Suisse a été justifiée - malgré la formulation de l'art. 67a al. 1 EIMP qui laisse supposer une telle ouverture - notamment par le fait que l'intérêt de la poursuite pénale suisse n'est pas au premier plan dans le contexte de l'art. 67a EIMP. Le but principal serait plutôt de favoriser l'ouverture ou l'avancement de la procédure pénale étrangère.
42 Même si une décision d'ouverture au sens technique est superflue, l'Office fédéral de la justice maintient que la Suisse ne peut transmettre spontanément des informations que s'il existe au moins en principe une souveraineté pénale suisse, comprise comme l'application territoriale du droit pénal suisse. De même, il va de soi que les démarches pénales entreprises en Suisse, indépendamment du stade atteint dans la procédure préliminaire, ne doivent pas constituer un simple prétexte pour pouvoir transmettre spontanément (« réelle et sérieuse »).
43 Le Tribunal fédéral ne veut pas s'opposer à une transmission spontanée si la collecte de l'objet de la transmission en Suisse a été effectuée de manière illégale, c'est-à-dire non conforme à ses propres exigences : en ce qui concerne spécifiquement l'illégalité des preuves collectées en Suisse - et par conséquent leur éventuelle inutilité -, celle-ci doit être soulevée dans la procédure étrangère à laquelle la Suisse contribue par le biais de la transmission spontanée. Selon le point de vue défendu ici, ce transfert dans la procédure soutenue par la Suisse peut parfois s'avérer problématique pour les personnes concernées par la poursuite pénale internationale basée sur la division du travail. C'est notamment le cas lorsque l'État qui mène la procédure pénale initiale n'a pas la possibilité de se plaindre des lacunes de l'enquête suisse sur l'objet de la transmission spontanée.
b. But de la transmission : aptitude présumée en vue d'une procédure pénale future ou d'une enquête pénale en cours à l'étranger
44 Conformément à l'art. 67a al. 1 EIMP, la transmission spontanée d'éléments ne relevant pas du domaine secret peut avoir lieu si, de l'avis de l'autorité suisse intervenant, elle est de nature à permettre soit l'ouverture d'une procédure pénale dans l'Etat bénéficiaire de l'entraide (let. a) , soit à faciliter une enquête pénale pendante à l'étranger (let. b).
45 La question de savoir si une transmission spontanée relève de la let. a ou de la let. b de l'art. 67a al. 1 EIMP n'a pas d'importance, car la loi ne fait pas de distinction entre les deux variantes. De même, la distinction conceptuelle entre « procédure pénale » (let. a) et « instruction pénale » (let. b) n'a pas de conséquences ; le seul élément déterminant est que la procédure étrangère soutenue (en attente ou pendante) est une affaire pénale au sens de l'art. 1 al. 3 EIMP .
46 L'ouverture envisagée d'une procédure pénale à l'étranger signifie également l'extension du contenu d'une procédure déjà en cours. En ce qui concerne la facilitation de la poursuite pénale au sens de l'art. 67a al. 1 let. b EIMP, celle-ci peut consister à permettre à l'Etat étranger d'adresser une demande d'entraide judiciaire à la Suisse , comme le prévoit l'art. 67a al. 5 EIMP comme (seul) but de la transmission en ce qui concerne les informations relevant du domaine secret.
47 Les circonstances à décharge peuvent également faire l'objet d'une transmission spontanée. Elles peuvent également faciliter une enquête pénale à l'étranger, conformément à l'art. 67a al. 1 let. b EIMP.
48 Comme toute mesure d'entraide judiciaire, les transmissions spontanées doivent toujours s'avérer globalement proportionnées - eu égard au but de la transmission fixé par la loi, à savoir l'ouverture d'une procédure ou la facilitation d'une enquête à l'étranger - bien que l'art. 67a al. 1 EIMP ne mentionne expressément que le critère d'aptitude comme premier élément du principe de proportionnalité. Le fait qu'en cas de transmission spontanée, il n'y ait par définition pas de demande comme point de départ pour des considérations de proportionnalité (interdiction de la surmesure) ne justifie pas non plus une application globalement disproportionnée de l'art. 67a EIMP. Dans ce sens, une application de l'art. 67a EIMP sans lien entre les documents à transmettre et l'infraction poursuivie ou à poursuivre s'avérerait inadmissible au regard du principe de proportionnalité. En outre, l'entraide judiciaire doit être conçue de manière à ménager le plus possible les droits individuels (nécessité) et être raisonnablement exigible pour toutes les parties sur la base d'une pesée complète des intérêts. Dans la littérature, on déduit parfois du principe de proportionnalité - conformément aux efforts infructueux déployés à cet égard dans le cadre des travaux législatifs et non repris jusqu'ici par la jurisprudence - une limitation de l'art. 67a EIMP à des infractions graves à définir de quelque manière que ce soit. Indépendamment de la question de savoir si , de lege lata, il est possible de définir dans ce sens une liste exhaustive d'infractions commises à l'étranger pour lesquelles les transmissions spontanées sont considérées comme admissibles, il semble indispensable que la gravité des reproches en suspens, à l'élaboration desquels la Suisse entend contribuer par la transmission de circonstances à charge et à décharge en recourant à l'art. 67a EIMP, fasse partie de l'examen général de la proportionnalité.
c. Condition négative : pas d'influence sur la procédure pénale suisse (al. 2)
49 L'art. 67a EIMP fixe des règles concernant le rapport entre une transmission spontanée et la procédure (pénale) suisse dans le cadre de laquelle les éléments transmis ont été recueillis, en stipulant que la première n'a pas d'influence sur la seconde. Le Tribunal fédéral voit le message principal de cette formulation peu compréhensible dans le fait que l'entraide judiciaire (ou une procédure d'entraide judiciaire) et une éventuelle procédure pénale suisse basée sur les mêmes faits « sont en principe indépendantes l'une de l'autre ». Cela signifie deux choses :
D'une part, il est exprimé qu'une transmission spontanée à l'étranger n'a pas ou ne doit pas avoireo ipso de conséquences pour une procédure pénale locale - comme en particulier une suspension, la renonciation à l'exercice de sa propre prétention pénale ou un changement de juge.
D'autre part, la doctrine déduit de l'art. 67a al. 2 une prescription pour l'application du pouvoir discrétionnaire inhérent à l'art. 67a EIMP (« peut [...] transmettre »), à savoir s'il faut ou non procéder à une transmission spontanée à l'étranger : Une telle transmission ne doit pas avoir lieu si elle risque de compromettre le succès de l'enquête en Suisse. Il s'agit notamment du cas où des mesures de surveillance secrètes (art. 269 ss CPP) sont encore en cours en Suisse. Du point de vue de la procédure pénale, il est évident que les autorités pénales suisses ne contrecarrent pas leurs propres procédures par des prestations volontaires d'entraide judiciaire, car le choix de la conduite de l'enquête objectivement nécessaire relève du pouvoir d'appréciation du ministère public, qui doit être exercé conformément à ses obligations (art. 16 al. 2 en relation avec l'art. 6 al. 1 CPP). L'art. 67a al. 2 EIMP établit cette priorité de la propre procédure (pénale) également pour le droit de l'entraide judiciaire. Pour l'individu concerné, une telle disposition de l'art. 67a EIMP, qui se réfère à la procédure (pénale) suisse, est toutefois désavantageuse dans la mesure où elle comporte le risque que des transmissions spontanées de circonstances à décharge à l'étranger puissent échouer - au moins pendant un certain temps - en raison du droit pénal suisse. Afin d'éviter des résultats unilatéraux, il faut ici procéder à une pesée ouverte des intérêts en tenant compte de l'importance de la procédure suisse.
50 L'art. 67a al. 2 n'exclut toutefois pas que la Suisse décide ultérieurement, sur la base de la procédure étrangère soutenue par une transmission spontanée, de demander à l'autre Etat de se substituer à la poursuite pénale et de renoncer à sa propre procédure sur son territoire.
d. Base : traité international ou accord de l'Office fédéral de la justice
51 Qualifiée de restriction par le message du Conseil fédéral, la transmission de moyens de preuve selon l'art. 67a EIMP à un Etat avec lequel il n'existe pas d'accord international prévoyant la transmission spontanée requiert l'accord (préalable) de l'Office fédéral de la justice.
2. Transmission spontanée d'informations relevant du domaine secret
a. Objet de la transmission : informations concernant le domaine secret
52 L'art. 67a al. 5 EIMP régit la transmission spontanée dans le domaine secret. Une telle transmission n'est autorisée que pour les informations: L'art. 67a al. 4 EIMP exclut certes uniquement les moyens de preuve concernant le domaine secret de la transmission spontanée selon les al. 1 et 2 de l'art. 67a EIMP, mais comme l'art. 67a al. 5 EIMP ne mentionne pas non plus de tels moyens de preuve, il manque a contrario une base légale pour leur transmission spontanée. Ils ne peuvent donc être transmis à l'étranger que dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire ordinaire engagée à la suite d'une demande correspondante. L'art. 67a al. 5 EIMP doit être considéré comme une conséquence de l'art. 67a al. 1 et 4 EIMP.
53 En relation avec la transmission spontanée d'informations relevant du domaine secret selon l'art. 67a al. 5 EIMP, la pratique thématise également l'al. 1 de l'art. 67a EIMP dans la mesure où il s'agit de la provenance de l'objet de la transmission: à juste titre, il doit également avoir été « recueilli par la Suisse pour sa propre enquête pénale ».
b. But de la transmission : aptitude supposée à présenter une demande d'entraide judiciaire à la Suisse
54 Contrairement aux moyens de preuve (et aux informations) ne relevant pas du domaine secret selon l'art. 67a EIMP, l'utilité pour la procédure pénale étrangère d'une transmission spontanée d'informations relevant du domaine secret doit (uniquement) consister à permettre à l'Etat étranger compétent de s'adresser à la Suisse avec une demande d'entraide judiciaire. En ce sens, la transmission spontanée par la Suisse constitue une invitatio ad offerendum ou une étape préliminaire, précisément dans l'optique de la procédure d'entraide judiciaire ordinaire visée. Dans le cas de l'art. 67a al. 5 EIMP, la procédure pénale étrangère n'est pas soutenue directement, mais par le biais d'une future procédure d'entraide judiciaire suisse. Il faut au moins qu'il y ait un pronostic positif quant à l'utilité des informations transmises spontanément. Selon l'opinion défendue ici, celle-ci ne doit pas seulement se référer à la possibilité d'une demande d'entraide judiciaire adressée à la Suisse, comme le mentionne expressément l'art. 67a al. 5 EIMP, mais également - dans la mesure du possible et sans effet préjudiciable dans la perspective d'une procédure d'entraide judiciaire passive ultérieure - à l'utilité, du moins en principe, d'une éventuelle prestation d'entraide judiciaire (ordinaire) ultérieure de la Suisse pour l'Etat qui la reçoit.
55 Le fait que l'État destinataire de la transmission spontanée fonde à nouveau une demande d'entraide judiciaire ultérieure adressée à la Suisse sur les circonstances qui lui ont été communiquées auparavant par les autorités suisses sans qu'il ait à en faire la demande correspond, du point de vue du Tribunal pénal fédéral, à l'objectif des transmissions spontanées et ne constitue pas un défaut.
56 Une transmission d'informations au sens de l'art. 67a al. 5 EIMP s'applique principalement en relation avec des comptes bancaires situés en Suisse: Comme il s'agit de moyens de preuve relevant du domaine secret, la transmission spontanée d'une « documentation bancaire » est exclue ; l'autorité étrangère peut toutefois être rendue attentive - en vue d'une prochaine demande d'entraide judiciaire - par exemple à l'existence d'un compte bancaire et à des indications telles que la propriété ou l'ayant droit économique.
57 L'art. 67a al. 5 EIMP exige que les informations transmises spontanément et concernant le domaine secret soient uniquement aptes à permettre le dépôt d'une demande d'entraide judiciaire, de sorte que le fait que l'autre Etat n'utilise pas les informations appropriées pour adresser une demande à la Suisse ne constitue pas en soi une violation de cette disposition.
58 Il va de soi que l'objectif de l'art. 67a al. 5 EIMP, en ce qui concerne la transmission spontanée (simple possibilité de présenter une demande d'entraide judiciaire), doit être garanti de manière suffisante à l'égard de l'Etat auquel la transmission est faite, au moyen d'une réserve de spécialité.
59 Le but de la transmission prévu à l'art. 67a al. 5 EIMP, à savoir permettre une demande d'entraide judiciaire, implique que les conditions générales de l'entraide pénale internationale à fournir par la Suisse s'appliquent également aux transmissions spontanées : La transmission d'informations concernant le domaine secret dans le but de formuler une demande dont il est déjà prévisible que la Suisse ne pourra pas y donner suite un jour ne résisterait pas au principe de proportionnalité.
c. Autres conditions
60 En ce qui concerne les autres alinéas de l'art. 67a EIMP, il n'y a pas de raison pour que l'art.67a al. 2 EIMP ne s'applique pas également à la transmission spontanée d'informations concernant le domaine secret. Le rapport avec une éventuelle procédure pénale suisse ne peut pas être différent de celui qui existe lorsque la transmission est effectuée conformément à l'art. 67a al. 1 EIMP.
61 En revanche, le Tribunal fédéral n'étend expressément pas le champ d'application de l'art. 67a al. 3 EIMP, conformément au texte dans le sens d'une conclusion inverse, à la transmission spontanée d'informations concernant le domaine secret, pertinente pour la pratique. De telles transmissions selon l'art. 67a al. 5 EIMP ne doivent donc pas être soumises, par analogie, aux conditions alternatives soit d'un accord international soit de l'approbation de l'Office fédéral de la justice.
3. Déroulement de la transmission spontanée
a. En général
62 L'art. 67a EIMP ne se prononce pas sur la forme que doivent prendre les autorités suisses pour procéder à la transmission spontanée proprement dite, c'est-à-dire à la transmission à l'étranger. Selon la pratique, celle-ci peut se faire de manière informelle entre autorités (notamment « communications [...] téléphoniques ou verbales »), mais doit toujours être accompagnée d'une communication écrite à l'autre Etat (« note remise ») : « [L]a transmission spontanée d'informations doit dans tous les cas faire l'objet d'une communication écrite aux autorités de l'Etat destinataire ». Le Tribunal fédéral justifie cette exigence par la nécessité d'assurer la meilleure protection possible des droits des parties dans la procédure pénale étrangère. La consultation du dossier devrait permettre de connaître l'origine et le contenu des informations transmises spontanément, ce qui permettrait à la personne concernée de s'opposer, le cas échéant, à leur utilisation dans la procédure, conformément aux dispositions du droit étranger. Il faut cependant toujours veiller à ce que la « note remise » (par ex. par l'apposition de sceaux officiels) ne constitue pas séparément un véritable moyen de preuve qui ne doit ou ne peut pas être transmis.
63 Le Tribunal fédéral exclut un recours en Suisse contre le document de transmission, de sorte que l'obligation des autorités suisses de transmission spontanée de fournir aux personnes concernées une copie de l'écrit adressé à l'étranger est également niée comme n'étant pas nécessaire à leur protection. En revanche, l'Office fédéral de la justice, en sa qualité d'autorité de surveillance (art. 3 OEIMP), doit être informé d'une copie de la communication de transmission et du procès-verbal conformément à l'art. 67a al. 6 EIMP, indépendamment de l'art. 67a al. 3 EIMP.
b. Respect du principe de spécialité en particulier
64 Même lorsqu'elles transmettent spontanément, les autorités suisses doivent en principe veiller à ce que l'objet de la transmission ne soit pas utilisé à l'étranger de manière contraire à l'intention pour laquelle elles ont fourni l'entraide judiciaire. Cela est garanti - conformément au principe de spécialité qui constitue une restriction à l'entraide judiciaire - par l'établissement de ce que l'on appelle des réserves de spécialité. Le Tribunal fédéral a retenu que le principe de spécialité s'applique sous une forme adaptée (« dans une forme adaptée ») à la transmission spontanée d'informations relevant du domaine secret selon l'art. 67a al. 5 EIMP :
Premièrement, il faut s'assurer que les informations ne sont pas transmises en vue d'une accusation pénale qui ne serait a priori pas éligible à l'entraide judiciaire (cf. art. 3 EIMP), lorsque l'Etat qui reçoit l'entraide spontanément s'adresse ensuite à la Suisse avec une demande (ordinaire).
Deuxièmement, en l'absence d'un traité international réglant la portée de la transmission spontanée - à savoir la possibilité de soumettre une demande d'entraide judiciaire à la Suisse -, cette finalité doit être expressément rappelée à l'autorité étrangère. Cela doit se faire (par écrit) au plus tard lors de la transmission des informations, le principe de la bonne foi entre États s'appliquant.
65 L'utilisation par l'État étranger concerné de l'assistance suisse obtenue dans le cadre de l'entraide judiciaire « mineure » en violation du principe de spécialité constitue une « entraide sauvage ».
c. Obligation de dresser procès-verbal selon l'art. 67a al. 6 EIMP
66 Conformément à l'art. 67a al. 6 EIMP, toute transmission spontanée doit être consignée dans un procès-verbal. Il ressort déjà de la formulation que l'obligation de dresser un procès-verbal s'applique de manière globale, c'est-à-dire aussi bien en relation avec la transmission spontanée de moyens de preuve et d'informations ne relevant pas du domaine secret qu'avec des informations secrètes. Le placement de l'al. 6 en tant que dernier paragraphe de l'art. 67a EIMP le confirme d'un point de vue systématique.
67 Au cours des débats parlementaires, l'art. 67a al. 6 EIMP a été qualifié d'indispensable : Dans le contexte des transmissions spontanées, une trace (« trace ») (liée au dossier) doit subsister afin de pouvoir empêcher une utilisation abusive et arbitraire de l'art. 67a EIMP. La jurisprudence invoque en outre la même motivation liée au droit des parties que celle concernant la « note remise ». Le procès-verbal doit être transmis avec cette dernière à l'Office fédéral de la justice, afin que celui-ci puisse exercer sa fonction de surveillance. Le Tribunal pénal fédéral a nié que la personne concernée ait le droit de recevoir directement une copie du procès-verbal. En ce qui concerne le contenu du procès-verbal, celui-ci doit mentionner la date et la forme de la transmission spontanée ainsi que les modalités d'une éventuelle surveillance de l'Office fédéral de la justice.
68 Les griefs soulevés par les tribunaux en relation avec le procès-verbal selon l'art.67a al. 6 EIMP n'ont, pour autant que l'on puisse en juger, pas eu de succès jusqu'à présent : Certes, le Tribunal pénal fédéral a qualifié en principe l'absence de protocole de violation possible de l'art. 67a EIMP, dont la conséquence peut être que l'autorité suisse doit s'adresser à l'étranger en vue d'une restitution ou d'une non-utilisation. La jurisprudence évite toutefois cette situation en admettant qu'il suffit qu'au moins la lettre adressée à l'autorité étrangère (« note remise ») ait été versée au dossier de la procédure pénale suisse. Le Tribunal fédéral voit dans le fait de ne pas envoyer le procès-verbal à l'Office fédéral de la justice une « omission regrettable », qui reste toutefois sans conséquence en tant que « défaut mineur ».
d. Droit d'être entendu ?
69 L'existence d'un droit de s'exprimer préalablement sur des transmissions non sollicitées intentionnelles est majoritairement niée dans la doctrine en référence à l'ATF 125 II 238.
70 En ce qui concerne le droit de consulter le dossier, les normes du droit de l'entraide judiciaire sont pertinentes lorsqu'une transmission non sollicitée a provoqué une demande d'entraide judiciaire adressée à la Suisse et que les documents sont versés au dossier de la procédure d'entraide judiciaire (passive) suisse en relation avec l'art. 67a EIMP : Sont pertinents l'art. 80b EIMP - la limitation à la nécessité de la défense des intérêts (al. 1) et les motifs de restriction prévus par la loi (al. 2) étant pertinents - ainsi que, à titre complémentaire, les art. 26 s. EIMP. PA en relation avec l'art. art. 12 al. 1 phrase 1 EIMP. Le Tribunal pénal fédéral a admis une violation du droit d'être entendu dans la constellation suivante : les documents relatifs à une transmission spontanée suisse, bien que référencés dans la décision de clôture, ne faisaient pas l'objet des actes d'entraide relatifs à la demande que les autorités ukrainiennes avaient ensuite adressée à la Suisse.
D. Protection juridique en relation avec les transmissions spontanées selon l'art. 67a EIMP
1. Protection juridique (limitée) en Suisse
71 Il est de pratique constante, établie immédiatement après la création de l'art. 67a EIMP, qu'une transmission spontanée selon cette disposition constitue un « acte d'entraide matériel spécifique » et non pas une décision de clôture au sens de l'art. 80d EIMP. Il manque donc un objet de contestation pour un recours selon l'art. 80e EIMP, ce qui entraîne à nouveau l'impossibilité de se défendre devant les instances de recours suisses avant la transmission. Il n'existe justement pas de protection juridique préventive, telle qu'elle constitue par ailleurs un principe fondamental du droit suisse de l'entraide judiciaire pénale internationale : « La transmission spontanée selon l'art. 67a EIMP ne peut pas directement faire l'objet d'un recours ». D'un point de vue formel, cela semble évident dans la mesure où la forme d'action de la décision finale en matière d'entraide judiciaire, qui ouvre la voie du recours, présuppose une demande (art. 80d EIMP : « Si l'autorité d'exécution considère la demande comme entièrement ou partiellement exécutée »), ce qui fait par définition défaut dans le contexte de l'art. 67a EIMP. En conséquence, le protocole selon l'art. 67a al. 6 EIMP ainsi que la « note remise » ne sont pas attaquables.
72 Toutefois, la jurisprudence a reconnu dès le début que les violations de l'art.67a EIMP peuvent en principe être invoquées lorsque la transmission spontanée a pour effet que l'Etat qui a reçu l'assistance adresse à la Suisse une demande d'entraide judiciaire ou complète une demande déjà existante. Si une décision finale rendue à ce sujet fait l'objet d'un recours devant le Tribunal pénal fédéral (art. 25, al. 1, EIMP, art. 80e, al. 1, EIMP), il est possible, dans ce cadre, de faire valoir des vices concernant la transmission spontanée effectuée en amont. S'il en résulte une violation de l'art. 67a EIMP - par exemple absence d'accord de l'Office fédéral de la justice (al. 3) ou du procès-verbal (al. 6), transmission de moyens de preuve relevant du domaine secret (al. 4) -, il s'agit d'une forme d'« entraide sauvage », la conséquence juridique utilisée par la jurisprudence étant que l'autorité suisse peut être invitée (« pourrait être invité ») à se préoccuper de la restitution de l'objet transmis par l'autre Etat ou au moins à lui demander de ne pas l'utiliser dans sa procédure pénale. La jurisprudence nie une obligation fondamentale de coopération de la part de l'Etat étranger au motif qu'il n'a pas à répondre des actes erronés des autorités suisses. De toute façon - comme la jurisprudence le stipule de manière tout aussi formelle - une intervention vis-à-vis de l'Etat qui a reçu la transmission spontanée non autorisée est superflue s'il s'avère après coup que les conditions matérielles pour une entraide judiciaire (ordinaire) (sur demande) auraient été remplies ou que l'on peut s'attendre dans un avenir proche à une décision positive sur l'octroi de l'entraide judiciaire ordinaire. Dans ce cas, on part du principe qu'il s'agit d'une sorte de guérison.
73 Si, à la suite de la transmission spontanée, aucune demande d'entraide judiciaire n'est adressée à la Suisse par l' Etat précédemment soutenu en vertu de l'art. 67a EIMP, il manque, selon le modus operandi constant de la jurisprudence, un intérêt digne de protection au sens de l'art. 80h let. b EIMP qui justifierait une intervention de la justice suisse.
74 Le Tribunal fédéral a expressément jugé ces modalités de protection juridique constituant une pratique constante en relation avec l'art. 67a EIMP (pas de « possibilité d'un contrôle judiciaire direct de la transmission spontanée d'informations ») comme étant conformes à la CEDH, notamment au regard de l'art. 13 CEDH.
2. Autres conséquences juridiques des transmissions spontanées illégales
75 En plus ou, précisément lorsqu'aucune demande d'entraide judiciaire n'est adressée à la Suisse et que celle-ci ne rend donc pas de décision de clôture, une action contre l'exploitation de l'objet de la transmission dans l'Etat (et selon ses règles de procédure) qui a été soutenu par la Suisse sur la base de l'art. 67a EIMP peut entrer en ligne de compte comme mesure unique. Les chances de succès dépendent en premier lieu de la structure de l'ordre juridique de l'Etat étranger.
76 Les possibilités de réagir (juridiquement) à des transmissions non sollicitées illégales sont par exemple l'exercice de prétentions en matière de responsabilité de l'Etat, des procédures pénales, en particulier pour violation du secret de fonction, ainsi que des démarches relevant du droit de la surveillance.
Nous remercions vivement Monsieur Eric Chevrolet, avocat, pour son soutien actif en vue de l'achèvement du commentaire.
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