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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- En bref
- I. Généralités
- II. Champ d'application
- III. Actions de l'Etat relevant de la puissance publique et du droit privé
- IV. Conséquences juridiques
- V. Casuistique
- Bibliographie
- Matériaux
En bref
L'art. 40 LPD s'applique lorsque des organes fédéraux agissent en vertu du droit privé au sens de l'art. 5 let. i LPD. Cela est possible lorsqu'un domaine n'est pas réglé de manière exhaustive par le droit public et laisse donc la place à des actes de droit privé. Pour déterminer cela au cas par cas, il faut d'abord vérifier l'existence d'une réglementation spéciale et ensuite procéder à une délimitation entre les actions relevant de la puissance publique et celles relevant du droit privé. Les activités administratives auxiliaires, la gestion du patrimoine financier, les activités de l'État relevant de l'économie privée et certaines parties de la gestion des prestations constituent des domaines dans lesquels les pouvoirs publics peuvent normalement agir en vertu du droit privé. En cas d'action de droit privé, les organes fédéraux sont soumis aux dispositions applicables aux personnes privées lors du traitement des données correspondantes.
Cependant, même en appliquant l'article 40 LPD, les collectivités publiques qui agissent en vertu du droit privé ne peuvent jamais se soustraire complètement aux principes constitutionnels. Ainsi, le respect des droits fondamentaux et le principe de légalité restent valables.
I. Généralités
A. Remarques préliminaires
1L'art. 40 LPD reste inchangé par rapport à la version précédente (art. 23, al. 1, aDSG) et n'a subi que de légères modifications rédactionnelles.
2L'ancien deuxième alinéa, selon lequel la surveillance est régie par les dispositions applicables aux organes fédéraux (art. 23 al. 2 aDSG), a été supprimé sans être remplacé. La raison en est que la version de la LPD commentée ici prévoit de toute façon le même système de surveillance pour les personnes privées et les organes fédéraux.
B. But de la norme et contexte
3La LPD est conçue comme une loi unique et régit les traitements de données effectués par des personnes privées et par des organes fédéraux dans un seul acte législatif. En tant que partie intégrante de la collectivité, les organes fédéraux sont généralement soumis à des prescriptions juridiques plus strictes, ce qui vaut également pour le traitement de données personnelles et les obligations en matière de protection des données (voir à ce sujet l'art. 5 let. i LPD).
4L'art. 40 LPD rompt cette dichotomie. Cette disposition prévoit que les organes fédéraux agissant en vertu du droit privé sont soumis aux dispositions moins strictes de la législation sur la protection des données applicables aux particuliers (en particulier le chapitre 5 LPD). Cette réglementation vise à garantir que les organes fédéraux ne soient pas désavantagés par rapport à leurs concurrents privés lorsqu'ils participent à la concurrence économique. Le législateur s'adresse ainsi au fait que les organes fédéraux, en tant que sujets de droit privé, n'exercent pas de souveraineté et qu'il n'existe parfois pas de rapport de subordination par rapport aux particuliers, qu'il faudrait compenser par un habillage juridique plus strict.
5L'art. 40 LPD est en quelque sorte le pendant de l'art. 5 let. i LPD, selon lequel les particuliers qui assument des tâches publiques sont soumis aux dispositions plus strictes applicables aux organes fédéraux (voir à ce sujet le commentaire de l'art. 5 let. i LPD).
C. Historique
6Le projet du Conseil fédéral pour la première loi fédérale sur la protection des données de 1988 prévoyait déjà l'assujettissement des activités de droit privé des organes fédéraux aux dispositions applicables aux personnes privées. Ce principe est toujours d'actualité et n'a pas été modifié.
7 Lors des débats parlementaires sur le projet de 1988, le Conseil des États a plaidé pour que les organes fédéraux restent soumis aux dispositions applicables aux organes fédéraux, même lorsqu'ils exercent des activités de droit privé. Ceci sous réserve que le Conseil fédéral se voie accorder la compétence de régler des situations exceptionnelles. Le Conseil des Etats souhaitait que les activités de droit privé des collectivités publiques ne soient pas rendues inutilement attrayantes par des dispositions moins restrictives en matière de protection des données. Il s'agissait également de garantir que les actions de droit privé des organes fédéraux - si elles devaient tout de même se produire exceptionnellement - s'appuient sur une base légale. Après une procédure d'élimination des divergences avec le Conseil national, qui a soutenu le projet du Conseil fédéral, le Conseil des Etats s'est finalement déclaré d'accord. Il a toutefois posé comme condition que les exigences relatives à la base légale des organes fédéraux agissant en vertu du droit privé soient renforcées.
8Dans la version initiale de la LPD 1988, il était stipulé que la surveillance des organes fédéraux ne serait pas non plus assouplie dans le domaine des activités de droit privé. Les mêmes possibilités de surveillance devaient donc être maintenues. Dans la version commentée ici, cette disposition (art. 23 al. 2 aDSG) a toutefois été supprimée sans être remplacée. La raison en est l'uniformisation du régime de surveillance pour les particuliers et les organes fédéraux.
II. Champ d'application
9L'art. 40 LPD se rattache à la notion d'organe fédéral. Selon l'art. 5 let. i LPD, sont considérés comme organes fédéraux les autorités et les services de la Confédération ainsi que les particuliers chargés de tâches publiques (voir le commentaire de l'art. 5 let. i LPD pour plus de détails).
10 En principe, les dispositions spécifiques aux organes fédéraux s'appliquent à ces derniers (en particulier le chapitre 6 LPD). Si un organe fédéral agit dans le cadre de l'économie privée, il est toutefois soumis aux dispositions applicables aux personnes privées en vertu de l'article 40 LPD (en particulier le chapitre 5 LPD).
III. Actions de l'Etat relevant de la puissance publique et du droit privé
A. Catégorisation de l'action étatique
11 Les conceptions sur la manière dont l'action de l'Etat doit être subdivisée et catégorisée sont aussi variées que les formes d'action de l'Etat elles-mêmes. Dans le contexte de l'art. 40 LPD, la subdivision en "action relevant de la puissance publique" et "action relevant du droit privé" est pertinente, car cette disposition conditionne l'action relevant du droit privé. La paire de termes fonctionne comme une contrepartie et décrit la forme de l'action étatique, et non son objet et son contenu.
B. L'action souveraine comme principe
12 En principe, l'État agit en tant que puissance publique dans l'accomplissement de ses tâches. L'action souveraine comprend le pouvoir de fixer unilatéralement les droits et les obligations des personnes privées et s'accompagne d'une supériorité de l'État par rapport aux personnes privées (rapport de subordination). Un exemple d'action souveraine est l'adoption de décisions en contrepartie de la conclusion de contrats de droit privé.
13 L'État agit de manière souveraine, par exemple dans le domaine de l'administration d'intervention. Il s'agit d'une intervention dans les droits et libertés de personnes privées qui doivent la tolérer. Elle sert directement à l'accomplissement de tâches publiques. L'expropriation ou la limitation de la propriété foncière par la police en sont des exemples. L'État agit également en tant que puissance publique dans certains domaines de l'administration des prestations, c'est-à-dire lorsque des prestations étatiques de nature économique et sociale sont fournies à des particuliers (p. ex. la prestation de l'assurance sociale étatique). Elle sert également directement à l'accomplissement de tâches publiques.
C. Action de droit privé
1. Principes de base
14 Il est incontestable que les pouvoirs publics peuvent, dans certaines constellations, agir selon le droit privé. Il convient toutefois de déterminer au cas par cas s'il existe une possibilité d'action de droit privé de la part de l'Etat. Le point de départ est que l'Etat est toujours tenu de respecter le principe de légalité dans ses actions (cf. art. 5 al. 1 Cst.). Il ne dispose donc en principe d'aucune autonomie dans l'organisation de ses relations juridiques. Si un domaine juridique est réglé de manière exhaustive par le droit public, il n'existe donc aucune marge de manœuvre pour une action de droit privé. Celle-ci n'est possible que dans les conditions suivantes :
Il n'existe pas de réglementation exhaustive de droit public.
Pour le domaine d'activité concerné, l'action de droit privé est la forme d'action appropriée.
15 Dans le contexte de l'art. 40 LPD, c'est donc l'action de droit privé d'un organe fédéral qui est déterminante. L'action de droit privé se caractérise, comme nous l'avons décrit, par le fait qu'aucune norme de droit public ne s'applique à une activité, qu'il n'existe pas de rapport de subordination et que l'Etat et les tiers traitent sur un pied d'égalité (p. ex. conclusion d'un contrat de droit privé). En revanche, l'existence d'un rapport de concurrence avec des personnes privées n'est pas nécessaire selon l'article 40 LPD.
16 Dans le domaine du droit de la protection des données, la délimitation entre les actions de droit privé et de droit public se base sur la nature juridique de la relation de base avec la personne concernée. Cette délimitation n'est souvent pas triviale. Le pluralisme des méthodes peut servir d'aide (voir à ce sujet infra n. 18). En outre, certaines constellations de cas se sont formées, dans lesquelles l'Etat agit normalement en vertu du droit privé (voir à ce sujet infra N. 21 ss.).
2. Délimitation selon le pluralisme des méthodes
17 Au sens du principe de légalité, il faut d'abord examiner, pour attribuer au droit public ou au droit privé la relation de base entre la personne concernée et l'organe public, s'il existe une solution de droit spécial pour régler cette question (voir supra n. 14).
18 Si tel n'est pas le cas ou si l'interprétation de la réglementation laisse subsister des doutes, il est possible de recourir aux critères de délimitation développés par la doctrine et la pratique. Selon ce pluralisme méthodologique, les points suivants sont examinés :
Théorie de l'intérêt : le rapport juridique sert-il principalement à la poursuite d'intérêts privés ou publics ?
Théorie de la subordination : l'institution étatique agissante agit-elle en tant que puissance publique et donc en tant que supérieur par rapport aux particuliers ?
Théorie fonctionnelle : le rapport juridique a-t-il pour objet l'accomplissement d'une tâche publique ?
Théorie modale : une violation est-elle sanctionnée par le droit civil ou le droit public ?
19 Selon la pratique, il convient de vérifier séparément pour chaque cas quelle théorie est la plus appropriée pour la délimitation. Selon la jurisprudence de la plus haute juridiction, la théorie fonctionnelle est par exemple considérée comme la plus appropriée pour évaluer la nature juridique des contrats.
3. Les cas d'actes licites de droit privé
20 Dans la pratique, certains domaines d'activité se sont développés, dans lesquels la collectivité publique agit normalement (de manière admissible) en vertu du droit privé.
21 Dans l'activité administrative auxiliaire (également appelée gestion des besoins), la collectivité publique se procure les moyens matériels et humains nécessaires à l'accomplissement direct de tâches publiques. L'activité administrative auxiliaire ne sert qu'indirectement à l'exécution de tâches publiques. Pour la mise en œuvre, la collectivité publique conclut des contrats de droit privé.
22 Tous les actifs réalisables font partie du patrimoine financier de la collectivité publique. Ils ne servent qu'indirectement à la réalisation de la tâche publique et leur gestion relève du droit privé. La location d'immeubles sur le marché libre ou le commerce de titres à des fins de placement en sont des exemples.
23 Si la collectivité publique agit dans le cadre de l'économie privée, elle participe à la vie économique et se trouve dans un rapport de concurrence avec l'économie privée. Dans les relations extérieures, c'est-à-dire en interaction avec la concurrence, la collectivité publique agit selon le droit privé. L'exploitation d'un restaurant communal ou certains domaines d'activité des banques cantonales en sont des exemples.
24 Dans la gestion des prestations, la collectivité publique fournit des prestations économiques à des particuliers. Elle agit selon le droit privé lorsque la fourniture de prestations ne sert qu'indirectement à la poursuite d'intérêts publics, comme dans le cas des contrats de transport public ou des contrats de fourniture d'énergie. En revanche, elle agit en tant que puissance publique lorsqu'elle verse des rentes AI.
IV. Conséquences juridiques
A. Dispositions applicables en matière de protection des données
25S'il s'agit d'un domaine d'action de droit privé admissible de l'Etat, les organes fédéraux sont soumis aux dispositions de protection des données applicables aux particuliers (art. 40 LPD). Concrètement, cela signifie qu'en plus des dispositions générales (chapitre 2), les dispositions spéciales pour les personnes privées (chapitre 5) s'appliquent.
26Les organes fédéraux agissant en vertu du droit privé sont donc liés par des dispositions moins strictes. Cela se caractérise par exemple par l'absence d'application de l'article 34 LPD, qui prescrit l'existence d'une base légale pour le traitement des données par les organes fédéraux. Une autre conséquence est l'applicabilité du mécanisme de l'art. 31 s. LPD, selon lequel certaines atteintes à la personnalité peuvent être corrigées par des motifs justificatifs appropriés (base légale, intérêt prépondérant privé ou public, consentement).
27Mais même dans le cadre de l'art. 40 LPD, il n'y a pas de découplage total du régime juridique applicable aux organes fédéraux. Certains principes constitutionnels doivent également être respectés par les organes fédéraux agissant en vertu du droit privé (cf. infra N. 31 ss.).
B. Procédures
28Lorsque l'art. 40 LPD est applicable, les dispositions de droit privé s'appliquent également à l'exercice des droits. Si une personne concernée veut faire valoir ses droits de personne concernée ou d'autres droits par voie d'action en justice contre un organe fédéral agissant selon le droit privé, les dispositions du chapitre 5 de la LPD s'appliquent.
29En cas de procédure judiciaire, les tribunaux civils sont compétents dans la procédure d'action. La procédure est régie par le code de procédure civile.
C. Autre application du droit public
1. Principes constitutionnels
30Malgré l'application de l'art. 40 LPD, il ne faut pas s'écarter à la légère de l'obligation de respecter les principes constitutionnels (voir art. 5 Cst.). En cas d'action de droit privé des organes fédéraux, il faut toujours vérifier si elle est conforme à ces principes supérieurs.
31En premier lieu, il convient de tenir compte du principe de légalité (art. 5 al. 1 Cst.). Celui-ci remplit à la fois une fonction démocratique et une fonction d'État de droit. Sous le régime de droit privé de la LPD, la mise en œuvre conforme à la loi du principe de transparence, des obligations d'information ou de la demande de consentement peut, dans certains cas, compenser la fonction de l'Etat de droit. En revanche, la fonction démocratique ne peut pas être remplacée par les obligations mentionnées (voir également l'article 34 du présent commentaire, en particulier la digression sur les consentements).
2. Obligation de respecter les droits fondamentaux
32Dans le domaine des droits fondamentaux également, il faut s'abstenir de toute assimilation totale à des personnes privées lorsque l'Etat agit en vertu du droit privé, conformément à l'art. 40 LPD. La collectivité publique ainsi que les particuliers qui assument des tâches publiques sont toujours liés aux droits fondamentaux dans leurs actions et doivent contribuer à leur réalisation. Après avoir fait l'objet d'une jurisprudence des plus hautes juridictions, ce principe a été expressément inscrit dans la Constitution fédérale de 1999 à l'art. 35 al. 2 Cst. Ce n'est pas non plus l'action de droit privé ou de souveraineté qui est déterminante pour l'obligation de respecter les droits fondamentaux, mais - plus largement - le fait qu'une tâche publique soit assumée (l'art. 35 al. 2 Cst. parle de "tâche étatique").
3. Théorie des deux niveaux dans la procédure de soumission
33Pour délimiter les actions relevant du droit privé et celles relevant de la puissance publique, on a parfois recours à la théorie des deux étapes dans la procédure de soumission. Selon cette théorie, l'adjudication (formation de la volonté) se fait par voie de décision et relève donc du droit public, tandis que le contrat avec l'adjudicataire relève du droit privé.
34La théorie des deux étapes n'a toutefois pas été reconnue par la jurisprudence de la Cour suprême. De toute façon, le contexte du droit de la protection des données pose également des problèmes de délimitation: L'application de la théorie des deux niveaux signifierait, à la lumière de l'article 40 LPD, que les traitements de données seraient soumis à des régimes juridiques différents jusqu'à l'adjudication et après celle-ci. Une telle séparation stricte des traitements de données présente toutefois des difficultés (techniques) considérables dans la pratique.
35 Dans le sens d'une solution non seulement pragmatique, mais aussi acceptable du point de vue du droit constitutionnel, il faut donc partir du principe que les dispositions plus restrictives en matière de protection des données pour les organes fédéraux s'appliquent globalement aux procédures de soumission. Dans ce domaine également, l'État agissant en vertu du droit privé ne doit pas être mis à la légère et totalement sur un pied d'égalité avec les particuliers.
V. Casuistique
36 L'arrêt du Tribunal administratif fédéral "SwissPass" illustre de manière exemplaire la procédure décrite ci-dessus pour vérifier l'existence d'un acte relevant de l'économie privée au sens de l'article 40 LPD. Le tribunal devait déterminer si l'émission d'un SwissPass et les traitements de données effectués par les CFF dans ce cadre relevaient du droit public ou du droit privé.
37 Dans ce contexte, c'est tout d'abord la réglementation de la loi spéciale pour le domaine du transport de personnes qui est pertinente, selon laquelle les entreprises de transport - indépendamment de leur forme juridique - sont soumises aux dispositions applicables aux organes fédéraux pour l'activité soumise à concession et à autorisation et à celles applicables aux particuliers en cas d'action de droit privé (art. 54 LTV). Il en résulte que les entreprises de transport peuvent également agir selon le droit privé dans le domaine concédé et qu'elles doivent alors respecter les prescriptions de protection des données pour les personnes privées.
38Selon le Tribunal administratif fédéral, l'émission du SwissPass ne sert pas directement au transport de personnes soumis à concession, car celui-ci peut être émis même sans prestation de transports publics. Mais comme le SwissPass est un moyen auxiliaire pour la conclusion d'un contrat de transport de personnes, le tribunal a tout de même tenu compte de sa nature juridique. En appliquant le pluralisme des méthodes et en particulier la théorie des fonctions, le tribunal a qualifié le contrat de transport de personnes de droit civil et en a déduit que les CFF étaient soumis aux dispositions de protection des données applicables aux particuliers lors de l'émission du SwissPass.
39 En conclusion, le jugement est correct et l'action de droit privé des CFF semble autorisée et pertinente dans le cas concret. Il convient ensuite d'attirer l'attention sur deux points :
D'une part, dans ses considérants, le tribunal a également retenu comme critère "l'accomplissement d'une tâche publique", qui n'a pas sa place dans une interprétation stricte de l'art. 40 LPD. D'après son libellé, la norme se base uniquement sur la forme juridique de l'action. Les deux concepts "tâche publique" et "action relevant du droit privé ou de la puissance publique" doivent en principe être séparés.
Malgré ce principe, nous défendons ici l'idée qu'une simple référence à la nature juridique du rapport de base entre la personne concernée et l'organe public peut conduire à un contournement des normes de droit public supérieures. L'action et, dans le présent contexte, le traitement de données personnelles par des organes fédéraux ne doivent pas être mesurés uniquement en fonction du choix de la forme d'action. L'action doit être placée dans un contexte plus large, celui du droit constitutionnel. Ainsi, l'art. 40 LPD n'est pas non plus applicable s'il ne concerne pas un organe fédéral, entre autres des particuliers qui assument des tâches publiques. L'évaluation du contrat de transport par le Tribunal administratif fédéral sur la base du pluralisme des méthodes et parfois de la théorie des fonctions est donc, selon le présent avis, logique et prévient un contournement des principes de droit public.
Bibliographie
Bühlmann Lukas/Schüepp Michael, Information, Einwilligung und weitere Brennpunkte im (neuen) Schweizer Datenschutzrecht, Jusletter 15.3.2021.
Fey Marco, Kommentierung zu Art. 40 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2022 (zit. SHK DSG-Bearbeiterin).
Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich et al. 2020.
Kunz Simon, Kommentierung zu Art. 23 DSG, in: Maurer-Lambrou Urs/Blechta Gabor-Paul (Hrsg.), Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2014 (zit. BSK-Bearbeiterin).
Rosenthal David/Jöhri Yvonne, Handkommentar zum Datenschutzgesetz sowie weiteren, ausgewählten Bestimmungen, Zürich 2008 (zit. Rosenthal/Jöhri).
Rudin Beat, Kommentierung zu Art. 2 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2022 (zit. SHK DSG-Bearbeiterin).
Rütsche Bernhard, Was sind öffentliche Aufgaben?, recht 2013, S. 153-162.
Matériaux
Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG) und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017, BBl 2017 S. 6941 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2017/2057/de, besucht am 6.5.2023 (zit. Botschaft 2017).
Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) vom 23.3.1988, BBl 1988 II S. 413 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1988/2_413_421_353/de, besucht am 6.5.2023 (zit. Botschaft 1988).
Sitzung des Ständerats zum Datenschutzgesetz vom 14.3.1990, Amtl. Bull. NR 1990 S. 149 ff. (zit. Amtl. Bull. SR 1990).
Sitzung des Nationalrats zum Datenschutzgesetz vom 10.3.1992, Amtl. Bull. NR 1992 S. 381 ff. (zit. Amtl. Bull. NR 1922).
Sitzung des Ständerats zum Datenschutzgesetz vom 18.3.1992, Amtl. Bull. SR S. 228 ff. (zit. Amtl. Bull. SR 1922).