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- I. Historique
- II. Contexte de la disposition. Importance et raison d'être de l'extradition
- III. Contenu détaillé de la norme
- Bibliographie
- Matériaux
I. Historique
1 L'art. 32 EIMP est entré en vigueur le 1er janvier 1983 avec la loi sur l'entraide judiciaire. Il est resté inchangé depuis lors.
2 L'extradition de délinquants présumés ou condamnés d'un souverain (aujourd'hui : État) à un autre, qui fait l'objet des art. 32 ss EIMP, est la forme originelle de l'entraide judiciaire en matière pénale et a une longue histoire, dont seule la partie moderne sera brièvement esquissée ici. Le principe « aut dedere aut punire » (extrader ou punir), postulé par Grotius au XVIIe siècle, est particulièrement connu, même s'il n'est pas le premier du genre. À partir du XVIIIe siècle, les pays européens ont commencé à conclure entre eux des traités d'extradition qui servaient de base juridique à ces extraditions. Au XIXe siècle, les premières lois sur l'extradition ont été introduites afin d'empêcher que les États ne deviennent des refuges pour les criminels. La Suisse a adopté une telle loi en 1892, qui est restée en vigueur jusqu'à l'entrée en vigueur de l'EIMP.
3 L'art. 1 de la loi sur l'extradition de 1892 peut être considéré comme la disposition antérieure à l'art. 32 EIMP. Dans son message de 1976, le Conseil fédéral semble avoir considéré que l'art. 28 EIMP (devenu art. 32 EIMP) n'apportait aucun changement par rapport à l'ancien droit.
II. Contexte de la disposition. Importance et raison d'être de l'extradition
4 L'art. 32 EIMP marque le début de la deuxième partie de la loi sur l'entraide judiciaire, qui régit l'extradition. En 1976 encore, le Conseil fédéral estimait qu'elle devait être considérée comme « la forme la plus importante de coopération internationale ». Cela explique pourquoi elle occupe une place prépondérante parmi les formes d'entraide judiciaire dans la systématique de l'EIMP. L'extradition continue de jouer un rôle important dans la pratique suisse de l'entraide judiciaire. Elle constitue également la mesure la plus radicale dans le domaine de l'entraide judiciaire pour la personne concernée et une caractéristique propre à l'entraide judiciaire en matière pénale : l'entraide judiciaire en matière civile et administrative ne prévoit pas le transfert forcé d'une personne vers un autre État. Seule la gravité de l'infraction reprochée (au-delà d'un certain seuil) peut la justifier. Ce n'est donc pas un hasard si l'extradition est également qualifiée de « grande entraide judiciaire ».
5 La ratio de l'extradition est, d'une part, la même que pour les autres formes d'entraide pénale : aider les autres États à lutter contre la criminalité. Il ne s'agit toutefois pas d'altruisme pur, car cette aide est également soumise à la réciprocité (cf. art. 8 EIMP), c'est-à-dire qu'une aide correspondante est attendue en cas de besoin (do ut des). D'autre part, l'extradition sert aussi les intérêts propres de la Suisse, qui ne souhaite pas héberger des personnes présumées délinquantes à l'étranger et potentiellement dangereuses, ni devenir un refuge prisé des criminels étrangers. Du point de vue de l'État auquel l'extradition est demandée, la procédure permet de condamner l'auteur de l'infraction à une peine juste et d'exercer ainsi un effet préventif général (ratio de la remise).
6 Dans la deuxième partie de l'EIMP, l'art. 32 figure au début du chapitre 1, qui régit les conditions de l'extradition. L'art. 32 EIMP reprend le privilège national prévu à l'art. 7, al. 1, EIMP en matière d'extradition, en stipulant que seuls les « étrangers » peuvent être extradés (cf. N. 13 ss) et prévoit le motif d'extradition concrétisé par l'art. 35 EIMP, à savoir une infraction déterminée (infraction donnant lieu à l'extradition) (cf. N. 22 ss).
7 Comme toutes les autres procédures d'entraide judiciaire internationale en matière pénale, l'extradition est soumise aux dispositions générales de la loi sur l'entraide judiciaire (art. 1 ss EIMP).
8 Il convient de tenir compte du rapport entre l'art. 32 EIMP et les dispositions des traités internationaux et du droit cantonal. Selon l'art. 1, al. 1, let. a, EIMP, les dispositions des accords internationaux (traités d'entraide judiciaire ou d'extradition) priment sur la deuxième partie de l'EIMP et donc aussi sur son art. 32. Les art. 32 ss EIMP priment quant à eux sur le droit cantonal (art. 49, al. 1, Constitution fédérale de la Confédération suisse [Cst.]).
III. Contenu détaillé de la norme
9 L'art. 32 EIMP peut se voir attribuer deux fonctions : d'une part, la norme contribue à clarifier la notion d'extradition dans le droit en vigueur (A.) et, d'autre part, elle énonce les conditions préalables à l'extradition (B.), qui sont complétées par les articles suivants de la loi sur l'entraide judiciaire.
10 L'art. 32 EIMP est formulé comme une « disposition potestative » ; il ne fonde pas une obligation d'extradition (pour les motifs d'extradition, voir N. 5). L'art. 32 EIMP reflète ainsi le principe énoncé à l'art. 1, al. 4, EIMP, selon lequel la loi sur l'entraide judiciaire ne permet pas de déduire un droit à la coopération. Une obligation d'extradition peut toutefois découler d'accords internationaux (voir N. 8).
A. Concrétisation de la notion d'extradition
11 L'art. 32 EIMP permet de tirer des conclusions sur la notion d'extradition qui sous-tend la loi sur l'entraide judiciaire. Comme l'a expliqué le Conseil fédéral dans son message de 1976 relatif à cette loi, « extrader » signifiait, sous le régime de la loi sur l'extradition de 1892, « remettre la personne poursuivie à l'État requérant en vue de la poursuite ou de l'exécution d'une peine pour des faits relevant de la compétence (originaire) de cet État ». Sous le régime de la loi sur l'entraide judiciaire, il s'agit toujours de la remise d'une personne à un autre État en vue de la poursuite ou de l'exécution d'une peine pour des actes que cet État peut punir. Conformément aux conventions européennes, l'extradition est désormais également un instrument permettant le transfert (forcé) de la personne poursuivie vers l'État requis pour la poursuite ou l'exécution de la peine. Cela ressort du texte de l'art. 32 in fine EIMP ainsi que des documents y afférents. L'initiative d'une extradition vers l'étranger ne doit donc pas nécessairement émaner de l'étranger et la compétence pénale de celui-ci ne doit pas être originaire (mot-clé : administration substitutive de la justice pénale).
B. Formulation des premières conditions requises pour l'extradition
12 Le libellé de l'art. 32 EIMP permet de déduire les premières conditions requises pour l'extradition, complétées par les dispositions légales suivantes :
1. Étranger
13 Premièrement, la personne concernée doit en principe être un étranger. Cela ressort à la fois du titre et du libellé de l'art. 32 EIMP dans les trois langues officielles. Le fait que seuls les étrangers peuvent en principe être extradés – ce qu'on appelle le privilège du ressortissant – découle également de l'art. 25, al. 1, deuxième partie de la phrase, Cst. et de l'art. 7, al. 1, EIMP.
14 Il ressort de ces deux dernières dispositions que ce n'est pas la possession d'une nationalité étrangère (du pays requérant ou d'un autre pays) qui est déterminante pour la possibilité d'extradition, mais l'absence de nationalité suisse. Est donc étranger au sens de l'art. 32 EIMP toute personne qui ne possède pas la nationalité suisse (au sens de la Loi sur la nationalité) (notion purement négative). Les personnes ayant la double ou la multiple nationalité suisse et étrangère ne sont donc pas des étrangers au sens de cette disposition, contrairement aux apatrides et aux personnes titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement en Suisse ou ayant le statut de réfugié.
15 Le moment auquel les conditions d'extradition sont évaluées ou auquel l'extradition est exécutée (et non le moment où l'infraction a été commise) est déterminant. Toute personne ayant perdu la nationalité suisse avant la décision d'extradition peut donc être extradée, mais pas celle qui l'a acquise (même immédiatement) avant la décision ou l'extradition prévue. Il convient donc également de tenir compte de l'acquisition ou de la perte de la nationalité suisse après la première décision dans le cadre de la procédure de recours.
16 Contrairement à ce que pourrait laisser supposer le libellé de l'art. 32 EIMP, l'extradition de ressortissants suisses n'est pas exclue en soi, mais est possible si ceux-ci y consentent (art. 25, al. 1, deuxième partie de la phrase, Cst. ; art. 7, al. 1, EIMP ; cf. également art. 54 EIMP). Dans ce cas, les mêmes conditions s'appliquent à l'extradition.
17 D'autres cas dans lesquels des ressortissants suisses peuvent être remis à l'étranger sont le transfert à la Cour pénale internationale (cf. art. 16, al. 3, de la loi fédérale sur la coopération avec la Cour pénale internationale [CPCI]), le transit (art. 7, al. 2, art. 20a EIMP), le retour (art. 7, al. 2, EIMP) et le transfèrement temporaire au sens de l'art. 70 EIMP, auquel cas un sauf-conduit doit être accordé (art. 70, al. 1, EIMP). L'art. 101 EIMP parle également de transfert dans le contexte du transfert de l'exécution des peines à l'étranger, bien qu'il n'y ait ici aucune raison apparente de ne pas parler d'extradition. Alors que le transit et la restitution sont traditionnellement considérés comme des types particuliers d'extradition, le législateur et la plupart des auteurs souhaitent distinguer clairement, sur le plan terminologique et conceptuel, le transfert à la Cour pénale internationale de l'extradition. Ceci semble être principalement destiné à contourner la disposition constitutionnelle selon laquelle les ressortissants suisses ne peuvent être extradés sans leur consentement (art. 25, al. 1, Cst.).
2. Remise à un autre État
18 Deuxièmement, la remise doit être effectuée à un autre État. Selon le libellé de la loi, aucune « extradition » au sens de l'EIMP n'est donc possible vers des autorités suisses internes – comme le suggèrent déjà le titre et le contexte de l'EIMP –, vers des communautés non constituées en États ou vers des organisations inter ou supranationales (voir toutefois N. 20 concernant ces organisations). Toutefois, dans l'affaire TPF 2008 61, le Tribunal pénal fédéral a approuvé l'extradition vers la Mission d'administration intérimaire des Nations Unies au Kosovo. Il s'agissait là d'un cas particulier, dans la mesure où ladite autorité exerçait le pouvoir administratif sur le Kosovo (y compris le pouvoir judiciaire).
19 La constitution en tant qu'État présuppose, selon la doctrine des trois éléments reconnue en droit international, un territoire national, un peuple et un pouvoir étatique. Selon la pratique suisse, il n'est pas nécessaire que l'État requérant soit reconnu internationalement comme un État ; la Suisse n'est même pas tenue de le reconnaître comme tel, car la reconnaissance n'a qu'un effet déclaratoire.
20 La modification de l'art. 1 EIMP, entrée en vigueur le 1er juin 2021, soulève la question de savoir si l'art. 32 EIMP s'applique également par analogie aux tribunaux internationaux ou à d'autres institutions intergouvernementales ou supranationales (cf. art. 1, al. 3bis et 3ter EIMP). Le message relatif à cette modification plaide en ce sens : « L'ouverture de l'art. 1 EIMP a [...] pour conséquence non seulement d'assouplir l'entraide judiciaire, mais aussi la coopération en matière d'« extradition » [...]. » En ce qui concerne la Cour pénale internationale, il convient toutefois de tenir compte de la LSIA en tant que lex specialis. La remise d'une personne par la Suisse à la Cour pénale internationale est régie exclusivement par cette loi plus spécifique et ne constitue donc pas une extradition, mais un transfert (voir N. 17).
21 L'art. 32 EIMP, qui parle de « remise », suppose implicitement que la personne concernée se trouve sur le territoire national.
3. Infraction
22 Troisièmement, la remise doit être effectuée sur la base d'un acte punissable par l'autre État. Alors que le texte de loi italien parle d'« atti » et le texte allemand d'« Handlungen », le texte français utilise le terme « infraction », qui inclut déjà la violation du droit, mais est plus ouvert quant à la nature de celle-ci, car il peut également inclure l'omission. Toutefois, les « actes » ou « atti » visés à l'art. 32 EIMP doivent également être compris dans un sens large, englobant à la fois les actions et les omissions. Cette interprétation est conforme à l'art. 35 EIMP, qui définit les caractéristiques que doit présenter l'infraction et parle de « délits » et d'« infractions » (« reati ») sans prévoir de limitation aux infractions commises.
23 Dans la mesure où l'art. 32 EIMP exige que l'autre État « puisse punir » (« a le droit de connaître de »/« può reprimere ») l'acte en question, cela signifie qu'il doit disposer de la compétence pénale (pouvoir de punir) à son égard, et ce dans les deux sens du terme : d'une part, il doit avoir le droit, en vertu du droit international, de punir l'acte (ius puniendi), c'est-à-dire qu'il doit pouvoir s'appuyer sur un principe de rattachement reconnu en droit international (principe de territorialité, principe du pavillon ou de l'immatriculation, principe de personnalité active ou passive, principe de protection de l'État ou principe d'universalité) ou sur une autre base reconnue en droit international (en particulier le principe de la compétence pénale par substitution). C'est ce qui ressort le mieux du libellé français de l'art. 32 EIMP, qui se réfère expressément à la compétence et non à la capacité, et qui correspond à la notion traditionnelle et actuelle d'extradition (cf. N. 11). En outre, l'autre État doit effectivement punir cet acte (conformément à son droit pénal).
24 En principe, la base de droit international sur laquelle l'autre État fonde sa compétence pénale, par exemple le principe de territorialité ou le principe de protection de l'État (cf. principe d'universalité N. 28 ss), n'a pas d'importance. Toutefois, il découle du principe de réciprocité que cette base doit être telle que la Suisse puisse exiger l'extradition de cet État.
25 Fiolka conclut de l'exigence d'un « acte que l'autre État peut punir » que l'acte doit être punissable selon le droit de l'autre État, que ce droit doit lui être applicable et que les autorités étrangères doivent être compétentes pour « punir » l'acte. Cela semble nécessiter une précision : le premier point ne ressort clairement que de l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP. Il peut ensuite arriver que l'autre État revendique la compétence pénale, mais déclare applicable un droit pénal étranger (par exemple en tant que lex mitior) ; cela ne devrait toutefois pas exclure l'extradition. Enfin, la compétence interne de l'autorité étrangère ne doit pas être examinée.
26 La jurisprudence applique un critère d'appréciation restrictif. Selon celui-ci, l'entraide judiciaire ou l'extradition ne doit être refusée que si l'absence de compétence pénale de l'autre État est tellement évidente que sa demande apparaît comme abusive ou que l'affirmation de sa propre compétence semble arbitraire. Toutefois, dans la mesure où cette réserve est justifiée par le fait qu'il s'agit d'une question d'« interprétation du droit de l'État requérant », qui relève « en premier lieu de la compétence de ses autorités », elle est insuffisante, car la compétence pénale étrangère doit également pouvoir se fonder sur le droit international public en vigueur (voir N. 23).
27 Le critère très favorable à l'entraide judiciaire appliqué par la jurisprudence a pour conséquence que l'extradition ne doit être refusée pour défaut de motif valable au sens de l'art. 32 EIMP que dans les cas où l'État requérant n'a aucun lien avec l'infraction ou où sa compétence pénale sur l'infraction ne repose sur aucune base de droit international public. Les accords internationaux peuvent toutefois prévoir un autre critère.
28 Comment traiter une demande d'extradition dans laquelle l'État requérant invoque le principe d'universalité (principe de la compétence mondiale) pour justifier sa compétence pénale ? Il convient de distinguer deux cas de figure.
29 Si l'auteur présumé ne se trouvait pas auparavant sur le territoire de l'État requérant, il s'agit clairement d'un cas de principe d'universalité illimitée (également appelé principe d'universalité absolue, pure ou véritable), selon lequel la présence de l'auteur sur le territoire de l'autorité pénale n'est pas nécessaire. Ce principe ne peut actuellement pas être considéré comme reconnu en droit international. Il a certes été repris par certains ordres juridiques (par exemple en Allemagne et en Nouvelle-Zélande), mais il reste très controversé et le seuil de sa reconnaissance en droit international coutumier ne semble pas avoir été franchi.
30 La particularité de la situation qui nous intéresse ici est que, en cas d'extradition, l'État requérant ne serait plus tenu de se fonder sur le principe d'universalité illimitée, mais pourrait désormais poursuivre la personne extradée sur la base du principe d'universalité limitée, reconnu en droit international public. Toutefois, l'art. 32 EIMP n'exige pas que l'autre État puisse punir l'infraction, mais qu'il puisse la punir. Une interprétation évidente est que l'autre État doit déjà disposer de la compétence pénale fondée sur le droit international public et qu'il ne suffit pas qu'il l'obtienne seulement par l'extradition (en d'autres termes : une compétence pénale hypothétique ou conditionnelle n'est pas suffisante). On peut toutefois objecter que l'art. 32 EIMP mentionne dans sa dernière partie la prise en charge de la poursuite ou de l'exécution de la peine par l'autre État à la demande de la Suisse et fait ainsi allusion à l'exercice substitutif de la compétence pénale, dans le cadre duquel l'autre État ne dispose toutefois pas encore de compétence pénale en vertu du droit international public. Il semble donc suffire, pour l'art. 32 EIMP, que l'autre État puisse punir l'infraction après l'extradition.
31 À cela s'ajoute le point de vue suivant : même si, comme dans la configuration discutée ici, l'État requérant ne peut finalement fonder sa compétence pénale sur le droit international existant, sa demande apparaîtra d'autant moins abusive que celle-ci (ici : la portée du principe d'universalité) est controversée. En application du critère très favorable à l'entraide judiciaire du Tribunal fédéral – qui n'est certes pas justifié de manière convaincante (voir N. 26) –, une demande fondée sur le principe d'universalité illimitée pourrait donc néanmoins être acceptée.
32 Si l'auteur présumé se trouvait initialement sur le territoire de l'État requérant qui a ouvert une enquête à son encontre et s'il a ensuite quitté ce territoire, on peut faire valoir qu'il s'agit d'un cas de principe d'universalité restreint. La question de savoir si ce principe couvre effectivement ce cas en droit international ou si la compétence pénale expire lorsque l'auteur présumé quitte le territoire national nécessite une analyse du droit international coutumier, qui n'est pas possible ici. Dans cette configuration, la demande d'extradition semble en tout état de cause encore moins abusive et sera donc susceptible d'être acceptée, ne serait-ce que parce que la Suisse fait elle-même usage de sa compétence pénale dans la même configuration et adresse des demandes d'extradition à l'étranger.
33 Enfin, il convient de mentionner dès à présent que l'acte en question doit avoir été commis par la personne concernée elle-même (ou lui être imputable). Nous y reviendrons immédiatement (N. 34).
4. But de la remise : poursuite pénale ou exécution d'une sanction privative de liberté
34 Quatrièmement, la remise doit avoir lieu aux fins de poursuites pénales ou d'exécution d'une sanction privative de liberté. Cela renvoie à l'art. 1, al. 1, let. a, EIMP. Tout autre but, tel que la conduite d'une procédure civile ou administrative ou l'audition dans le cadre d'une autre procédure pénale (contre des tiers) dans le pays étranger concerné, est exclu. Les poursuites pénales ou la sanction à exécuter doivent donc viser l'acte commis par la personne concernée (ou qui lui est imputable).
35 L'extradition en vue de poursuites pénales sert à l'arrestation et à la remise d'une personne accusée dans le cadre d'une procédure pénale étrangère, afin que les autorités judiciaires étrangères puissent mener une procédure pénale à son encontre. La condition préalable est qu'une procédure pénale soit au moins en cours de préparation à l'étranger contre la personne concernée.
36 Il ressort de l'art. 35, al. 1, let. a, EIMP que, même dans le cas d'une extradition à des fins de poursuite pénale (et pas seulement dans celui d'une extradition à des fins d'exécution de la sanction), l'infraction doit présenter une certaine gravité. La disposition exige en effet un délit qui, selon le droit suisse et celui de l'État requérant, est passible d'une peine privative de liberté d'une durée maximale d'au moins un an ou d'une peine plus sévère.
37 L'extradition en vue de l'exécution d'une sanction privative de liberté a pour but l'arrestation et la remise à l'autre État d'une personne faisant l'objet d'une décision étrangère exécutoire et définitive prononçant une sanction privative de liberté. Par sanctions privatives de liberté (cf. art. 11, al. 2, EIMP), on entend les peines privatives de liberté et les mesures institutionnelles. Le terme « privative de liberté » est donc ici synonyme de « privative de liberté », comme l'indique clairement la version française (« sanction privative de liberté »).
38 La loi ne mentionne pas de durée minimale de la sanction à exécuter. Selon le message relatif à l'EIMP, « il va de soi qu'une extradition n'apparaît plus proportionnée lorsque la privation de liberté restant à purger est inférieure à trois mois environ ». De tels cas devraient être subsumés sous l'art. 4 EIMP. Plusieurs traités d'extradition fixent expressément la durée minimale des sanctions à exécuter pour que l'obligation contractuelle d'extradition s'applique (par exemple, art. 2, ch. 1, MAE : quatre mois ; art. 2, ch. 1, CEEJ : six mois).
39 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral dans le contexte du traité d'extradition, l'extradition en vue de l'exécution d'une peine privative de liberté avec sursis n'est possible que si le sursis est révoqué (condition suspensive). Il n'y a aucune obligation d'appliquer cette jurisprudence au contexte de l'EIMP, d'autant plus qu'il n'y a pas d'obligation d'extradition dans ce cas, contrairement au traité d'extradition. Il convient plutôt de procéder à un examen de proportionnalité au cas par cas, étant entendu que tant la peine restante que la période probatoire restante ne peuvent être inférieures au minimum applicable aux peines fermes (cf. N. 38).
5. Demande
40 Cinquièmement, l'autre État doit soit demander l'extradition (cf. art. 27 ss EIMP), soit, à la demande de la Suisse, se charger des poursuites pénales ou de l'exécution du jugement pénal (cf. art. 88 s., 100 ss EIMP). Les deux dernières variantes supposent également le consentement explicite de l'autre État à l'extradition. Elles devraient rarement être utilisées dans la pratique.
Remerciements :
L'auteur remercie les éditeurs du commentaire en ligne et un expert anonyme.
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