I. Remarques préliminaires

1 Les éléments constitutifs de l'infraction d'octroi et d'acceptation d'un avantage selon l'art. 322^quinquies s. CP règlent ce que l'on appelle l'alimentation par des « cadeaux » et des « paiements de goodwill » non spécifiques, qui ne sont pas directement liés à un acte officiel, mais qui sont simplement accordés en vue d'un tel acte.

II. Bien juridique protégé

2 Le bien juridique protégé est identique à celui de la corruption active d'agents publics (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322^ter n. 1 ss.).

III. Personnes impliquées

3 L'auteur de l'octroi d'un avantage peut être n'importe qui (cf. la liste de OK-Baumgartner/Hurni, art. 322^ter n. 6 ss). Les destinataires valables de l'avantage sont à nouveau les agents publics (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322^ter n. 10 ss.).

IV. Avantage indu

4 La notion d'avantage indu correspond à celle de la corruption active d'agents publics (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322^ter n. 24 ss.).

V. Acte constitutif

5 L'acte consiste à offrir, promettre ou octroyer l'avantage indu (cf. OK-Baumgartner/Hurni, Art. 322^ter N. 38 ss.).

VI. En ce qui concerne l'exercice de la fonction

6 Dans le cadre de l'infraction d'octroi d'un avantage, un rapport d'équivalence modifié est présupposé : L'octroi de l'avantage ne doit pas être en rapport avec un acte officiel concret (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322^ter n. 52 ss), mais il suffit que l'avantage indu soit accordé en vue de l'exercice de la fonction. Un avantage indu est accordé en vue de l'exercice de la fonction lorsque l'octroi de cet avantage est susceptible d'influencer l'exercice futur de la fonction de l'agent public.

7 En d'autres termes, l'infraction d'octroi d'un avantage a pour but de rendre punissable l'entretien d'un climat avec un agent public. Il y a infraction lorsque l'avantage accordé a pour but de rendre l'agent public généralement favorable à l'expéditeur de l'avantage. Dans ce contexte, l'octroi d'un avantage sert d'élément constitutif de la corruption active d'agents publics selon l'art. ^322ter CP. Cela est particulièrement important dans la pratique lorsque la preuve d'un accord illicite échoue (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322^ter n. 54).

8 L'avantage accordé doit être de nature à influer sur l'exercice futur de la fonction. Dans ce contexte, les cadeaux socialement usuels ne sont pas considérés comme des motifs de punissabilité (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322^decies n. 7 ss).

VII. Eléments subjectifs de l'infraction

9 D'un point de vue subjectif, l'intention est nécessaire, le dol éventuel étant suffisant.

VIII. Concurrence

10 L'art. 322^quinqiues et l'art. 322^sexies sont conçus en miroir, c'est pourquoi une participation ou une complicité à l'infraction contraire n'est pas possible.

11Cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322^ter n. 58 concernant le rapport avec l'art. 322^quinquies.

Bibliographie

Hilti Martin, Kommentierung zu Art. 322^sexies StGB, in: Graf Damian K. (Hrsg.), Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020.

Pieth Mark, Kommentierung zu Art. 322^sexies StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, StGB II, 4. Aufl., Basel 2019.