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I. Genèse de la loi
1 L'art. 32 EIMP est entré en vigueur avec la loi sur l'entraide judiciaire le 31 décembre 1982. Depuis lors, il est resté en vigueur sans modification.
2 L'extradition de délinquants présumés ou condamnés d'un souverain (aujourd'hui : l'Etat) à un autre, qui fait l'objet des art. 32 et suivants de la loi sur l'entraide internationale en matière pénale, a une longue histoire. L'EIMP a une longue histoire, dont seule la partie moderne peut être esquissée ici. Le principe "aut dedere aut punire" (soit livrer, soit punir) est particulièrement connu, même s'il n'est pas le premier, et a été postulé par Grotius au 17e siècle. A partir du 18e siècle, les pays européens ont commencé à conclure entre eux des traités d'extradition, qui ont servi de base juridique à ces extraditions. Au 19e siècle, les premières lois sur l'extradition ont été introduites afin d'éviter que les États ne deviennent des refuges pour les criminels. La Suisse a adopté une telle loi en 1892, qui est restée en vigueur jusqu'à l'entrée en vigueur de l'EIMP.
3 L'art. 1 de la loi sur l'extradition de 1892 peut être considéré comme une disposition antérieure à l'art. 32 EIMP. Dans son message de 1976, le Conseil fédéral semble être parti du principe que l'art. 28 P-IRSG (devenu par la suite l'art. 32 EIMP) n'entraînait aucun changement par rapport au droit antérieur.
II. Contexte de la disposition
4 L'art. 32 EIMP marque le début de la deuxième partie de la loi sur l'entraide judiciaire, qui régit l'extradition. En 1976 encore, le Conseil fédéral affirmait qu'elle devait être "considérée comme la forme la plus importante de la coopération internationale". C'est ce qui explique sa position de tête parmi les formes d'entraide judiciaire dans la systématique de l'EIMP. L'extradition continue de jouer un rôle important dans la pratique suisse de l'entraide judiciaire. Elle est aussi la mesure la plus radicale pour la personne concernée dans le domaine de l'entraide judiciaire.
5 Au sein de la deuxième partie de l'EIMP, l'article 32 se trouve au début du chapitre 1, qui règle les conditions de l'extradition. L'art. 32 EIMP reprend le privilège des nationaux en matière d'extradition de l'art. 7 al. 1 EIMP, en ce sens que, selon son libellé, seuls les "étrangers" peuvent être extradés (à ce sujet, n. 12 ss.), et définit le motif d'extradition concrétisé par l'art. 35 EIMP, à savoir une infraction déterminée (délit d'extradition) (à ce sujet, n. 21 ss.).
6 Comme toutes les autres procédures d'entraide judiciaire internationale en matière pénale, l'extradition est soumise aux dispositions générales de la loi sur l'entraide judiciaire (art. 1 ss EIMP).
7 Il convient de tenir compte du rapport entre l'art. 32 EIMP et les dispositions des traités internationaux et du droit cantonal. Selon l'art. 1 al. 1 EIMP, les dispositions des traités d'extradition priment l'EIMP et donc aussi son art. 32. Les art. 32 ss. EIMP priment à leur tour sur le droit cantonal (art. 49 al. 1 Cst.).
III. Contenu normatif en détail
8 On peut attribuer deux fonctions à l'art. 32 EIMP : D'une part, la norme contribue à clarifier la définition de l'extradition dans le droit en vigueur (A.), d'autre part, elle pose les premières conditions de l'extradition (B.), qui sont complétées par les articles suivants de la loi sur l'entraide judiciaire.
9 L'art. 32 EIMP est formulé comme une "disposition potestative" ; il ne fonde pas d'obligation d'extrader. L'art. 32 EIMP reflète ainsi le principe contenu dans l'art. 1 al. 4 EIMP, selon lequel aucun droit à la coopération ne peut être déduit de la loi sur l'entraide judiciaire.
A. Concrétisation de la notion d'extradition
10 L'art. 32 EIMP permet de tirer des conclusions sur la notion d'extradition sur laquelle se fonde la loi sur l'entraide judiciaire. Comme le Conseil fédéral l'a expliqué dans son message de 1976 relatif à cette loi, "extrader" signifiait, sous le régime de la loi sur l'extradition de 1892, "remettre la personne poursuivie à l'Etat requérant en vue de la poursuite ou de l'exécution de la peine pour des faits relevant de la juridiction (originaire) de cet Etat". Il s'agit certes de la remise d'une personne à un autre État en vue de la poursuite ou de l'exécution d'une peine pour des faits que cet État peut réprimer, mais il s'agit également de la remise d'une personne à un autre État pour des faits que cet État peut réprimer. Mais, conformément aux conventions européennes, l'extradition est désormais aussi un instrument de transfert (forcé) de la personne poursuivie vers l'État requis pour la poursuite ou l'exécution de la peine. C'est ce qui ressort du texte de l'article 32 in fine de l'EIMP ainsi que des documents y afférents. L'initiative d'une extradition vers l'étranger ne doit donc pas nécessairement venir de l'étranger.
B. Formulation des premières conditions de l'extradition
11 Le libellé de l'art. 32 EIMP permet de déduire les premières conditions suivantes pour l'extradition, qui doivent être complétées par les dispositions légales ultérieures :
1. Étrangers
12 Premièrement, la personne concernée doit en principe être un étranger. Cela découle aussi bien du titre de l'article que du libellé de l'art. 32 EIMP dans les trois langues officielles. Le fait que seuls des étrangers peuvent en principe être extradés (privilège des nationaux) découle en outre de l'art. 25, al. 1, deuxième partie de la phrase, Cst. et de l'art. 7, al. 1, EIMP.
13 Il ressort de ces deux dernières dispositions que ce n'est pas la possession d'une nationalité étrangère (de l'Etat requérant ou d'un autre Etat) qui est déterminante pour la possibilité d'extradition, mais l'absence de possession de la nationalité suisse. Est donc étranger au sens de l'art. 32 EIMP toute personne qui ne possède pas la nationalité suisse (au sens de la LN). Les doubles nationaux ou les nationaux multiples suisses et étrangers ne sont donc pas des étrangers au sens de cette disposition, contrairement aux apatrides et aux personnes titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement en Suisse ou d'un statut de réfugié.
14 Le moment déterminant est celui où les conditions d'extradition sont évaluées ou celui où l'exécution de l'extradition a lieu (et non pas le moment de l'acte). Celui qui a perdu la nationalité suisse avant la décision d'extradition peut donc être extradé, mais pas celui qui l'a acquise (même immédiatement) avant la décision ou l'extradition prévue.
15 Contrairement à ce que le libellé de l'art. 32 EIMP pourrait laisser supposer, l'extradition de ressortissants suisses n'est pas exclue en soi, mais possible si ceux-ci consentent à l'extradition (art. 25, al. 1, deuxième partie de la phrase, Cst. ; art. 7, al. 1, EIMP ; voir aussi art. 54 EIMP). Dans ce cas, les mêmes conditions d'extradition s'appliquent par ailleurs.
16 Les autres cas dans lesquels des ressortissants suisses peuvent être remis à l'étranger sont le transfèrement à la Cour pénale internationale (cf. art. 16 al. 3 EIMP), le transit (art. 7 al. 2, art. 20a EIMP), la réexpédition (art. 7 al. 2 EIMP) et l'amenée - temporairement limitée - (art. 70 al. 2 EIMP), le sauf-conduit devant être accordé dans ce dernier cas (art. 70 al. 1 EIMP). Alors que le transit et le retour sont traditionnellement considérés comme des types particuliers d'extradition, le législateur et la majorité de la doctrine veulent séparer clairement le transfèrement à la Cour pénale internationale de l'extradition, tant sur le plan conceptuel que sur celui de la terminologie. Cela semble être avant tout pour éviter l'exigence constitutionnelle selon laquelle les ressortissants suisses ne peuvent pas être extradés sans leur consentement (art. 25, al. 1, Cst.).
2. Remise à un autre État
17 Deuxièmement, la remise doit être effectuée à un autre État. Selon le texte de la loi, il n'est donc pas possible d'"extrader", au sens de l'EIMP, des autorités internes suisses - comme le suggèrent déjà le titre et le contexte de l'EIMP -, des communautés qui ne sont pas constituées en Etats ou des organisations inter- ou supranationales (voir toutefois, à propos de telles organisations, N. 19). Dans le TPF 2008 61, le Tribunal pénal fédéral a toutefois approuvé l'extradition vers la Mission d'administration intérimaire des Nations Unies au Kosovo. Il s'agissait d'un cas particulier dans la mesure où cette autorité détenait le pouvoir administratif (y compris judiciaire) sur le Kosovo.
18 Selon la doctrine des trois éléments reconnue par le droit international, la constitution d'un État présuppose un territoire, un peuple et un pouvoir d'État. Selon la pratique suisse, il n'est pas nécessaire que l'État requérant soit reconnu internationalement comme un État ; la Suisse ne doit même pas le reconnaître comme tel, car la reconnaissance n'a qu'un effet déclaratoire.
19 La modification de l'art. 1 EIMP, entrée en vigueur le 1er juin 2021, soulève la question de savoir si l'art. 32 EIMP est également applicable par analogie en ce qui concerne les tribunaux internationaux ou d'autres institutions interétatiques ou supranationales (cf. art. 1, al. 3bis et 3ter EIMP). Le message relatif à cette modification plaide en ce sens : "L'ouverture de l'art. 1 EIMP a [...] pour conséquence d'assouplir non seulement les autres formes d'entraide judiciaire, mais aussi la coopération en matière d'"extradition" [...]". En ce qui concerne la Cour pénale internationale, il faut toutefois tenir compte de la LIPC en tant que lex specialis. La remise d'une personne par la Suisse à la Cour pénale internationale est régie exclusivement par cette loi plus spécifique et ne constitue donc pas non plus une extradition, mais un transfèrement (voir n. 16).
20 En parlant de "remise", l'art. 32 EIMP présuppose implicitement que la personne concernée se trouve sur le territoire suisse.
3. Fait générateur
21 Troisièmement, la remise doit avoir lieu en raison d'un acte que l'autre État peut sanctionner. Alors que le texte italien de la loi, avec "atti", parle comme l'allemand d'actes, le texte français, avec "infraction", inclut déjà la violation du droit, mais est plus ouvert quant à la nature de celle-ci, puisqu'il peut aussi inclure d'emblée l'omission. Cependant, les "actes" ou "atti" de l'article 32 EIMP doivent également être compris dans un sens large, englobant aussi bien les actions que les omissions. Cette interprétation est conforme à l'art. 35 EIMP, qui définit les caractéristiques que doit présenter l'acte incriminé et parle d'"[infractions]/"reati", sans prévoir de limitation aux infractions commises.
22 Dans la mesure où l'art. 32 EIMP exige que l'autre Etat "puisse punir" l'acte en question ("a le droit de connaître de"/"può reprimere"), il faut entendre par là qu'il doit posséder la souveraineté pénale (pouvoir de punir) sur cet acte, et ce dans les deux sens du terme : d'une part, il doit posséder le droit de droit international public d'appréhender l'acte sous l'angle du droit pénal (ius puniendi), c'est-à-dire de le punir. C'est-à-dire qu'il doit pouvoir s'appuyer sur un principe de rattachement reconnu par le droit international ou sur un autre fondement reconnu par le droit international. En outre, il doit effectivement saisir cet acte sur le plan pénal (conformément à son droit d'application des peines).
23 En principe, il importe peu de savoir sur quelle base de droit international l'autre Etat se fonde pour établir sa compétence pénale, par exemple s'il s'agit du principe de territorialité ou du principe de protection (voir sur le principe d'universalité n. 27 ss.). Il découle toutefois du principe de réciprocité qu'il doit y en avoir une sur la base de laquelle la Suisse pourrait exiger de lui l'extradition.
24 Fiolka exige en outre que l'acte soit punissable dans l'autre Etat, que le droit de ce dernier lui soit applicable et que les autorités étrangères soient compétentes pour "réprimer" l'acte. Ces conditions supplémentaires ne peuvent pas être tirées de l'art. 32 EIMP et doivent être traitées dans le contexte de l'art. 35 al. 1 let. a EIMP. La compétence interne de l'autorité étrangère ne doit de toute façon pas être examinée.
25 La jurisprudence applique un critère d'appréciation retenu. Selon elle, l'entraide judiciaire ou l'extradition ne doit être refusée (que) lorsque l'absence de compétence pénale de l'autre Etat est à ce point évidente que sa demande apparaît comme abusive ou que l'affirmation de sa propre compétence est arbitraire. Dans la mesure où cette réserve est justifiée par le fait qu'il s'agit d'une question d'"interprétation du droit de l'Etat requérant", qui est "en premier lieu l'affaire de ses autorités", cela ne va pas assez loin, car la compétence pénale étrangère doit également pouvoir s'appuyer sur le droit international public en vigueur (cf. n. 22).
26 Le critère très favorable à l'entraide judiciaire appliqué par la jurisprudence a pour conséquence que l'extradition ne doit être refusée, faute de motif valable au sens de l'art. 32 EIMP, que dans les cas où il n'existe aucun lien entre l'Etat requérant et l'infraction ou aucun fondement de droit international public pour la compétence pénale de l'Etat requérant sur l'infraction. Les conventions internationales peuvent bien sûr prévoir un autre critère.
27 Comment traiter une demande d'extradition dans laquelle l'État requérant invoque le principe d'universalité (principe du droit universel) pour justifier sa compétence pénale ? Il convient de distinguer deux cas de figure.
28 Si l'auteur présumé ne se trouvait pas auparavant sur le territoire de l'État requérant, il s'agit clairement d'un cas de ce que l'on appelle le principe d'universalité inconditionnelle (également appelé principe d'universalité absolue, pure ou véritable), selon lequel la présence de l'auteur sur le territoire de l'autorité de poursuite pénale n'est pas nécessaire. Ce principe ne peut actuellement pas être considéré comme reconnu par le droit international. Il a certes été repris par certains ordres juridiques (par exemple l'Allemagne, la Nouvelle-Zélande), mais il reste très controversé et le seuil de sa reconnaissance en droit international coutumier ne semble pas franchi. Ce qui est particulier à la constellation qui nous intéresse ici, c'est qu'en cas d'extradition, l'Etat requérant ne devrait plus invoquer le principe d'universalité sans restriction, mais pourrait poursuivre l'extradé sur la base du principe d'universalité restreint - reconnu en droit international public. L'art. 32 EIMP présuppose toutefois que l'autre Etat possède déjà la souveraineté pénale fondée sur le droit international et ne l'acquiert pas seulement par l'extradition. Une souveraineté pénale hypothétique ou conditionnelle ne suffit pas.
29 Bien entendu, même si - comme dans la constellation dont il est question ici - l'État requérant ne peut finalement pas fonder sa souveraineté pénale sur le droit international existant, sa demande apparaîtra d'autant moins comme abusive que cette question (ici : la portée du principe d'universalité) est controversée. En appliquant le critère très favorable à l'entraide judiciaire du Tribunal fédéral - qui n'est pas motivé de manière convaincante (voir n. 25) -, il serait peut-être possible de donner suite à une demande fondée sur le principe d'universalité sans restriction.
30 Si l'auteur présumé se trouvait d'abord sur le territoire de l'Etat requérant qui a ouvert une enquête à son encontre et qu'il a ensuite quitté ce territoire, on peut argumenter qu'il s'agit d'un cas de principe d'universalité restreint. La question de savoir si ce principe couvre effectivement ce cas en droit international ou si la compétence pénale s'éteint avec le départ du territoire de l'Etat nécessite une étude de droit international coutumier qui n'a pas lieu d'être ici. Dans cette constellation, la demande d'extradition semble en tout cas encore moins abusive et devra être acceptée - sous réserve d'autres motifs de refus - ne serait-ce que parce que la Suisse, dans la même constellation, fait elle-même valoir sa souveraineté pénale et adresse des demandes d'extradition à l'étranger.
31 Enfin, il convient de mentionner dès à présent que l'acte en question doit avoir été commis par la personne concernée elle-même. Nous y reviendrons plus loin (n. 32).
4. But de la remise : poursuite pénale ou exécution d'une sanction restreignant la liberté.
32 Quatrièmement, la remise doit avoir lieu en vue d'une poursuite pénale ou de l'exécution d'une sanction limitant la liberté. L'art. 1, al. 1, let. a, EIMP est ainsi repris. Un autre but, par exemple la conduite d'une procédure civile ou administrative ou l'audition dans le cadre d'une autre procédure pénale (contre des tiers) à l'étranger concerné, n'entre pas en ligne de compte. La poursuite pénale ou la sanction à exécuter doit donc viser l'acte accompli par la personne concernée (ou qui lui est imputable).
33 L'extradition aux fins de poursuites pénales vise à arrêter et à remettre une personne accusée dans une procédure pénale à l'étranger afin que les autorités judiciaires étrangères puissent mener une procédure pénale contre elle.
34 Il découle de l'article 35, paragraphe 1, lettre a, EIMP que, même dans la variante du but de la poursuite pénale (et pas seulement dans celle du but de l'exécution de la peine), il doit s'agir d'une infraction qui présente une certaine gravité. En effet, cette disposition présuppose une infraction qui, selon le droit tant de la Suisse que de l'État requérant, est passible d'une sanction restrictive de liberté d'une durée maximale d'au moins un an ou d'une sanction plus grave.
35 L'extradition en vue de l'exécution d'une sanction restrictive de liberté a pour but d'arrêter et de remettre à l'autre État une personne qui fait l'objet d'une décision étrangère définitive et exécutoire d'exécution d'une sanction restrictive de liberté. Par sanctions restrictives de liberté (cf. art. 11, al. 2, EIMP), on entend les peines privatives de liberté et les mesures institutionnelles. "Freiheitsbeschränkend" doit donc être assimilé ici à "freiheitsentziehend", comme cela ressort le plus clairement de la version française ("sanction privative de liberté").
36 La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la peine à exécuter. Selon le message relatif à l'EIMP, "il va de soi qu'une extradition n'apparaît plus comme proportionnée lorsque la privation de liberté restant à exécuter est inférieure à trois mois environ". De tels cas devraient être couverts par l'art. 4 EIMP.
37 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral dans le contexte de la CAE, l'extradition pour l'exécution d'une peine privative de liberté avec sursis n'est possible que si le sursis est révoqué (condition suspensive). Il n'y a aucune obligation de transposer cette jurisprudence dans le contexte de l'EIMP, d'autant plus que, contrairement à la CAE, il n'existe pas ici d'obligation d'extrader. Il s'impose plutôt de procéder à un examen de la proportionnalité dans le cas d'espèce, étant entendu que tant la peine restante que le délai d'épreuve restant ne doivent pas être inférieurs au minimum applicable aux peines fermes (cf. n. 36).
5. Requête
38 Cinquièmement, l'autre Etat doit soit demander l'extradition (cf. art. 27 ss. EIMP), soit, à la demande de la Suisse, assumer la poursuite pénale ou l'exécution de la décision pénale. Les deux dernières variantes supposent également le consentement exprès de l'autre Etat à l'extradition. Elles ne devraient pratiquement que rarement être appliquées.
L'auteur remercie les éditeurs du commentaire en ligne et un expert anonyme.
Le masculin générique est utilisé dans ce commentaire.
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