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- I. Caractéristiques de la garantie de l'accès au juge
- II. Contexte de l'art. 29a Cst.
- III. Champ d'application de la garantie des voies de droit
- IV. Contenu partiel de la garantie des voies de droit
- V. Exceptions, restrictions et renonciation
- Lectures complémentaires recommandées
- A propos de l'auteur
- Matériaux
- Bibliographie
I. Caractéristiques de la garantie de l'accès au juge
1 Dans son champ d'application, la garantie des voies de droit ouvre l'accès à la justice et implique le droit constitutionnel de soumettre les questions de fait et de droit liées à un "litige" à un tribunal doté d'un plein pouvoir d'examen. L'art. 29a Cst. garantit ainsi une protection juridique qualifiée à double titre. D'une part, un tribunal indépendant doit examiner l'affaire. D'autre part, le contrôle judiciaire doit porter sur tous les aspects pertinents d'un "litige". La garantie de l'accès au juge ne précise toutefois pas ce qui constitue un "litige" (cf. n. 15 ss), tout comme elle reste muette sur l'organisation concrète de la protection juridique judiciaire (cf. n. 32 ss). Il appartient au législateur (cf. n. 2), mais aussi à la jurisprudence et à la science, de clarifier ces aspects ouverts de la garantie de l'accès au juge. Le présent commentaire tente de dégager des éléments permettant d'accomplir cette tâche dans quatre contextes de l'art. 29a Cst. (contexte historique [cf. n. 5 ss], contexte des droits de l'homme [cf. n. 9 s.], contexte de droit comparé [cf. n. 11 s.], contexte de la théorie constitutionnelle [cf. n. 13]).
2 D'un point de vue systématique, la garantie des voies de droit fait partie des droits fondamentaux de procédure. Elle se distingue toutefois des autres garanties procédurales par le fait qu'elle ne garantit pas des droits dans la procédure, mais le droit à une procédure (judiciaire). Ce droit trouve sa forme concrète au niveau de la loi et de l'ordonnance, c'est-à-dire par des dispositions sur l'organisation judiciaire, le déroulement de la procédure et les conditions de recours. En ce sens, la garantie des voies de droit doit être aménagée et reste tributaire de la législation pour devenir effective dans le quotidien juridique. Certes, le législateur et l'auteur de l'ordonnance disposent d'une marge de manœuvre considérable dans l'aménagement du système de protection juridique (cf. n. 32 ss). L'art. 29a Cst. fixe toutefois un cadre constitutionnel contraignant : La protection juridique judiciaire doit être efficace. Toute concrétisation de la garantie des voies de droit par une loi ou une ordonnance doit être mesurée à l'aune de la question de savoir si et dans quelle mesure elle contribue à une protection juridique efficace.
3 En tant que droit fondamental de procédure nécessitant un aménagement, la garantie de l'accès au juge présente deux dimensions. D'une part, elle accorde aux personnes jouissant de droits fondamentaux un droit justiciable à une protection juridique qualifiée et efficace (cf. n. 1 s.). D'autre part, dans une dimension de droit objectif, elle oblige tous les organes de l'Etat à œuvrer pour une protection juridique accessible, efficace et effective pour toutes les personnes. Dans cette dimension objective, elle constitue une directive pour la législation et oriente l'aménagement futur du système de protection juridique (cf. n. 11 s.). En outre, elle constitue un point de repère pour les autorités d'application du droit lorsqu'il s'agit d'interpréter des notions juridiques indéterminées et de concrétiser des clauses générales. On peut penser à la protection juridique préventive, qui doit être appliquée de manière à ne pas contourner l'art. 29a Cst. (cf. n. 43), ou au principe de la bonne foi dans le droit de procédure.
4 Selon la conception de la réforme de la justice (cf. n. 6), les instances précédentes du Tribunal fédéral mettent en œuvre la garantie des voies de droit. L'art. 29a Cst. s'insère donc dans un réseau complexe de prescriptions de droit fédéral concernant la protection juridique par les tribunaux cantonaux et les tribunaux fédéraux de première instance. Ces prescriptions sont "déterminantes" pour les autorités d'application du droit au sens de l'art. 190 Cst. La garantie de l'accès au juge, telle qu'elle est conçue par le droit fédéral, ne peut pas déployer d'effets juridiques directs, car les autorités d'application du droit sont liées par les concrétisations du législateur fédéral en vertu de l'art. 190 Cst. C'est pourquoi la doctrine la qualifie de "droit fondamental boiteux". Lorsque la garantie nationale des voies de droit se recoupe avec l'art. 6 ch. 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), il convient toutefois de respecter la primauté de la CEDH sur le droit fédéral. Une violation de l'art. 6 ch. 1 CEDH peut ici être constatée et réparée par la justice, malgré l'art. 190 Cst.
II. Contexte de l'art. 29a Cst.
A. Contexte historique
5 La première Constitution fédérale de 1848 et celle de 1874 ne contenaient pas de droit fondamental comparable à l'art. 29a Cst. L'art. 113 al. 1 ch. 3 Cst. 1874 garantissait certes l'accès au Tribunal fédéral en cas de violation de la Constitution. Toutefois, la protection juridique n'était pas garantie de manière générale, mais uniquement pour certains litiges. La ratification de la CEDH par la Suisse en 1974 a fondamentalement modifié cette situation de départ. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), influencée par l'idée anglo-américaine du "due process", a déduit de l'art. 6 ch. 1 CEDH de nombreuses garanties procédurales, dont le droit à une protection juridique judiciaire en cas d'accusation pénale et de litige sur des prétentions civiles. La Cour européenne des droits de l'homme donne une définition autonome et large de la notion de "droit civil". De nombreuses affaires de droit public en font partie, par exemple les affaires d'expropriation et les litiges en matière de sécurité sociale. Ce large champ d'application de l'art. 6 ch. 1 CEDH a jeté les bases d'un véritable "droit administratif procédural de la Convention". Pour l'ordre juridique suisse, cela représentait un défi. Tous les litiges qui devaient être jugés par un tribunal en vertu du droit international ne pouvaient de loin pas être soumis à un tribunal en vertu du droit national (cf. n. 7). Afin d'éliminer de telles contradictions avec le droit supérieur, le Conseil fédéral a proposé dans les années 1990 d'introduire une garantie générale des voies de droit. Il s'est inspiré de l'art. 6 ch. 1 CEDH et de la garantie des voies de droit de la loi fondamentale allemande (art. 19 al. 4 GG).
6 La proposition du Conseil fédéral faisait partie de la réforme de la justice, qui s'inscrivait elle-même dans le projet de révision totale de la Constitution fédérale. La réforme de la justice poursuivait principalement deux objectifs : l'amélioration de la protection juridique et le désengorgement du Tribunal fédéral. Ces priorités, en soi contradictoires, devaient être atteintes par le développement des instances judiciaires préalables du Tribunal fédéral – notamment par la création d'un nouveau Tribunal pénal fédéral et d'un nouveau Tribunal administratif fédéral. Les bases organisationnelles correspondantes ont fait l'objet de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale. L'interdépendance entre la réforme de la justice et la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale a conduit à une situation de flottement remarquable en ce qui concerne la garantie des voies de droit. Les citoyens et les cantons ont certes clairement accepté la réforme de la justice (et avec elle la garantie de l'accès au juge) lors de la votation populaire du 12 mars 2000. Mais son entrée en vigueur a été reportée jusqu'à la fin de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale. L'art. 29a Cst. n'est entré en vigueur que le 1er janvier 2007, en même temps que la loi sur le Tribunal fédéral (LTF) et la loi sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF). Au-delà de cette date, une disposition transitoire de la LTF a en outre relativisé la garantie des voies de droit. Ce n'est qu'après un délai de carence de deux ans (art. 130 al. 3 LTF), qui devait donner aux cantons le temps d'adapter leur organisation judiciaire, que l'art. 29a Cst. est devenu un droit fondamental de procédure justiciable. Rétrospectivement, la caractérisation de la garantie des voies de droit comme "droit fondamental à tempérament" s'avère donc tout à fait pertinente.
7 En droit civil et en droit pénal, la protection juridique était déjà largement assurée avant l'entrée en vigueur de la garantie de l'accès au juge. C'est dans le droit public que l'art. 29a Cst. a eu les effets les plus importants. La mise en œuvre de la garantie de l'accès au juge a clôturé un processus de développement qui a entraîné le passage du modèle d'une justice exercée en premier lieu au sein de l'administration au modèle de la juridiction administrative. On peut distinguer trois étapes dans cette évolution :
Au début du 20e siècle, l'assistance judiciaire interne à l'administration était la "forme dominante" de la protection juridique dans les litiges de droit public. Au niveau cantonal, la voie de droit menait généralement, le cas échéant par le biais d'une procédure de réclamation ou de recours interne à l'administration, au Conseil d'Etat (exécutif). Au niveau fédéral, depuis la promulgation de la loi sur la procédure et la juridiction administratives et disciplinaires (LPJA, entrée en vigueur le 1er mars 1929), l'accès au Tribunal fédéral se limitait à quelques matières. Dans de nombreuses affaires de droit public fédéral, le Conseil fédéral restait la dernière instance de recours.
Une partie de la doctrine germanophone du droit administratif était critique à l'égard de cet état de droit. Fritz Fleiner (1867–1937) jugeait en termes clairs : "Le citoyen qui veut se plaindre des abus et de l'arbitraire des autorités administratives (...) ne trouve à l'heure actuelle qu'une protection juridique très imparfaite". Le malaise articulé par Fleiner à l'égard d'une justice interne à l'administration s'inscrit dans la tradition d'un débat polémique mené dès le XIXe siècle sur le "bon" contrôle de l'activité administrative. Alors que l'administration judiciaire interne était soupçonnée de ne pas être indépendante, la juridiction administrative était considérée comme le "couronnement de l'État de droit" ou la "clé de voûte" de celui-ci. Après la Seconde Guerre mondiale, cette discussion s'est peu à peu objectivée et la doctrine a pris de plus en plus conscience de l'importance de l'administration judiciaire interne à l'État de droit. Lors du Congrès des juristes suisses de 1947, Max Imboden (1915–1969) et Henri Zwahlen (1911–1974) ont notamment souligné le lien entre la structure démocratique de l'État suisse et le modèle de l'administration judiciaire interne à l'administration.
D'abord dans les cantons, puis, à partir des années 1960, au niveau fédéral, la protection juridique par les tribunaux dans les litiges administratifs s'est progressivement imposée. La compétence des tribunaux administratifs reposait soit sur une clause générale avec une liste d'exceptions, soit sur une liste énumérative des litiges susceptibles d'être contestés. Lorsque le vaste champ d'application des garanties de la CEDH (cf. n. 5) se superposait à ces compétences, les lacunes de la protection juridique en droit suisse devenaient visibles et perceptibles. Ce n'est qu'avec la mise en œuvre de l'art. 29a Cst.
8 Le fait que le contrôle judiciaire de l'activité administrative se soit largement imposé avec la garantie des voies de droit peut inciter à assimiler protection juridique et protection judiciaire. Or, c'est précisément en droit administratif que la mise en œuvre pratique de la protection juridique se heurte à des limites. Dans des domaines très techniques, les instances précédentes des tribunaux administratifs disposent d'une avance en termes de connaissances, ce qui rend difficile un contrôle juridique complet (cf. n. 41 s.). La tradition de l'assistance juridique interne à l'administration en Suisse montre qu'une protection juridique comprise de manière globale doit déjà intervenir aux étapes précédant une procédure judiciaire. La procédure administrative, une éventuelle procédure de recours interne à l'administration et le contrôle juridique subséquent par la justice devraient être considérés comme un élément d'un système de protection juridique compris dans sa globalité. En conséquence, l'efficacité du contrôle judiciaire exigé par l'art. 29a Cst. doit être évaluée en tenant compte de l'ensemble des instances et non pas de manière isolée pour la procédure judiciaire (cf. n. 41 s.).
B. Garanties internationales en matière de voies de droit, de recours et de protection juridique
9 Une protection juridique efficace est une préoccupation fondamentale de la protection internationale des droits de l'homme. Plusieurs traités internationaux ratifiés par la Suisse consacrent d'ailleurs, sous une forme ou une autre, un droit correspondant. Des garanties de recours comparables à l'art. 29a Cst. se trouvent à l'art. 14 al. 1 du Pacte II de l'ONU et à l'art. 6 ch. 1 CEDH. Les garanties de recours de l'art. 5 ch. 4 CEDH et de l'art. 9 ch. 4 du Pacte II de l'ONU, qui garantissent à une personne arrêtée le droit de faire examiner son arrestation par un tribunal dans un bref délai, vont plus loin. En dehors du champ d'application matériel de ces garanties de droit international en matière de voies de droit et de recours, la garantie générale de protection juridique de l'art. 13 CEDH doit être respectée. Celle-ci oblige les Etats parties à la Convention à prévoir une possibilité de recours contre les atteintes aux droits garantis par la Convention. Il suffit qu'une autorité administrative assure cette protection juridique.
10 Si le champ d'application matériel de l'une de ces garanties internationales coïncide avec celui de l'art. 29a Cst., les deux droits fondamentaux de procédure sont applicables et la protection juridique doit répondre aux exigences du droit national et du droit international. Les recoupements les plus importants dans la pratique se font avec l'art. 6 ch. 1 CEDH (cf. déjà n. 4 concernant le rapport de priorité). Une accusation pénale ou un litige civil au sens de l'art. 6 ch. 1 CEDH devrait en règle générale également fonder un "litige" au sens de l'art. 29a Cst (cf. n. 18 ss). Le lien entre les deux garanties des voies de droit s'explique par l'histoire de leur création : D'une part, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme relative à l'art. 6 ch. 1 CEDH a été un facteur d'innovation essentiel pour le droit procédural suisse, d'autre part, la garantie nationale des voies de droit est calquée sur l'art. 6 ch. 1 CEDH (cf. n. 5). Ce lien historique suggère une interprétation harmonisante de l'art. 29a Cst. et de l'art. 6 ch. 1 CEDH. Lorsque la garantie nationale des voies de droit soulève une question d'interprétation, il convient de consulter la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme relative à l'art. 6 ch. 1 CEDH.
C. Compréhensions fondamentales de la protection juridictionnelle effective
11 L'organisation de la protection juridique judiciaire se situe entre différents objectifs. En résumé, la justice doit protéger une position juridique individuelle rapidement, avec peu d'efforts et de manière équitable, et concrétiser le droit objectif. Pratiquement aucun tribunal ne peut satisfaire à toutes ces exigences dans tous les cas, d'autant plus qu'il existe des conflits entre elles. Une procédure rapide comporte par exemple le risque d'erreurs judiciaires, et un résultat équitable du point de vue des parties n'est pas nécessairement objectivement juste. De tels conflits d'objectifs montrent que la mise en place d'un système de protection juridique doit être considérée comme un "problème d'optimisation et de répartition". Dans une perspective de droit comparé, deux orientations de base typiques sont reconnaissables : la protection juridique peut être axée sur la protection de positions juridiques individuelles ou sur l'application du droit objectif. Ainsi, le droit allemand repose sur une décision fondamentale en faveur de la protection des droits individuels. En vertu de l'article 19 paragraphe 4, de la Loi fondamentale, la voie judiciaire est ouverte contre la violation des droits subjectifs. Le droit français, en revanche, accorde une grande importance à la réalisation du droit objectif et permet également, avec le "recours pour excès de pouvoir", de contester un acte juridique pour non-respect du principe de légalité. L'ordre juridique suisse ne fait pas apparaître de choix de système déterminé pour ou contre l'un des deux types de base. Il se présente comme un "ordre mixte" qui combine une protection juridique subjective et objective. Dans ce contexte, il semble plus fructueux de comparer non pas les particularités nationales, mais les conceptions préalables ou fondamentales de la protection juridique efficace. Dans la discussion internationale, deux d'entre elles sont reconnaissables, dont la comparaison donne une idée plus précise de ce qui caractérise la protection juridique efficace en droit constitutionnel suisse.
12 Selon la conception de base de l'Europe continentale, l'efficacité de la protection juridique (judiciaire) dépend d'une série de facteurs organisationnels : Quelle autorité l'accorde ? Comment les conditions d'action et de recours sont-elles aménagées ? Quels griefs peuvent être soulevés ? Quelle est l'intensité du contrôle exercé par la formation de jugement saisie ? A cela s'ajoute le facteur temps : la protection juridique n'est efficace que si elle peut être obtenue dans un délai raisonnable. La garantie de l'accès au juge de l'art. 29a Cst. et la jurisprudence y relative reposent tacitement sur cette conception comparativement formelle, qui se dessine en outre dans la pratique de la Cour européenne des droits de l'homme (cf. n. 32 ss.). En revanche, la conception anglo-américaine de base ne comprend pas seulement les aspects "techniques" de la protection juridique. Celle-ci doit au contraire garantir l'égalité des résultats. Le pouvoir judiciaire est appelé à compenser les inégalités de pouvoir économique, à empêcher les désavantages structurels de groupes vulnérables et à veiller à la justice sociale. Pour le droit constitutionnel suisse, cette compréhension matérielle du problème devrait être trop large dans la mesure où l'on ne peut déduire de l'art. 29a Cst. aucun droit subjectif à l'égalité des résultats dans la procédure judiciaire. Les facettes du problème liées à la compréhension anglo-américaine doivent plutôt être attribuées à la dimension objective de la garantie des voies de droit (cf. n. 3). L'art. 29a Cst. impose au législateur d'œuvrer à une protection juridique facilement accessible, effective et efficace pour toute personne. Les obstacles matériels à l'accès, qui peuvent se manifester par des prescriptions de forme, des difficultés de compréhension linguistiques et des déficits d'information, doivent être éliminés à court et à moyen terme par des mesures législatives appropriées.
D. Garantie des voies de droit et État de droit
13 L'art. 29a Cst. marque un point de cristallisation du principe suisse de l'Etat de droit, car la protection juridique judiciaire et l'Etat de droit se conditionnent mutuellement. Dans l'État de droit, l'accès à un tribunal indépendant constitue le revers du monopole de l'État en matière de violence et d'élaboration du droit. L'accessibilité, l'indépendance et l'efficacité du contrôle juridictionnel sont donc des indicateurs importants de l'État de droit. Dans ce contexte, la garantie des voies de droit est d'abord au service de la protection juridique individuelle. En outre, dans le droit constitutionnel suisse, les tribunaux remplissent trois fonctions de l'État de droit qui vont au-delà de la résolution de litiges bilatéraux (cf. sur le "système mixte" suisse déjà n. 11). Premièrement, la justice assure la réalisation du droit objectif. Contrairement aux pouvoirs exécutif et législatif, elle doit orienter ses décisions exclusivement sur le droit en vigueur et offre donc la garantie d'une mise en œuvre neutre du droit constitutionnel, législatif et réglementaire. Deuxièmement, les tribunaux ont pour mission de développer le droit en vigueur et de l'adapter aux besoins du droit quotidien. Dans la pratique judiciaire, il en résulte un véritable "droit d'application du droit" qui rend l'ordre juridique plus flexible. Troisièmement, grâce à son indépendance garantie par la Constitution, le pouvoir judiciaire assure un "checks and balances" par rapport aux autres organes de l'État. Par ses décisions, il est en mesure de corriger, dans le cadre du droit en vigueur, des développements problématiques du point de vue de l'État de droit et de procéder à une "prise en compte de rattrapage des intérêts" là où la législation n'a pas équilibré une contradiction d'intérêts ou l'a fait de manière trop générale. Ces trois fonctions de la justice dans l'Etat de droit devraient guider l'interprétation de l'art. 29a Cst. au même titre que la protection des droits individuels. La garantie des voies de droit doit être concrétisée de manière à ce que le pouvoir judiciaire puisse également assumer ses fonctions dans un État de droit démocratique. Une conception des droits fondamentaux qui ne prendrait en compte que la protection juridique individuelle serait par contre trop étroite (cf. n. 14, n. 16, n. 55).
III. Champ d'application de la garantie des voies de droit
A. Champ d'application personnel : "toute personne"
14 Les personnes physiques et morales de droit privé peuvent sans autre se prévaloir de l'art. 29a Cst. En outre, les titulaires de tâches étatiques bénéficient de la garantie des voies de droit lorsqu'ils n'agissent pas en tant que souverains, qu'ils se meuvent sur le terrain du droit privé et qu'ils sont touchés par l'acte contesté comme une personne privée. La question de savoir si les personnes morales de droit public, les autorités étatiques et les communes peuvent invoquer la garantie des voies de droit dans le domaine de la souveraineté n'a pas été clarifiée par la jurisprudence de la plus haute instance judiciaire et est controversée dans la doctrine. Une partie de la doctrine veut limiter le champ d'application personnel aux personnes privées et considère que les titulaires de tâches étatiques dans le domaine de la souveraineté, dans la mesure où ils ne sont pas eux-mêmes concernés comme une personne privée, ne bénéficient pas des droits fondamentaux. Au regard des fonctions de la justice dans l'État de droit (cf. n. 13), cette interprétation s'avère trop restrictive. Pour faire valoir le droit objectif, les personnes morales de droit public, les autorités étatiques et les communes devraient également pouvoir invoquer l'art. 29a Cst. dans le domaine de l'action souveraine.
B. Champ d'application matériel : "litige"
1. Éléments de définition
a. Définition autonome de la Constitution
15 Le champ d'application matériel de la garantie des voies de droit se rattache à la notion de "litige" ("cause", "controversie giuridiche"). Que faut-il entendre par là ? Une intervention du rapporteur de la commission du Conseil des Etats au Parlement et un document de travail de la sous-commission de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale indiquent que cette notion constitutionnelle indéterminée doit être interprétée sur la base des lois de procédure. L'art. 29a Cst. se référerait ainsi aux actes étatiques qui peuvent également être contestés selon la loi de procédure correspondante. En d'autres termes, le "litige" devrait être concrétisé en fonction de l'objet de la contestation, ce que préconise une partie de la doctrine. La jurisprudence du Tribunal fédéral et, à sa suite, une autre partie de la doctrine comprennent toutefois la notion de "litige" de manière autonome par rapport à la Constitution. Selon la pratique de la Haute Cour, la qualification procédurale de l'objet de la contestation reste sans importance pour le champ d'application matériel de l'art. 29a Cst.
16 Cette compréhension autonome de la Constitution du "litige" est préférable à une interprétation orientée vers le droit de procédure pour trois raisons. Premièrement, l'art. 29a Cst. et l'art. 6 ch. 1 CEDH sont liés par l'histoire de leur création. En cas de doute sur la garantie des voies de droit, il est donc recommandé de consulter la pratique de la Cour européenne des droits de l'homme (cf. n. 10). Celle-ci interprète l'art. 6 ch. 1 CEDH indépendamment des ordres juridiques des Etats membres (cf. n. 5), ce qui plaide en faveur d'une conception autonome de l'art. 29a Cst. dans ce sens. Deuxièmement, l'accès à la justice dans un Etat de droit démocratique crée un contrepoids important par rapport aux autres organes de l'Etat (cf. n. 13). Dans ce contexte, une conception autonome de la Constitution est également préférable pour des raisons de séparation des pouvoirs. Elle permet au pouvoir judiciaire d'influencer la portée de la garantie des voies de droit, lui permet ainsi de "penser à contre-courant" par rapport au législateur et contribue à la modération des pouvoirs dans le sens d'une vénérable sagesse de la théorie de l'Etat. Un troisième argument, basé sur la théorie des droits fondamentaux, s'y rattache. Les droits fondamentaux soustraient ponctuellement des domaines de vie particulièrement importants à l'emprise inconditionnelle des organes de l'État. C'est le cas de la garantie des voies de droit, qui définit un cadre constitutionnel pour l'accès à la justice (cf. n. 2). Ce cadre doit également être respecté par la législation. Si le législateur pouvait, par le biais de la définition de l'objet de la contestation, fixer de manière exhaustive la portée du contrôle judiciaire, l'art. 29a Cst. serait en fin de compte à sa disposition.
17 Une conception constitutionnellement autonome du "litige" ne signifie pas qu'un tribunal doive toujours faire pleinement usage de son pouvoir de contrôle (cf. n. 41 s.), ni que tout acte étatique soit accessible au contrôle judiciaire. Seules les affaires qui présentent certaines caractéristiques entrent dans le champ d'application matériel de l'art. 29a Cst. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la garantie de l'accès au juge couvre tout litige en rapport avec une situation juridique individuelle digne de protection. Trois éléments conceptuels, qui doivent être remplis de manière cumulative, caractérisent donc le champ d'application matériel : (1) le justiciable doit pouvoir se prévaloir d'une position juridique qui lui revient (cf. n. 18 ss.) ; (2) cette position juridique doit faire l'objet d'un litige individuel (cf. n. 21 ss.) ; (3) la position juridique doit s'avérer digne de protection (cf. n. 25 ss.).
b. Élément conceptuel (1) : position juridique
18 La position juridique qui ouvre le champ d'application matériel de l'art. 29a Cst. ne découle pas de la garantie de l'accès au juge elle-même. Au contraire, le droit constitutionnel à la protection juridique présuppose une position préexistante dans le droit en vigueur. Celle-ci peut résulter de l'ensemble de l'ordre juridique : du droit constitutionnel, du droit législatif et du droit réglementaire. Peu importe également de quel domaine juridique elle provient (p. ex. droit pénal, droit civil ou droit public). Si donc l'attribution de la position juridique à un niveau de norme ou à un domaine n'a pas d'importance du point de vue du droit constitutionnel, elle doit en contrepartie présenter une certaine nature : Elle doit être suffisamment concrète. Au niveau constitutionnel, ce sont surtout les droits fondamentaux qui garantissent des positions juridiques suffisamment concrètes, soit sous la forme d'un droit de défense contre l'action de l'État, soit sous la forme d'une obligation de garantie ou de protection de l'État. Au niveau de la loi et de l'ordonnance, il faut partir du principe qu'il existe une position juridique dans le champ d'application matériel de la garantie des voies de droit lorsqu'un droit est expressément accordé à la personne concernée ou lorsque le concept de réglementation applicable s'est condensé en une position justiciable.
19 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit à la liberté d'expression vis-à-vis de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR), l'obligation d'éliminer les déchets urbains selon l'art. 31b al. 3 de la loi sur la protection de l'environnement (LPE), le droit à un enseignement (sportif) suffisant, le principe de non-discrimination en matière de droit des marchés publics selon l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI) et le principe de transparence selon l'art. 3a de la loi sur l'approvisionnement en électricité (LApEl) sont des positions juridiques relevant du champ d'application matériel de l'art. 29a Cst. Selon la jurisprudence de la Cour suprême, il n'y a toutefois pas de position juridique suffisamment concrète lorsque des particuliers veulent agir contre les effets du réchauffement climatique.
20 Les positions juridiques contractuelles en droit civil et en droit public sont également soumises à l'art. 29a Cst. Comme la pénétration théorique de la forme contractuelle en droit public est moins avancée qu'en droit privé, la protection juridique dans le contexte du contrat de droit public s'avère toutefois problématique. Il est incontestable qu'après la conclusion d'un contrat, le droit fondamental de la bonne foi (art. 9 Cst.) confère à la personne privée une position juridique dans le champ d'application de l'art. 29a Cst. Si la conclusion du contrat a déjà échoué, la partie privée déçue dans sa confiance peut en principe saisir la justice sur la base d'une responsabilité précontractuelle ("culpa in contrahendo"). Ce principe est toutefois mis à mal lorsque la collectivité ne limite pas encore les négociations contractuelles à une personne privée concrète ou qu'elle jouit d'une véritable "liberté de choix", comme dans le droit du personnel public. La candidate refusée ne peut pas contester sa non-prise en compte. Il n'est pas clair si une tierce personne peut également s'opposer à une offre illégale de l'administration en amont de la conclusion du contrat.
c. Élément conceptuel (2) : litige individuel
21 La position juridique ainsi décrite doit faire l'objet d'un litige individuel. Il convient de partir d'une conception matérielle du litige. Il y a litige au sens de l'art. 29a Cst. lorsque l'étendue ou les modalités d'une position juridique sont contestées. L'élément conceptuel du litige exclut notamment du champ d'application de l'art. 29a Cst. les procédures de clarification et d'approbation de droit administratif qui se situent en amont d'un acte d'application juridique individuel et concret. Ainsi, l'ouverture de la procédure d'examen provisoire selon l'art. 32 de la loi sur les cartels (LCart) n'est pas attaquable, et l'approbation d'un règlement de liquidation partielle par l'autorité de surveillance d'une fondation de prévoyance ne touche pas directement la situation juridique des destinataires. Dans les deux cas, les actes d'application du droit à l'égard des personnes privées interviendront éventuellement ultérieurement et sur la base des résultats de l'enquête ou de la décision d'approbation. Il en va de même pour la procédure législative. Le fait d'être virtuellement concerné par un acte législatif ne constitue pas encore un litige (actuel). La garantie des voies de droit n'exige donc ni de la Confédération ni des cantons qu'ils prévoient un contrôle abstrait des normes.
22 Le caractère individuel du litige résulte de sa proximité spécifique avec la sphère juridique de la personne concernée. Certes, les litiges individuels peuvent typiquement être représentés dans des rapports juridiques préexistants. Le champ d'application matériel de l'art. 29a Cst. ne présuppose toutefois pas obligatoirement un rapport juridique préexistant au moment du litige. Il suffit par exemple qu'une personne privée ne soit touchée que par hasard dans ses positions juridiques par un acte réel (concernant les actes réels, cf. n. 28 s.).
23 Jusqu'à présent, la pratique constitutionnelle s'est rapprochée du caractère individuel du litige de manière négative et en le distinguant du recours populaire. Elle utilise comme critère le fait que le justiciable soit concerné. Celle-ci doit être touchée au moins de manière minimale dans sa position juridique. Une atteinte proprement dite n'est pas nécessaire pour ouvrir le champ d'application de l'art. 29a Cst. Ainsi, les riverains d'un centre de collecte des ordures ménagères ont pu, en vertu de la garantie des voies de droit, contester sa suppression et la faire examiner par un tribunal. La protection juridique judiciaire était également ouverte aux élèves des écoles professionnelles qui contestaient la suppression de leçons de sport. Enfin, le Tribunal fédéral a estimé que l'Église catholique romaine était suffisamment concernée lorsque celle-ci s'est opposée au soutien financier de 15 000 francs accordé par l'Église catholique des Grisons à l'organisation "adebar".
24 Ce sont surtout les actes ayant une structure réglementaire générale-abstraite ou générale-concrète qui posent des problèmes de délimitation. Plus ils concernent de personnes, plus il est difficile de parler d'un litige individuel. Ce n'est que lorsque le justiciable est davantage touché dans une position juridique par l'acte en question que la collectivité en général que la garantie des voies de droit peut être invoquée. C'est le cas, par exemple, d'une campagne d'information menée par l'État. De nombreuses dispositions organisationnelles dont le cercle des destinataires est ouvert ne donnent pas lieu à un litige individuel, soit parce qu'elles ne peuvent pas être classées comme litige, soit parce qu'elles n'affectent pas la position juridique d'une personne avec suffisamment d'intensité. Ainsi, la réattribution d'une adresse, la modification du tracé d'une ligne de car postal et l'établissement d'horaires de train ne donnent pas lieu à un litige individuel. La fermeture d'un office de poste fait l'objet d'une controverse.
d. Élément conceptuel (3) : digne de protection
25 Le dernier élément conceptuel du "litige" ("digne de protection") présuppose que la décision judiciaire a un impact sur la position juridique de la personne concernée. Celle-ci doit présenter un intérêt actuel et pratique à la protection juridique. La doctrine et la jurisprudence s'orientent ici sur l'intérêt actuel et pratique à la protection juridique selon l'art. 48 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA). Comme le champ d'application de l'art. 29a Cst. se définit de manière autonome par rapport à la Constitution, on ne peut toutefois pas se référer sans autre aux conditions de recours de la procédure de recours administratif. Le troisième élément de la notion de "litige" doit plutôt être interprété à la lumière de l'art. 6 ch. 1 CEDH.
26 Dans ce contexte, l'intérêt pratique ne pose guère de problèmes. Celui-ci doit toujours être admis lorsqu'une décision judiciaire a un effet juridique ou factuel sur la position juridique de la personne concernée. La définition de l'intérêt actuel est plus problématique. Selon la jurisprudence relative à l'art. 48 al. 1 PA, l'actualité de l'intérêt à la protection juridique disparaît dès que l'inconvénient ne peut plus être éliminé en cas d'admission du recours. Un droit à la protection juridique en vertu de la Constitution et de la Convention peut cependant aussi exister lorsque le préjudice est irréversible et que seule l'illégalité d'un comportement étatique peut encore être constatée. Notamment dans le cas d'actes réels, l'atteinte a en règle générale déjà pris fin au moment de la protection juridique (cf. n. 28 s.). Dans de telles constellations, il existe néanmoins, selon l'art. 29a Cst., un intérêt à la protection juridique qui vise au moins la constatation d'une violation du droit. Ainsi, une candidate à un emploi dont la candidature a été rejetée devrait avoir la possibilité de faire constater en justice la prise en compte arbitraire ou inégale en droit d'une autre personne par l'autorité de nomination, même si le poste litigieux a été pourvu entre-temps.
27 En se fondant sur l'exigence de l'intérêt actuel et pratique, les décisions incidentes sont exclues du champ d'application matériel de l'art. 29a Cst. lorsqu'elles peuvent encore être contestées sans préjudice avec la décision finale. Au moins provisoirement, l'intérêt actuel et pratique fait défaut dans de tels cas. Cela correspond en principe à la pratique de la Cour européenne des droits de l'homme, qui ne soumet pas les mesures provisoires ("interim measures") à l'art. 6 ch. 1 CEDH. Avec l'arrêt Micallef, la Cour a toutefois modifié et élargi sa jurisprudence. Dans la mesure où une décision administrative porte déjà atteinte à un "droit civil" avant une décision sur le fond, les garanties de l'art. 6 ch. 1 CEDH doivent être respectées. Dans des cas exceptionnels, la Cour européenne des droits de l'homme accepte que tous les éléments de l'art. 6 ch. 1 CEDH ne puissent pas être réalisés à un stade précoce de la procédure. Selon la pratique judiciaire suisse, les décisions superprovisoires dans le droit de la protection de l'enfant et de l'adulte ainsi que les décisions sur la restitution ou le retrait de l'effet suspensif d'un recours tombent notamment sous cette exception. La jurisprudence Micallef ne s'applique pas non plus à la fixation provisoire d'un montant de TVA par l'Administration fédérale des contributions ; la décision correspondante ne peut pas être portée devant une instance indépendante de l'administration.
2. Les actes réels
28 Le droit de procédure publique est centré sur les décisions : Seule la décision ouvre la voie à la protection juridique. La garantie des voies de droit rompt cette règle d'airain. Le fait qu'une position juridique digne de protection soit concernée ne dépend ni de la forme de l'acte en question ni de l'intention de l'organe étatique de réglementer. Le champ d'application matériel de l'art. 29a Cst. s'étend à tout acte ou omission de l'autorité qui touche des positions juridiques définies par l'ordre juridique (cf. n. 18 ss.). C'est pourquoi une action effective sous la forme d'un acte réel peut également fonder un "litige".
29 Au niveau fédéral, il faut se baser sur l'art. 25a PA pour la protection juridique contre les actes réels. Selon cet article, une personne peut demander une décision concernant un acte réel si elle est personnellement concernée par cet acte et qu'elle justifie d'un intérêt digne de protection. Le droit fédéral garantit ainsi la protection juridique des actes réels par le biais d'une décision sur demande. Cette solution est compatible avec l'art. 29a Cst., car la garantie des voies de droit n'exige pas que les actes réels soient directement attaquables. Dans la mesure où le droit cantonal ne prévoit pas de protection juridique comparable, les cantons sont tenus, directement sur la base de l'art. 29a Cst., de garantir la protection juridique judiciaire là où des actes réels touchent des positions juridiques dignes de protection. L'art. 29a Cst. ne précise pas comment les cantons remplissent leur mandat de protection juridique. Ils peuvent reprendre la solution de l'art. 25a PA, ériger l'acte réel lui-même en objet de recours (ainsi le canton des Grisons) ou prévoir une obligation de décision en amont.
3. Ordonnances internes à l'administration
30 Les dispositions internes à l'administration ("actes internes") font partie des formes d'action non contestables du droit administratif général. Selon la conception traditionnelle, elles s'adressent exclusivement à l'administration, n'affectent donc pas le statut juridique des personnes extérieures à l'administration et se limitent, dans les relations internes, à des dispositions organisationnelles sans effets juridiques proprement dits. Etant donné que la notion de "litige" de l'art. 29a Cst. doit être définie de manière autonome par la Constitution (cf. n. 16), même un ordre interne à l'administration qui n'est pas contestable en soi peut constituer un "litige". En particulier, les ordres de service dans le cadre d'un rapport d'engagement de droit public sont susceptibles de toucher des positions juridiques dignes de protection. Si l'ordre de service touche aux droits fondamentaux du destinataire, la protection juridique doit être ouverte. La jurisprudence de la plus haute instance judiciaire admet l'applicabilité de l'art. 29a Cst. par exemple dans le cas de décisions de mutation ayant des répercussions importantes sur la vie privée et d'ordres concernant le port visible de symboles religieux.
31 Les ordres de service généraux et abstraits (dits ordres administratifs d'exécution) posent des problèmes de protection juridique comparables. Celles-ci résument une pratique administrative et doivent garantir une exécution uniforme et égale du droit matériel. Dans la mesure où l'ordonnance administrative touche une position juridique digne de protection d'une personne extérieure à l'administration, celle-ci doit pouvoir agir en justice. Dans le cadre des ordonnances administratives, il est souvent possible d'obtenir un acte d'application concret du droit, qui peut ensuite être contesté à son tour. La contestabilité directe de l'ordonnance administrative n'entre en ligne de compte que si la personne privée ne peut pas obtenir de décision dès le départ. Cette restriction est compatible avec l'art. 29a Cst. La protection juridique des destinataires de l'ordonnance administrative au sein d'une autorité doit être évaluée de manière analogue. Ils doivent pouvoir se défendre en justice contre un ordre de service concret qui touche à une position juridique digne de protection. La possibilité d'une contestation abstraite de l'ordonnance administrative ne peut en revanche pas être déduite de l'art. 29a Cst. (sur le contrôle abstrait des normes, voir également n. 21).
IV. Contenu partiel de la garantie des voies de droit
32 Les exigences découlant de l'art. 29a Cst. en matière de protection juridique peuvent être subdivisées en trois contenus partiels. Premièrement, la formation de jugement – le tribunal au sens de l'art. 29a Cst. – doit garantir une protection juridique efficace (contenu partiel organisationnel, cf. n. 33 ss). Deuxièmement, la législation ne doit pas entraver la voie vers cette instance par des obstacles de technique juridique (contenu partiel procédural, cf. n. 37 ss.). Troisièmement, une protection juridique efficace se définit par une certaine finalité : le tribunal saisi doit être en mesure d'améliorer effectivement la situation juridique du justiciable (contenu partiel final, cf. n. 40 ss.).
A. Teneur partielle organisationnelle : protection juridique par un tribunal
33 Dans le cadre de son champ d'application, l'art. 29a Cst. confère aux personnes jouissant de droits fondamentaux un droit à ce que leur "litige" soit jugé une seule fois par un tribunal. Les exigences constitutionnelles minimales en matière d'organisation judiciaire découlent en premier lieu des art. 29 Cst. à 32 Cst., des art. 191 Cst. et 191c Cst. ainsi que de l'art. 6 ch. 1 CEDH. Un tribunal au sens de l'art. 29a Cst. doit être indépendant des autres organes de l'Etat, statuer sans être influencé par les parties et fonder son jugement sur la règle de droit. La désignation de la formation de jugement n'est pas pertinente ; les autorités judiciaires spéciales (p. ex. les commissions de recours cantonales) peuvent également être des tribunaux au sens de la Constitution fédérale. La LTF, entrée en vigueur en même temps que la garantie de l'accès au juge, concrétise dans ce contexte l'art. 29a Cst. : les cantons sont tenus d'instituer des tribunaux dotés d'un large pouvoir de cognition en tant qu'instances précédentes (directes) du Tribunal fédéral.
34 Ces instances cantonales préalables mettent en œuvre la garantie des voies de droit là où aucun tribunal fédéral de première instance (Tribunal pénal fédéral, Tribunal administratif fédéral, Tribunal fédéral des brevets) n'est compétent. Dans les relations intercantonales, les cantons doivent assurer les prescriptions de la garantie des voies de droit par un concordat ou la désignation d'un tribunal cantonal. La protection juridique offerte par le Tribunal fédéral ne satisfait pas en soi aux exigences de l'art. 29a Cst., car le Tribunal fédéral ne dispose pas d'un pouvoir de cognition complet sur les faits et n'examine l'application du droit cantonal que sous l'angle de l'arbitraire. Si le droit de procédure applicable ne prévoit pas d'instance judiciaire, une voie de droit conforme à la Constitution doit être ouverte à la personne concernée directement sur la base de l'art. 29a Cst.
35 L'efficacité de la protection juridique judiciaire dépend, dans sa mise en œuvre pratique, des ressources matérielles et humaines dont dispose la justice. Sans infrastructure adaptée aux besoins, un tribunal ne peut pas remplir efficacement sa mission de protection juridique. En conséquence, la dotation financière du pouvoir judiciaire doit être adaptée aux exigences constitutionnelles. Du point de vue du personnel également, il doit être doté de manière à ce qu'un "litige" soit tranché dans un délai raisonnable. Dans ce contexte, le fait que les juges non professionnels soient encore très répandus dans les cantons pose des problèmes. Même si l'implication de personnes sans formation juridique est compatible avec le droit supérieur, la protection juridique efficace ne peut pas être dissociée des qualifications des personnes qui rendent la justice. C'est pourquoi la personne qui préside un tribunal devrait au moins disposer d'une formation juridique et, le cas échéant, de qualifications supplémentaires.
36 La large marge de manœuvre dont dispose le législateur (cf. n. 2) fait qu'il est difficile de tirer de l'art. 29a Cst. des prescriptions plus précises pour l'organisation du système de protection juridique. Ainsi, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fait que le législateur prévoie une voie de droit civile ou publique ne joue aucun rôle pour l'efficacité de la protection juridique. Le fait que l'accès au Tribunal fédéral ne soit pas ouvert est également compatible avec la garantie de l'accès au juge, d'autant plus que, selon la conception fondamentale de l'art. 29a Cst. Enfin, la garantie des voies de droit n'exige pas de possibilité de contestation interne à l'administration, ni d'instance déterminée, ni de contrôle abstrait des normes (cf. n. 21).
B. Contenu partiel procédural : accès à un tribunal
37Même dans le champ d'application de l'art. 29a Cst. l'accès à la justice reste lié à des conditions procédurales. La garantie de l'accès à la justice ne confère pas de "passe-partout" procédural à l'ayant droit. Celle-ci doit présenter les conditions d'entrée en matière et de procédure en matière habituelles, éventuellement verser une avance de frais et mener le procès conformément au droit de procédure applicable. Dans la doctrine, la question de savoir si ces cautèles procédurales constituent des restrictions à la garantie des voies de droit ou un aménagement législatif admissible est controversée. La discussion est en grande partie de nature théorique, car il est incontesté qu'au moins les conditions d'entrée en matière et de procédure usuelles n'entraînent pas une restriction disproportionnée de l'art. 29a Cst (n. 53). Il faudrait toutefois partir du principe qu'il s'agit d'une restriction justifiable si la législation créait de nouvelles conditions formelles d'entrée en matière ou combinait des obstacles formels existants de telle sorte que l'accès au tribunal n'existe plus que sur le papier (cf. n. 2). Moins saisissables que ces conditions cadres procédurales d'accès à la justice, mais tout aussi importantes du point de vue du droit constitutionnel, sont les barrières de fait sur le chemin du tribunal. On peut penser au manque d'information des justiciables, aux difficultés de compréhension linguistique et aux frais de justice. Ces derniers peuvent entraver directement l'accès au tribunal - sous forme de frais de procédure - ou indirectement la réalisation d'un droit - sous forme de frais de partie extraprocéduraux et procéduraux. Des frais de justice tout à fait prohibitifs sont en tout cas contraires à l'art. 29a Cst. Toutefois, les conséquences financières de l'application du droit ne peuvent être que faiblement contrôlées par des principes constitutionnels. La garantie des voies de droit exige tout de même du législateur qu'il évalue soigneusement les intérêts touchés par les frais de justice (cf. n. 54 s.). En revanche, un justiciable ne peut pas déduire de l'art. 29a Cst. un droit inconditionnel à l'assistance judiciaire gratuite.
38 Dans le domaine d'application des codes de procédure pénale et civile fédéraux, pratiquement tous les actes de procédure peuvent être portés de par la loi devant un tribunal. Des lacunes isolées en matière de protection juridique se rencontrent encore dans le domaine de l'exécution judiciaire, réglementé au niveau cantonal. En outre, la procédure de l'ordonnance pénale pose quelques problèmes de protection juridique liés à sa conception de base. La procédure de l'ordonnance pénale confie très largement la responsabilité de la procédure au prévenu. Contrairement à la procédure pénale ordinaire, les faits et l'application du droit sont largement à sa disposition. Le ministère public a la possibilité de lui soumettre en quelque sorte une proposition de jugement qu'elle peut accepter ou rejeter par voie d'opposition. Si le prévenu ne s'oppose pas à l'ordonnance pénale dans les 10 jours, celle-ci entre formellement en force. Cet ordre procédural est tout d'abord problématique du point de vue de l'Etat de droit lorsque la destinataire de l'ordonnance pénale n'a pas pris connaissance de la décision rendue à son encontre ou ne la comprend pas. La jurisprudence du Tribunal fédéral se montre à juste titre sévère en ce qui concerne la notification d'une ordonnance pénale. La fiction de la notification n'est en principe pas applicable dans la procédure de l'ordonnance pénale. Sinon, il pourrait y avoir un cumul de deux fictions - la fiction de la notification et la fiction de la renonciation à l'opposition - ce qui serait incompatible avec la garantie des voies de droit. En outre, on peut se demander si la procédure de l'ordonnance pénale du CPP est compatible avec la CEDH lorsque le ministère public prononce une peine d'emprisonnement. La Cour européenne des droits de l'homme n'a pas encore statué sur ce sujet, mais la situation juridique en Suisse est contraire aux recommandations du Conseil de l'Europe. La doctrine souligne en outre le transfert inquiétant de la responsabilité de la procédure à l'accusé, ce qui conduit à un vide de la garantie des voies de droit et des fonctions de l'Etat de droit qui lui sont liées.
39 Dans le domaine du droit public, les cantons sont tenus, sur la base de l'art. 29a Cst., de prévoir un contrôle judiciaire en cas de "litiges" liés à des actes administratifs non soumis à décision (cf. n. 28 s.). Il en va de même pour les dispositions internes à l'administration ayant des répercussions sur une position juridique digne de protection (cf. n. 30 s.). Si le droit de procédure et d'organisation applicable ne prévoit pas un accès à un tribunal répondant aux exigences de l'art. 29a Cst., l'ayant droit doit se voir offrir une possibilité de recours conforme aux droits fondamentaux, directement sur la base de la garantie des voies de droit. La personne ayant droit aux droits fondamentaux ne doit pas être renvoyée à une procédure de recours en matière de surveillance. Celle-ci ne satisfait pas aux exigences constitutionnelles, car la personne qui dénonce n'a pas la qualité de partie et la procédure ne vise pas à rétablir une situation conforme au droit.
C. Contenu partiel final : protection juridique efficace
40 L'art. 29a Cst. exige de la justice qu'elle procède à un examen complet du "litige" en fait et en droit. Si un tribunal limite sa densité d'examen à l'arbitraire sans justification objective, il viole la garantie des voies de droit. En droit pénal et en droit civil, où le tribunal statue généralement en première instance au sens de l'art. 29a Cst. La situation de départ est différente en droit public.
41En droit public, les tribunaux jugent en principe en tant que deuxième ou troisième instance et contrôlent une décision préexistante. Lorsque les instances précédentes des tribunaux administratifs disposent d'un avantage en termes de connaissances, la question se pose de savoir jusqu'où doit s'étendre le contrôle judiciaire. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, claire à cet égard, le contrôle exigé par l'art. 29a Cst. ne s'étend pas à l'adéquation d'une décision administrative ; les marges d'appréciation restent donc exclues du contrôle judiciaire. Cette pratique a essentiellement deux conséquences. Premièrement, il est constitutionnellement admissible que la législation elle-même réduise la densité du contrôle judiciaire par une disposition. Deuxièmement, les formules de retrait répandues dans la pratique des tribunaux administratifs en relation avec différents éléments constitutifs du pouvoir d'appréciation sont en tout cas compatibles avec l'art. 29a Cst. tant qu'elles sont objectivement justifiables et ne reviennent pas à un contrôle purement arbitraire (cf. n. 41). D'une part, la justice se tient typiquement à l'écart lorsque l'instance inférieure dispose de connaissances techniques dont le tribunal ne dispose pas. Il s'agit ici de ce que l'on appelle le pouvoir discrétionnaire de l'administration en matière d'expertise. Celui-ci vise à faire fructifier l'expertise spécialisée lors de la mise en œuvre du programme normatif législatif. D'autre part, les tribunaux administratifs accordent aux juridictions inférieures une marge d'appréciation dans l'évaluation des circonstances locales. Ce pouvoir discrétionnaire d'adaptation garantit que le contrôle juridique (complet) est effectué par un organe qui présente une proximité particulière avec l'objet de la réglementation.
42 Du point de vue de la protection juridique individuelle, les décisions discrétionnaires de l'administration constituent une brèche dans le niveau de contrôle judiciaire exigé par la Constitution. La tradition de l'assistance judiciaire interne à l'administration en Suisse (cf. n. 6) montre toutefois que la protection juridique ne devrait pas être comprise exclusivement comme une protection judiciaire. L'exigence d'un "plus" de contrôle judiciaire risque de "judiciariser" la liberté de décision objectivement justifiable des instances inférieures. De même, l'expertise de l'administration resterait largement inutilisée si un tribunal se substituait à l'instance inférieure en matière d'expertise et de pouvoir d'adaptation. L'efficacité de la garantie des voies de recours devrait plutôt être évaluée en tenant compte de l'ensemble de la procédure (cf. n. 8). Une réduction objectivement justifiable de la densité de contrôle est donc constitutionnellement admissible, pour autant que la protection juridique soit encore efficace sur l'ensemble des voies de recours. Dans la pratique, on trouve dans ce contexte des mécanismes de compensation qui interviennent au niveau des instances précédentes des tribunaux administratifs et qui compensent la densité de contrôle réduite. En premier lieu, on trouve les possibilités de réclamation et de recours internes à l'administration. Tous deux permettent un contrôle compétent et distant de l'autorité qui a rendu la décision. Lorsqu'un tel contrôle interne à l'administration n'est pas possible, le Tribunal fédéral exige, dans certains litiges, une procédure administrative particulièrement minutieuse. Une troisième voie passe par le droit organisationnel. La protection juridique efficace peut être garantie par une spécialisation. Grâce à la spécialisation, un tribunal peut traiter d'égal à égal avec les instances inférieures et exercer un contrôle plus intensif que les tribunaux non spécialisés.
43 Une protection juridique efficace doit commencer là où une position juridique a été violée. Du point de vue des personnes concernées, il s'agit de rétablir une situation conforme au droit. Ce contenu partiel de la garantie des voies de droit peut tout d'abord être affecté par le facteur temps. Ainsi, des délais de prescription courts comportent le risque qu'un droit ne soit plus exécutable en raison de l'écoulement du temps, avant que les personnes concernées n'en aient connaissance. Cela porte atteinte à la garantie des voies de droit. Avant qu'une décision judiciaire ne soit prise, les parties doivent en outre avoir la possibilité de créer, par l'intervention des autorités, une situation qui soit encore accessible à un contrôle judiciaire efficace à une date ultérieure. Dans certaines circonstances, la garantie des voies de droit exige l'effet suspensif d'un recours ou l'adoption de mesures provisoires. Outre le facteur temps, l'efficacité de la protection juridique dépend des compétences du tribunal saisi. Seul un tribunal qui peut annuler une décision contestée et remédier à une situation illégale satisfait aux exigences constitutionnelles. Les compétences dont dispose un tribunal sont déterminées en premier lieu par la loi de procédure et la loi matérielle applicables (par exemple, constatation d'une violation du droit, paiement d'une indemnité, rétablissement de l'état de droit antérieur). Si la justice ne dispose pas d'instruments efficaces ou si ceux-ci sont trop peu nombreux, un tribunal peut s'appuyer directement sur l'art. 29a Cst. pour rétablir efficacement l'état conforme au droit. Il convient toutefois de tenir compte du caractère "déterminant" du droit fédéral. La justice ne peut pas corriger une décision préalable du législateur fédéral sur la base de l'art. 29a Cst.
V. Exceptions, restrictions et renonciation
44 La garantie des voies de droit n'est pas absolue. Tout d'abord, les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne sont en principe pas attaquables (cf. n. 45 ss.). L'art. 29a, 2e phrase Cst. permet en outre au législateur de déroger à la garantie des voies de droit. De telles exceptions spécifiques à un domaine nécessitent une justification particulière (cf. n. 48 ss.). Il convient de les distinguer des restrictions de l'art. 29a Cst. Alors que les exceptions spécifiques à un domaine concernent le contenu organisationnel de l'art. 29a Cst., les restrictions se rapportent à son contenu procédural et final (cf. n. 52 ss.).
A. Actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral
45 Selon l'art. 189 al. 4 1re phrase Cst., les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être attaqués devant le Tribunal fédéral. Cette disposition lie l'exclusion de la contestabilité à l'organe décisionnel. Elle s'appuie sur la théorie française des "actes de gouvernement", qui postule que tous les actes du gouvernement et du parlement sont politiques et ne sont donc pas justiciables. Dans ce contexte, l'art. 189 al. 4 1re phrase Cst. n'exclut pas seulement – comme son libellé le suggérerait – la contestabilité devant le Tribunal fédéral, mais par excellence devant tous les tribunaux.
46 La théorie des "actes de gouvernement" n'est guère défendable dans sa généralité, telle qu'elle est mise en œuvre à l'art. 189 al. 4 1re phrase Cst. Les décisions du Conseil fédéral et de l'Assemblée fédérale qui ont des conséquences sur des positions juridiques individuelles peuvent tout à fait faire l'objet d'un contrôle judiciaire, ne serait-ce qu'en ce qui concerne leur élaboration procédurale. En outre, la Suisse est tenue d'assurer la protection juridique contre les décisions du Conseil fédéral et de l'Assemblée fédérale qui entrent dans le champ d'application des garanties internationales en matière de voies de droit (art. 6 ch. 1 CEDH ; art. 14 ch. 1 Pacte II de l'ONU). Il convient de tenir compte de cette circonstance, ainsi que de la teneur de l'art. 29a Cst., lors de l'aménagement de contre-exceptions à l'art. 189 al. 4 1re phrase, Cst. sur la base de la 2e phrase de cette disposition. L'examen des actes du Parlement et du gouvernement ayant des conséquences sur des situations juridiques individuelles dignes de protection (cf. n. 18 ss.) devrait être confié à la justice.
47 Les exemples d'application de l'art. 189 al. 4 1re phrase Cst. donnent un tableau hétéroclite : Ne sont pas attaquables les explications de vote du Conseil fédéral, la décision d'approbation par le Conseil fédéral d'une structure tarifaire pour les fournisseurs de prestations de l'assurance-maladie obligatoire, les décisions du Conseil fédéral dans le domaine de la sécurité intérieure et extérieure du pays, les actes de grande administration et la garantie d'une constitution cantonale par l'Assemblée fédérale. Dans le domaine des droits politiques, l'art. 189 al. 4 1re phrase Cst. exclut certes le recours direct contre les actes du Conseil fédéral ; le Tribunal fédéral accorde toutefois exceptionnellement une protection juridique judiciaire directe sur la base de l'art. 29a Cst. lorsque des irrégularités susceptibles de fausser la formation de la volonté sont découvertes après coup lors de votations ou d'élections fédérales. Le contrôle du Tribunal fédéral porte sur la "situation de l'information en amont d'une votation populaire". Etant donné que dans cette constellation spécifique, la question juridique au premier plan est de savoir si la liberté de vote et d'élection a été violée, il semble défendable, du moins dans le résultat, que le Tribunal fédéral assure la protection juridique en tant qu'instance judiciaire unique, même si la cognition du Tribunal fédéral ne satisfait pas en soi aux exigences de l'art. 29a Cst. Au regard des critères constitutionnels, cette situation juridique reste toutefois insatisfaisante et devrait être adaptée aux exigences de la garantie des voies de droit. Une solution possible consiste à ouvrir ponctuellement le pouvoir de cognition du Tribunal fédéral dans les affaires de droit de vote de la Confédération.
B. Exceptions légales (art. 29a 2e phrase Cst.)
48 Selon l'art. 29a 2e phrase Cst., la Confédération et les cantons peuvent, dans des cas exceptionnels, exclure par la loi le recours au juge. Cette clause d'exception ne s'applique que dans le cadre du champ d'application matériel de l'art. 29a Cst. Un litige qui ne remplit pas les éléments de la notion de "litige" ne relève a priori pas de la garantie de l'accès au juge. La doctrine parle ici de fausses exceptions à l'art. 29a Cst. Une véritable exception au sens de l'art. 29a 2e phrase, Cst. exclut le jugement par un tribunal, bien que celui-ci soit en principe nécessaire. Pour être admissible, une véritable exception doit reposer sur une base légale claire. L'exclusion doit prendre la forme d'une loi au sens formel (aspect du niveau normatif) et être suffisamment claire (aspect de la détermination de la norme). Comme condition matérielle, il faut un intérêt public qualifié qui justifie l'exclusion du contrôle judiciaire.
49 La clause d'exception de l'art. 29a, 2e phrase, Cst. doit être appliquée de manière restrictive. De véritables exceptions entrent en ligne de compte principalement dans des matières à forte connotation politique. Le caractère politique d'un litige doit être clairement au premier plan et l'emporter sur les intérêts privés éventuellement en jeu. Une marge d'appréciation accordée à l'autorité de décision ne constitue pas encore un litige politique. Les limites de l'exercice du pouvoir d'appréciation (abus, dépassement ou sous-utilisation du pouvoir d'appréciation) sont au moins justiciables. C'est dans une appréciation globale des intérêts constitutionnels en jeu qu'il faut décider si la coloration politique d'une matière peut finalement justifier l'exclusion du contrôle judiciaire. La législation doit alors s'occuper spécifiquement de certains "litiges". Une exclusion générale de certaines catégories de cas sur la base de critères abstraits - par exemple de l'organe qui décide - ne serait pas compatible avec l'art. 29a Cst.
50 Au niveau fédéral, l'art. 29a 2e phrase, Cst. a une portée autonome limitée pour deux raisons. D'une part, l'art. 189 al. 4 1re phrase, Cst. soustrait les actes du Conseil fédéral et de l'Assemblée fédérale au contrôle judiciaire (cf. n. 45). D'autre part, les dispositions du droit fédéral sont "déterminantes" pour les tribunaux en vertu de l'art. 190 Cst. Ainsi, l'art. 32 LTAF exclut la protection juridique judiciaire dans certaines questions de fond. Bien que cette disposition soit trop restrictive selon une partie de la doctrine, elle reste contraignante en vertu de l'art. 190 Cst., à moins qu'un litige ne relève également de l'art. 6 ch. 1 CEDH (cf. n. 4).
51 Dans le domaine de compétence des cantons, la clause d'exception de l'art. 29a 2e phrase, Cst. est concrétisée par l'art. 86 al. 3 LTF. Les cantons peuvent prévoir des autorités non judiciaires comme instances inférieures directes du Tribunal fédéral pour les "décisions à caractère essentiellement politique". Le caractère essentiellement politique peut résulter du contenu de la décision ou de son contexte politique ; dans tous les cas, il doit être manifeste et faire passer les intérêts privés à l'arrière-plan. Font par exemple partie des décisions à caractère politique prépondérant l'élection d'un juge administratif cantonal, l'exercice de la haute surveillance parlementaire, la grâce, le refus de l'autorisation de poursuivre un magistrat, la décision de regrouper des communes et des arrondissements scolaires ; en revanche, la décision du Conseil d'Etat du canton de Genève d'exonérer une fondation de l'impôt dit d'enregistrement unique et de l'impôt sur les successions, ainsi que l'octroi d'une concession de droit d'eau, lorsque les droits et les obligations du concessionnaire sont réglés en détail, ne font pas partie de ces décisions.
C. Restrictions
52 Les droits fondamentaux procéduraux statuent des "garanties minimales" procédurales qui ne peuvent être ni restreintes, ni inférieures. Cela ne vaut toutefois pas pour toutes leurs composantes. A y regarder de plus près, la garantie de l'accès à la justice peut également être limitée, du moins partiellement. De telles restrictions doivent être distinguées des véritables exceptions au sens de l'art. 29a 2e phrase Cst. Si les conditions d'une véritable exception (cf. n. 48) sont remplies, le législateur peut soustraire entièrement un "litige" au contrôle judiciaire. C'est le contenu organisationnel de l'art. 29a Cst. qui est concerné. Les restrictions touchent en revanche le contenu procédural et final de l'art. 29a Cst. L'accès au tribunal est rendu plus difficile, mais pas exclu.
53 Les restrictions de l'art. 29a Cst. sont soumises à des exigences moins strictes que les véritables exceptions de l'art. 29a 2e phrase Cst. Elles doivent certes aussi reposer sur une base légale, mais le niveau et la précision de la norme doivent tenir compte des besoins d'assouplissement de la législation. En outre, les restrictions de la garantie des voies de droit doivent servir un intérêt public et être proportionnées. Des intérêts publics légitimes consistent notamment à assurer un déroulement efficace des procédures et à éviter les procès inutiles. Ces deux intérêts sont suffisamment importants pour justifier une restriction du contenu procédural et final de l'art. 29a Cst. Une série d'institutions procédurales qui servent à la simplification de la procédure sont considérées comme non problématiques du point de vue du droit constitutionnel (par exemple les conditions d'entrée en matière et de procédure "habituelles" du jugement au fond, les dispositions relatives à la forme et aux délais ainsi que l'obligation d'avancer les frais). A moyen et long terme, la numérisation de la justice soulèvera la question de savoir dans quelle mesure une communication avec et par les tribunaux exclusivement basée sur l'informatique limitera l'accès à la justice. Pour les personnes ne disposant pas des capacités techniques et linguistiques correspondantes, le passage à une communication numérique peut de facto annuler la garantie de l'accès à la justice. Dans ce contexte, l'accès numérisé aux tribunaux est soumis aux mêmes critères constitutionnels que l'accès analogique. Outre l'exigence d'accessibilité générale, il convient de respecter l'interdiction du formalisme excessif.
54 Les frais de justice constituent une restriction très importante de l'art. 29a Cst. dans la pratique. Selon une étude publiée en 2021, les frais de justice pour faire valoir une créance de droit civil de 100 000 francs s'élèvent en moyenne à 8 189 francs dans toute la Suisse. S'y ajoutent d'autres frais de poursuite judiciaire (propres frais d'avocat, frais d'une procédure d'administration des preuves, éventuellement frais d'avocat de la partie adverse). Le risque de frais devrait s'élever à environ 34'330.00 francs. Ces frais de justice sont considérables, compliquent la mise en œuvre de la créance et posent problème à la lumière de l'art. 29a Cst. Dans ce contexte, les frais de justice sont le facteur de coûts sur lequel l'État peut exercer une influence directe. Leur perception est d'intérêt public pour deux raisons principales. Premièrement, les frais de justice représentent la rémunération de l'activité judiciaire et ont donc une importance fiscale. Deuxièmement, les frais de justice peuvent empêcher préventivement des procédures judiciaires inutiles, car une partie ne risque pas à la légère une procédure coûteuse. L'aspect de la protection efficace des droits individuels et les fonctions de la justice dans l'État de droit (cf. n. 13) doivent être considérés comme des critères constitutionnels pour le montant des frais de justice. En outre, le principe de couverture des frais et le principe d'équivalence doivent être pris en considération. Alors que le principe de couverture des frais n'a guère d'importance pour les émoluments judiciaires, car l'expérience montre que la justice ne peut pas couvrir ses frais par ses propres recettes, le principe d'équivalence exige un rapport raisonnable entre la valeur de la prestation étatique fournie et la rémunération exigée pour celle-ci.
55 Dans le droit de procédure public, les fonctions de la justice dans l'Etat de droit (n. 13) jouent un rôle plus important qu'en droit civil. Dans une telle procédure, il peut s'agir par exemple de la protection des générations futures. L'intérêt public à l'issue d'une procédure plaide en faveur d'une protection juridique à bas seuil – ce qui signifie aussi : peu coûteuse. Dans ce contexte, la législation devrait faire davantage de distinction entre les différents types de procédures et déterminer les frais de justice en fonction de la mesure dans laquelle une procédure sert également à la réalisation d'intérêts publics.
D. Renonciation
56 La personne titulaire de droits fondamentaux peut renoncer à la protection juridique judiciaire et se soumettre à un tribunal arbitral privé. Le fait qu'il n'existe pas de droit à l'assistance judiciaire gratuite dans la procédure d'arbitrage est compatible avec l'art. 29a Cst. selon la jurisprudence de la plus haute instance judiciaire. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme établit une distinction supplémentaire selon que la personne concernée s'est soumise volontairement à la procédure d'arbitrage ou qu'elle y a été contrainte ("forcée[e]"). Une clause d'arbitrage forcée au sens de la jurisprudence peut être considérée comme une clause d'arbitrage non négociable dans les statuts d'une fédération sportive. La clause d'arbitrage acceptée volontairement ne pose en principe pas de problème à la lumière de l'art. 6 ch. 1 CEDH. Un arbitrage "forcé" doit respecter le standard procédural de l'art. 6 ch. 1 CEDH.
Etat du commentaire : Juillet 2023.
Lectures complémentaires recommandées
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A propos de l'auteur
PD Dr. iur. Matthias Kradolfer, avocat, est juge en chef, juge fédéral à temps partiel et privat-docent en droit public à l'université de Zurich.
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