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- I. Aperçu historique général de l’origine de la norme
- II. Modifications de la norme
- III. L’article dans son contexte
- IV. Commentaire de l’article
- Lectures complémentaires
- Bibliographie
I. Aperçu historique général de l’origine de la norme
1 Comme cela ressort du commentaire à l’article 16 EIMP
2 L’article 14 al. 1 du projet, devenu par la suite l’article 17 al. 1 EIMP, confiait un pouvoir de décision exclusif au DFJP dans les cas prévus à l’article 1 al. 2 du projet, devenu depuis lors l’article 1a EIMP.
3 Les lettres a et b de l’article 14 al. 2 du projet, intégrés par la suite l’article 17 al. 2 EIMP, confiaient à la Division de police un pouvoir de décision exclusif pour statuer sur l’existence d’un motif d’irrecevabilité et le rejet d’une demande suivant l’importance de l’infraction.
4 Les lettres c, e et f de l’article 14 al. 2 du projet, intégrées ensuite dans l’article 17 al. 3 EIMP, confiaient un pouvoir de décision à la Division de la police dans les cas suivants :
demande d’une assurance de réciprocité,
choix de la procédure et
recevabilité d’une demande suisse.
5 Il ressort en outre du projet de l’EIMP que l’article 13 al. 1 ainsi que l’article 14 al. 2 let. d, intégrés par la suite dans l’article 17 al. 4 EIMP, réglaient le transfert de compétences des autorités cantonales aux autorités fédérales pour l’exécution d’une procédure d’entraide en Suisse. Ce transfert de compétence intervenait sur décision de la Division de la police qui pouvait choisir de « confier l’exécution partielle ou totale d’une procédure à une autorité fédérale lorsque la poursuite ou la répression de l’infraction relèverait de cette autorité en cas de commission en Suisse »
6 Tout comme l’article 16 EIMP, la rédaction de l’article 17 EIMP s’inspirait, dans une large mesure, de l’article 3 de la Loi fédérale relative au traité conclu avec les États-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale du 3 octobre 1975
7 Il sied de préciser qu’en 1979, soit avant même l’entrée en force de l’EIMP en 1981, la Division de police est devenue l’Office fédéral de la police, communément désigné « Office fédéral » dans le texte de l’EIMP. Au début des années 2000, les compétences de l’Office fédéral de la police en matière d’entraide ont été réattribuées à l’Office fédéral de la justice (ci-après « OFJ ») sans toutefois que le texte légal de l’EIMP ne soit modifié. Ce n’est qu’au début de l’année 2024, dans le cadre de la modification du CPP décidée le 17 juin 2022, que les termes « Office fédéral » utilisés dans les différentes dispositions de l’EIMP - parmi lesquelles l’art. 17 EIMP - ont été effectivement remplacés par « OFJ »
II. Modifications de la norme
A. Alinéa premier
8 Le premier alinéa de l’article 17 EIMP a été modifié en 1996, en raison de l’abrogation du 2e alinéa de l’article 1er, repris à l’article 1a EIMP
9 Cette modification répondait à la volonté du législateur de « mieux séparer l’objet de la coopération internationale des limites de celle-ci »
10 En 2001, dans le cadre de la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, l’article 17 al. 1 EIMP a à nouveau été modifié, ceci dans le même but que la modification du 29 mars 1995, « à savoir l’accélération de la procédure »
B. Deuxième alinéa
11 L’alinéa 2, qui concerne les compétences de l’OFJ, n’a pas fait l’objet de modifications depuis l’entrée en vigueur de l’EIMP, sous réserve du remplacement des termes « Office fédéral » par « OFJ » au 1er janvier 2024
C. Troisième alinéa
12 L’alinéa 3 a fait l’objet d’une seule modification lors de la révision de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale et de la loi fédérale relative au traité conclu avec les États-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale, ainsi qu’un projet d’arrêté fédéral concernant une réserve à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 29 mars 1995
13 Cette modification, entrée en vigueur le 1er février 1997, concernait la lettre b de cet alinéa qui confère la compétence à l’OFJ pour choisir la procédure appropriée dans les cas prévus par l’article 19 EIMP.
D. Quatrième alinéa
14 L’alinéa 4 – qui concerne l’exécution, totale ou partielle, d’une demande d’entraide par une autorité fédérale qui serait compétente si l’infraction avait été commise en Suisse – n’a pas fait l’objet de modifications depuis l’entrée en vigueur de l’EIMP.
E. Cinquième alinéa
15 Ce dernier alinéa a été introduit lors de la modification de l’EIMP du 4 octobre 1996 et est entré en vigueur le 1er février 1997
16 Il octroie la compétence à l’OFJ de décider de l’admissibilité de l’entraide et de son exécution dans les cas prévus à l’article 79a EIMP, également introduit lors de cette révision et entré en vigueur le 1er février 1997. L’introduction de cet alinéa et de l’article 79a EIMP avait pour but d’accroître les pouvoirs de l’OFJ dans certaines situations où sa compétence faciliterait l’octroi de l’entraide ou son exécution
17 Il y a lieu de relever que ni cet alinéa ni l’article 79a EIMP n’étaient prévus dans le Message concernant la révision de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale et de la loi fédérale relative au traité conclu avec les États-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale, ainsi qu’un projet d’arrêté fédéral concernant une réserve à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 29 mars 1995
III. L’article dans son contexte
18 L’article 17 EIMP se situe dans la première partie de la loi qui concerne les dispositions générales de la loi.
19 L’article est rangé dans le chapitre 3, section 1, qui règle la procédure en Suisse et définit les autorités compétentes en matière d’entraide judiciaire et internationale en matière pénale et les attributions de ces autorités.
20 Comme relevé au chapitre premier, l’article 17 EIMP, qui concerne les compétences des autorités fédérales, suit l’article 16 EIMP qui concerne les autorités cantonales. On comprend de cette systématique que la procédure d’entraide judiciaire ordinaire est du ressort, en première ligne, des autorités cantonales. Ce principe souffre toutefois de quelques exceptions, notamment en ce qui concerne la procédure d’extradition – qui est du ressort de l’OFJ – ou, pour la petite entraide, lorsqu’un traité conclu par la Suisse institue la compétence de l’OFJ en qualité d’autorité centrale, ce qui est le cas avec les États-Unis d’Amérique (art. 28 du Traité entre la Confédération suisse et les États-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale conclu le 25 mai 1973
IV. Commentaire de l’article
A. Alinéa premier
21 Par ce premier alinéa, le DFJP se voit octroyer la compétence pour décider dans les cas prévus à l’article 1a EIMP. Plus particulièrement, le DJFP est compétent pour apprécier si l’entraide judiciaire accordée est susceptible de porter atteinte à la souveraineté, la sûreté, l’ordre public ou d’autres intérêts essentiels de la Suisse et peut, cas échéant, refuser d’exécuter l’entraide judiciaire pour ce motif.
22 La notion d’« autres intérêts essentiels » renvoie à d’autres intérêts décisifs pour l’existence du pays dans son entier
23 La portée de cet article est extrêmement limitée en ce qui concerne le domaine de l’extradition. En effet, lorsqu’un traité d’entraide judiciaire existe avec l’État requérant, les motifs de refus ressortant de l’article 1a EIMP ne s’appliquent que si ledit traité contient une disposition équivalente à cet article, ce qui est rarement le cas dans le domaine de l’extradition. Dans le domaine de la petite entraide, ce motif de refus est prévu dans les conventions d’entraide
24 L’examen du DFJP doit se limiter à « la question de savoir si la souveraineté, la sûreté, l’ordre public ou d’autres intérêts essentiels de la Suisse en vertu de l’article 1a EIMP sont lésés est de nature purement politique et doit être résolue de façon indépendante d’une procédure devant le Tribunal fédéral »
25 La qualité pour demander une décision du DFJP est réservée aux seuls ressortissants suisses et aux étrangers ayant leur domicile en Suisse, ainsi qu’aux sociétés ayant leur siège ou un établissement permanent en Suisse
26 Afin d’éviter que ce moyen soit utilisé pour retarder la procédure et empêcher l’exécution d’une décision finale entrée en force, un délai de 30 jours suivant la communication écrite de la décision de clôture est imparti à la personne disposant de la qualité pour agir (art. 21 al. 3 et 80h let. b EIMP)
27 L’introduction d’une demande fondée sur l’article 1a EIMP déposée après une décision exécutoire ne suspend pas l’exécution de cette décision (art. 21 al. 4 EIMP) ; il convient alors au demandeur de requérir des mesures provisionnelles
28 La compétence du DFJP démontre la nature purement politique de cette décision
29 Une partie de la doctrine critique fermement cette double instance de recours, considérant que celle-ci n’en est pas une en raison du fait que le DFJP est directement dépendant du Conseil fédéral
30 Une autre partie de la doctrine critique cet alinéa en raison de l’existence de la possibilité de demander, en parallèle, un recours contre l’admissibilité de l’entraide judiciaire, ouvert à teneur de l’article 80e EIMP devant la Cour des plaintes du TPF (art. 37 al. 2 let. a LOAP). Afin d’éviter ce qu’elle qualifie de « dédoublement des voies de droit », elle propose alors de réserver au seul juge la pesée de tous les intérêts, y compris ceux visés à l’art. 1a EIMP
B. Deuxième alinéa
31 Le deuxième alinéa rappelle la répartition de compétences entre les autorités cantonales et fédérales en matière d’entraide judiciaire internationale (art. 16 al.1 EIMP), en précisant les compétences de l’OFJ.
32 Plus spécifiquement, cet alinéa prévoit que l’OFJ est compétent pour recevoir les demandes en provenance de l’étranger et présenter celles de la Suisse, traiter les demandes d’extradition et transmettre pour examen aux autorités cantonales et fédérales compétentes les demandes concernant les autres actes d’entraide, la poursuite pénale par délégation et l’exécution de décisions, à moins qu’elles ne soient manifestement irrecevables.
33 Notre commentaire à l’article 16 EIMP examinant en détail la répartition des compétences entre l’OFJ et les autorités cantonales et fédérales
1. La réception de demandes d’entraide en provenance de l’étranger
34 Sous réserve d’une transmission directe par l’autorité requérante à l’autorité d’exécution fédérale ou cantonale compétente, l’OFJ est compétent pour recevoir les demandes d’entraide en provenance de l’étranger.
35 La voie directe entre les autorités judiciaires dépend, en premier lieu, « du degré de proximité des systèmes juridiques et de celui de l’éloignement géographique »
36 Lorsque la voie directe n’est pas possible, pas pratique
37 En l’absence de traité avec la Suisse instituant une telle voie, la voie diplomatique doit être empruntée. L’OFJ reçoit alors la demande par les canaux diplomatiques
38 À réception d’une demande étrangère, l’OFJ procède à un examen sommaire de la recevabilité de la demande sur le plan de la forme avant de déléguer celle-ci – à moins qu’elle ne soit manifestement irrecevable – à l’autorité cantonale ou fédérale compétente (art. 78 al. 2 EIMP)
39 La réception et la transmission ne peuvent faire l’objet d’un recours (art. 78 al. 4 EIMP). De même, l’OFJ ne rend pas de décision formelle préalable quant à la question de l’irrecevabilité manifeste de la demande étrangère, et une telle décision ne peut pas être provoquée
40 En cas d’urgence, l’OFJ est également compétent pour ordonner lui-même des mesures provisoires si besoin (art. 18 al. 2 EIMP).
2. La présentation de demandes d’entraide de la Suisse à l’étranger
41 Lors de la présentation de demandes suisses à l’étranger, l’OFJ vérifie si celles-ci sont recevables (art. 17 al. 2 et 3 let. c mis en relation avec l’art. 30 al. 1 EIMP).
42 En pratique, cet examen se limite à vérifier si l’exposé des faits correspond à la qualification de l’infraction visée dans la demande ainsi que, de manière générale, la compatibilité avec l’EIMP. On pensera notamment au respect du principe de réciprocité (art. 8 EIMP), qui a pour conséquence qu’une autorité suisse ne saurait requérir des mesures qui ne peuvent être ordonnées par elle-même en exécution d’une demande étrangère
43 S’agissant de la voie de transmission des demandes de la Suisse à l’étranger, les explications fournies au précédent chapitre s’appliquent mutatis mutandis. Aussi, l’OFJ transmettra la requête, soit par la voie ministérielle, soit la voie diplomatique, la voie directe étant réservée aux autorités judiciaires.
44 Pour le surplus, un renvoi est opéré à nos considérations à l’article 16 EIMP qui s’appliquent mutatis mutandis
3. Le traitement de demandes d’extradition
a. La transmission de demandes d’extradition suisses
45 Avant de transmettre une demande formelle d’extradition, l’OFJ est compétent, sur requête de l’autorité cantonale ou fédérale de poursuite pénale ou d’exécution des peines, pour transmettre les demandes de recherche de personnes.
46 La demande de recherche doit être transmise par écrit par l’autorité suisse à l’Unité Extraditions de l’OFJ. Un envoi anticipé par voie électronique est possible en cas d’urgence. En cas d’urgence en dehors des heures de bureau, l’annonce peut être faite via la Centrale d’engagement de Fedpol. Le contenu à faire figurer dans une telle demande est détaillé dans l’Aide-mémoire pour les recherches internationales de personnes en vue d’extradition
47 Les demandes de recherche sont ensuite transmises par l’OFJ, soit directement à l’État de séjour de la personne lorsque le lieu de séjour est connu ou présumé, soit par le biais de la plateforme du Système d’information Schengen (SIS) pour les pays membres
48 Une fois la personne recherchée arrêtée, l’OFJ est compétent pour présenter la demande d’extradition à l’étranger dans le délai imparti. Pour ce faire, il conseille l’autorité suisse compétente dans la préparation des documents nécessaires.
b. La réception de demandes d’extradition étrangères
49 En ce qui concerne la réception de demandes d’extradition étrangère, un renvoi est opéré à nos considérations à l’article 16 EIMP, qui s’appliquent mutatis mutandis
4. La transmission de demandes d’entraide étrangères aux autorités compétentes suisses
50 Sauf lorsque la voie directe est prévue (et suivie), l’OFJ reçoit les demandes d’entraide étrangères (demandes concernant les autres actes d’entraide) et les transmet, après un examen sommaire de la recevabilité, pour exécution aux autorités de poursuite cantonales et fédérales compétentes
5. La poursuite pénale par délégation
51 En ce qui concerne la délégation de la poursuite pénale, un renvoi est opéré à nos considérations à l’article 16 EIMP, qui s’appliquent mutatis mutandis
6. L’exécution de décisions
52 En ce qui concerne l’exécution de décisions pénales, un renvoi est opéré à nos considérations à l’article 16 EIMP, qui s’appliquent mutatis mutandis
C. Troisième alinéa
53 Le troisième alinéa concerne les compétences spécifiques de l’OFJ en matière de :
a. demande d’une garantie de réciprocité (art. 8 al. 1),
b. choix de la procédure appropriée (art. 19) et
c. recevabilité d’une demande suisse (art. 30 al. 1).
54 Jusqu’à la révision du 17 juin 2005, les décisions de l’OFJ, au sens de cet alinéa, pouvaient faire l’objet d’un recours administratif devant le Département fédéral qui statuait définitivement. À compter du 1er janvier 2007, cette voie de droit a été remplacée par un recours au TPF, qui tranche en instance unique
1. Demande d’une garantie de réciprocité
55 La première lettre de l’alinéa 3 octroie à l’OFJ la compétence de requérir, si les circonstances l’exigent, une garantie de réciprocité.
56 Ce principe est « essentiellement une promesse que l’État requérant fait à l’État requis de lui fournir le même type d’aide à l’avenir si l’État requis le lui demandait »
57 Les traités ne contiennent généralement pas de garantie de réciprocité car ils « ont précisément pour but de fonder la coopération internationale sur une base stable qui se passe de telles déclarations » ; « la garantie de la réciprocité résulte du traité »
58 L’article 8 al. 1 EIMP in fine rappelle la compétence de l’OFJ à cet égard, « si les circonstances l’exigent », et précise qu’en principe, il n’est donné suite à une demande d’entraide que si l’État requérant assure la réciprocité (art. 8 al. 1 EIMP). L’article 8 al. 2 EIMP mentionne, de manière non exhaustive, les cas où une garantie de réciprocité n’est pas nécessaire, soit lorsqu’il s’agit d’une notification ou lorsque l’exécution de la demande :
a. paraît s’imposer en raison de la nature de l’acte commis ou de la nécessité de lutter contre certaines formes d’infractions,
b. est propre à améliorer la situation de la personne poursuivie ou ses chances de reclassement social ou
c. sert à élucider un acte dirigé contre un citoyen suisse.
59 L’OFJ dispose d’une grande marge d’appréciation pour décider s’il est nécessaire de requérir une garantie de réciprocité
60 À noter enfin que, conformément au principe de la confiance, l’OFJ n’a pas à vérifier la compétence de l’autorité qui émet la déclaration de réciprocité, sous réserve du cas d’abus manifeste
2. Choix de la procédure appropriée
61 À teneur de la deuxième lettre de l’alinéa 3, l’OFJ est également compétent lorsqu’une demande doit être adressée à un État qui offre le choix entre plusieurs procédures.
62 Cette lettre de l’article 17 al. 3 se réfère à l’article 19 EIMP, selon lequel, si la personne poursuivie est à l’étranger et que la loi de l’État auquel la demande doit être adressée offre le choix entre plusieurs procédures, préférence sera donnée à celle qui paraît assurer le meilleur reclassement social. Ce choix s’opère ainsi en fonction :
a. des relations de la personne poursuivie avec l’État requis et avec la Suisse,
b. des probabilités d’une expulsion de Suisse,
c. d’une administration rationnelle de la justice, et d. d’un jugement d’ensemble en cas de pluralité d’infractions (art. 8 OEIMP).
3. Recevabilité d’une demande suisse
63 Cette troisième lettre de l’alinéa 3 octroie la compétence à l’OFJ pour statuer sur la recevabilité d’une demande suisse.
64 L’OFJ opère cet examen sur la base de l’article 30 al. 1 EIMP et examine notamment si la Suisse pourrait donner suite à une telle demande si celle-ci lui était adressée (principe de réciprocité).
65 Afin que l’OFJ puisse procéder à cet examen, l’autorité suisse requérante est tenue de transmettre le dossier à l’OFJ (art. 7 OEIMP).
66 L’éventuelle décision de l’OFJ de ne pas présenter une demande d’entraide peut faire l’objet d’un recours de l’autorité pénale cantonale (art. 25 al. 3 EIMP) auprès du TPF. À teneur de la jurisprudence, l’autorité pénale fédérale peut également recourir contre la décision de l’OFJ de ne pas présenter une demande
D. Quatrième alinéa
67 À teneur du quatrième alinéa, l’OFJ, après avoir procédé à un examen sommaire de la demande et vérifié que celle-ci n’est pas manifestement irrecevable (art. 17 al. 2 EIMP), peut décider, en sa qualité d’autorité centrale, de confier l’exécution totale ou partielle d’une procédure d’entraide à l’autorité fédérale qui serait compétente si l’infraction avait été commise en Suisse, sous réserve des cas où l’OFJ est lui-même compétent pour traiter la demande d’entraide
68 Pour ce faire, l’OFJ se réfère aux articles 22 et ss CPP qui délimitent les compétences entre la Confédération et les Cantons, en particulier les articles 23 et 24 CPP qui déterminent la compétence fédérale pour certaines infractions au CP. Comme cela ressort du terme « peut » , l’article 17 al. 4 EIMP, ainsi que l’article 79 al. 2 EIMP, sont potestatifs en raison de leur nature organisationnelle, ceux-ci régissant uniquement les rapports entre l’OFJ et les autorités d’exécution
69 La décision de l’OFJ désignant l’autorité en charge de la procédure est définitive ; elle n’est attaquable ni séparément ni conjointement avec la décision de clôture (art. 79 al. 4 EIMP).
E. Cinquième alinéa
70 Par ce dernier alinéa, l’OFJ est compétent pour décider de l’admissibilité de l’entraide et de son exécution conformément à l’article 79a EIMP.
71 Conformément à l’article 79a EIMP, l’OFJ « peut statuer sur l’admissibilité de l’entraide et déléguer l’exécution à une autorité cantonale ou statuer lui-même sur l’exécution :
a. lorsque la demande nécessite des investigations dans plusieurs cantons,
b. lorsque l’autorité cantonale compétente n’est pas en mesure de rendre une décision dans un délai raisonnable,
ou c. dans des cas complexes ou d’une importance particulière ».
1. La demande nécessite des investigations dans plusieurs cantons
72 À teneur de l’article 79a let. a EIMP, l’OFJ a la possibilité de statuer sur l’admissibilité de l’entraide et déléguer l’exécution à une autorité cantonale ou statuer lui-même sur l’exécution lorsque la demande nécessite des investigations dans plusieurs cantons.
73 En pratique, cette possibilité n’a jamais été utilisée par l’OFJ et cet alinéa reste donc lettre morte à ce jour.
2. L’absence de décision dans un délai raisonnable
74 L’OFJ peut en outre décider de statuer lui-même sur l’exécution de la demande lorsque l’autorité cantonale compétente n’est pas en mesure de rendre une décision dans un délai raisonnable.
75 Il y a lieu de relever à cet égard qu’en matière d’entraide judiciaire, le principe de célérité est consacré à l’article suivant, soit l’article 17a al. 1 EIMP, qui impose à l’autorité saisie de statuer « sans délai ». Il n’existe pas de délai d’ordre.
76 En matière d’entraide judiciaire, il est complexe d’évaluer le respect du principe de célérité, car celui-ci diffère selon la complexité de la demande d’entraide, par exemple, les mesures d’entraide requises et les éventuels échanges avec l’autorité requérante qui pourraient être nécessaires pour exécuter la demande. Selon la doctrine, « passé un délai de six mois cependant, l’Office fédéral doit s’inquiéter et demander des explications »
77 En matière d’extradition, où la liberté de personnes est en jeu, l’OFJ, en sa qualité d’autorité d’exécution, ainsi que les autorités de recours, doivent décider dans les jours, voire semaines qui suivent la demande
78 À noter que les frais incombant à la Confédération en application de l’article 79a let. b EIMP sont mis à la charge du Canton (art. 13 al. 1bis OEIMP).
3. Les cas complexes ou d’une importance particulière
79 Enfin, l’OFJ peut décider de statuer lui-même dans des cas complexes ou d’une importance particulière.
80 À titre d’illustration, on pensera notamment à l’affaire des frégates, qui s’inscrivait « dans un cadre de corruption publique franco-taïwanaise »
81 Un autre exemple est l’affaire Abacha, une entraide judiciaire qui reposait sur une enquête pénale des autorités nigérianes sur les détournements de fonds publics effectués sous le régime de l’ancien chef d’État Sani Abacha
Lectures complémentaires
Donatsch Andreas/Heimgartner Stefan/Meyer Frank/Simonek Madeleine, Internationale Rechtshilfe, Zurich 2015.
Ludwiczak Moreillon Laurent (édit.), Commentaire romand, Entraide internationale en matière pénale, Bâle 2004.
Glassey Maria, Entraide judiciaire internationale en matière pénale, Bâle 2018.
Bibliographie
Bühlmann Doris, Kommentierung zu Art. 17 IRSG, in: Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (édit.), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Bâle 2015.
Harrison Lisa, Kommentierung zu Art. 16 IRSG, in: Lukas Staffler/Maria Ludwiczak Glassey (Hrsg.), Onlinekommentar zum Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen – Version: 08.09.2023: https://onlinekommentar.ch/fr/kommentare/irsg16.
Nations Unies, Office des Nations Unies contre la Drogue et le Crime (ONUDC), Manuel sur l’entraide judiciaire et l’extradition, New York, 2012.
Zimmermann Robert, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5e éd., Berne 2019.