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- I. Évolution de la norme
- II. Champ d'application, conditions et mise en œuvre pratique
- III. Procédure
- Bibliographie
I. Évolution de la norme
1 L'art. 86b CC a été, plus que toute autre norme du droit suisse des fondations, façonné par les besoins pratiques. À l'origine, le droit suisse des fondations, qui reposait sur un principe strict de séparation et de rigidité, ne prévoyait qu'une possibilité très limitée de modifier les statuts aux conditions prévues à l'art. 85 s. CC (cf. OK-Brugger/Humbel, art. 85/86 N. 2). Toutefois, ces dispositions visaient des modifications substantielles de l'acte de fondation ou des statuts. Le traitement correct des modifications moins importantes n'était pas réglementé par la loi, ce qui a conduit la doctrine et la pratique à supposer une véritable lacune législative et à distinguer, dans le sens d'une interprétation modo legislatoris au sens des art. 1 al. 2 et 3 CC, entre modifications essentielles et modifications non essentielles. Ces dernières devaient être admissibles si elles étaient dans l'intérêt d'une réalisation plus efficace du but, si elles apparaissaient nécessaires pour des « raisons objectives » et si elles ne portaient pas atteinte aux droits de tiers.
2 Le régime établi par les art. 85 s. CC pour les fondations classiques constituait un carcan trop étroit, en particulier pour les fondations de prévoyance en faveur du personnel, car celles-ci exigent une plus grande capacité d'adaptation à l'évolution des circonstances, à laquelle le régime légal ne pouvait pas répondre. Néanmoins, le Tribunal fédéral a reconnu la distinction susmentionnée dans un arrêt de principe concernant une fondation de prévoyance en faveur du personnel, non seulement dans ce domaine particulier, mais pour toutes les fondations.
3 Cette jurisprudence praeter legem a ensuite été codifiée pour la première fois dans la loi de réforme du 8 octobre 2004 (art. 86b CC). Dans la pratique, cette norme a été (et est toujours) beaucoup plus souvent invoquée que les cas de conversion au sens strict (art. 85 et 86 CC) et les autorités de conversion ont généralement adopté une approche pragmatique pour les modifications non substantielles. Afin de consolider cette attitude libérale, l'initiative parlementaire de l'ancien conseiller aux États Werner Luginbühl proposait, au ch. 4, deuxième partie de la phrase, une simplification supplémentaire. La Commission des affaires juridiques du Conseil des États ayant estimé que cette demande était susceptible de rallier une majorité, les Chambres fédérales ont adopté la version actuellement en vigueur. Selon cette disposition, une modification mineure n'est plus soumise à des raisons objectives « valables » depuis le 1er janvier 2024 et ne doit plus être « nécessaire ». Il suffit désormais que la modification « semble justifiée ».
II. Champ d'application, conditions et mise en œuvre pratique
A. Champ d'application
4 L'art. 86b CC s'applique à tous les types de fondations légales et factuelles. Il s'applique notamment aux fondations classiques et aux fondations de prévoyance, mais aussi aux fondations ecclésiastiques et aux fondations de famille (pour la procédure, voir ci-après N. 9 ss).
5 Sur le plan matériel, les limites de l'applicabilité sont floues. Pour que l'art. 86b CC soit applicable, il est déterminant que les adaptations n'altèrent pas la nature de la fondation et ne modifient pas ses caractéristiques identitaires ou déterminantes. Comme cela ne peut être vérifié de manière générale ex ante, il convient de déterminer au cas par cas s'il s'agit effectivement d'une modification non substantielle. Dans la pratique, différents groupes de cas se sont toutefois dégagés, dans lesquels il est probable qu'il s'agisse d'une modification non substantielle. Il s'agit notamment des modifications du nom et du siège (cf. toutefois OK-Brugger/Humbel, art. 85/86 N. 9), l'introduction d'un organe de révision en raison de modifications légales (introduction de l'art. 83b CC), l'adaptation des dispositions de liquidation à des modifications du droit fiscal, la modification mineure des procédures (délais de convocation, quorums, procès-verbaux, rémunération, etc.) ainsi que des précisions concernant le cercle des bénéficiaires (par exemple dans le cadre d'une adaptation du cercle des bénéficiaires à l'évolution des opinions sociales, telle qu'elle s'est exprimée dans le cadre de la PartG et du « mariage pour tous », mais uniquement si cela correspond à la volonté initiale ou hypothétique du fondateur). Selon certains auteurs, les modifications des dispositions des actes constitutifs concernant la non-consommation du capital de la fondation (afin de poursuivre l'objectif de la fondation en cas de forte baisse des revenus du capital) ainsi que l'extension des objectifs d'assistance sociale dans le cas des fondations d'assistance au personnel sont également de nature non significative. À notre avis, cela dépend toutefois fortement du cas particulier dans ces domaines potentiellement lourds de conséquences et doit donc être vérifié avec soin. Dans de telles situations, la volonté du fondateur est particulièrement digne de protection.
B. Conditions
6 Selon le nouveau texte de loi, les modifications non substantielles sont admissibles aux conditions suivantes : premièrement, elles doivent apparaître justifiées par des raisons matérielles (c'est-à-dire objectives). Les intérêts dignes de protection exigés par le Tribunal fédéral dans l'ATF 103 Ib 161 sont toujours présents lorsqu'il existe une raison objective. Ils ne constituent donc pas une condition indépendante.
7 Deuxièmement, il est toujours nécessaire que la modification ne porte pas atteinte aux droits de tiers. Selon la jurisprudence, cela inclut également les droits des bénéficiaires ou les droits d'option spéciaux. Dans la pratique, cette exigence conduit souvent à rechercher au préalable le dialogue avec les tiers concernés et à obtenir leur accord écrit à la modification des statuts.
8 Dans le cadre de fusions et de transferts de patrimoine, une réserve telle que celle prévue à l'art. 86 CC, car les conditions d'une fusion (selon l'art. 78 al. 2 LFus) et d'un transfert de patrimoine (selon l'art. 86 al. 2 LFus) correspondent sur le fond à celles d'une modification non importante d'un acte selon l'art. 86b CC. Il est en effet exigé que la fusion (ou le transfert de patrimoine) soit « justifiée par des raisons objectives et, en particulier, conforme au but de la fondation » et qu'elle préserve « les droits des bénéficiaires des fondations concernées ». Une telle opération ne peut toutefois aller à l'encontre d'une décision délibérée (et ressortant de l'acte de fondation) du fondateur de créer des entités distinctes plutôt que de faire une donation à une fondation existante. Dans de tels cas, le pouvoir d'appréciation des organes de la fondation reste naturellement lié à la volonté initiale du fondateur, dont la modification devrait elle-même satisfaire aux conditions de l'art. 86 CC.
III. Procédure
9 La procédure dépend du type de fondation : dans le cas des fondations classiques et des fondations de prévoyance en faveur du personnel, il appartient à l'autorité de surveillance ou à l'autorité de transformation de procéder à la modification après avoir entendu l'organe suprême de la fondation, puis de l'inscrire d'office auprès des autorités du registre du commerce. Dans la pratique, l'initiative émane toutefois généralement de l'organe suprême de la fondation, dont le droit d'être entendu est déjà garanti par une décision d'approbation de la modification.
10 Dans le cas des fondations de famille, la compétence de modification appartient, selon la doctrine dominante et notre opinion, à juste titre à l'organe suprême de la fondation. Celui-ci est chargé de vérifier de manière indépendante que les conditions de modification sont remplies, puis de mettre en œuvre la modification.
11 Enfin, la procédure applicable aux fondations ecclésiastiques est régie par les règles qui leur sont propres (l'approbation par des instances ecclésiastiques peut ainsi être requise).
12 Les modifications doivent également être inscrites au registre du commerce, une nouvelle version des statuts devant être déposée, comme pour les modifications au sens des art. 85 et 86 CC (cf. art. 22 al. 3 et art. 97 al. 1 ORC, cf. également OK-Brugger/Humbel, art. 85/86 CC N. 22).
13 La décision de modification peut faire l'objet des mêmes voies de recours que les modifications au sens des art. 85 ou 86 CC et les décisions de l'autorité de surveillance au sens de l'art. 84 CC.
Bibliographie
Amadò Flavio/Manfredi Valentina, Il diritto svizzero delle fondazioni in vigore dal 1° gennaio 2023 e dal 1° gennaio 2024 – Le recenti novità legislative riferite alle fondazioni di diritto svizzero, Novità giuridiche 1 (2024), S. 31 ff.
Grüninger Harold, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 7. Aufl., Basel 2022.
Jakob Dominique, in: Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Kurzkommentar ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., Basel 2018.
Riemer Hans Michael, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die juristischen Personen, Die Stiftungen, Art. 80–89c ZGB, 2. Aufl., Bern 2020 (zit. BK-Riemer).
Riemer Hans Michael, Stämpflis Handkommentar, Vereins- und Stiftungsrecht (Art. 60–89bis ZGB) mit den Allgemeinen Bestimmungen zu den juristischen Personen (Art. 52–59 ZGB), Bern 2012
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Schönenberger Wilhelm, Abänderung von Stiftungssatzungen nach schweizerischem Zivilrecht,
ZSR 66 (1947), S. 41 ff.
Sprecher Thomas, Vom Recht des Stifters, «seine» Stiftung auf den Kopf zu stellen,
Jusletter vom 13. März 2023.
Sprecher Thomas, Die Revision des schweizerischen Stiftungsrechts, Zürich 2006
(zit. Sprecher, Revision).
Von Orelli Lukas, Zur Auslegung des Stifterwillens, Basel 2019.