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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Nature du siège et principes généraux
- II. Délimitations
- III. Détermination du siège
- IV. Importance juridique du siège
- V. Transfert du siège
- Bibliographie
I. Nature du siège et principes généraux
1 Les personnes morales ont besoin d'un point de rattachement local auquel elles peuvent être ancrées géographiquement. La raison d'être du siège en tant que point de rattachement local de la personne morale s'explique par le droit de l'organisation et le droit économique : Ainsi, pour traiter avec les autorités du registre du commerce, de surveillance, judiciaires, fiscales et, le cas échéant, de poursuite, il faut un lieu où les relations juridiques de la personne morale concernée sont concentrées. Ce besoin de concentration et de fixation signifie deux choses : d'une part, toute personne morale doit disposer d'un siège et, d'autre part, elle ne peut en principe avoir qu'un seul siège (et non plusieurs) principe dit de l'unité du siège, avec des exceptions liées à l'histoire et à la politique.
II. Délimitations
A. Succursales
2 Il convient de distinguer du siège les succursales, c'est-à-dire les établissements commerciaux qui sont indépendants de l'entreprise principale sur le plan local et économique, mais pas sur le plan juridique. L'indépendance requise pour une succursale exige que "l'entreprise succursale puisse être gérée de manière indépendante sans modifications importantes". Il convient d'examiner au cas par cas et en tenant compte des relations extérieures si c'est le cas. Le fait d'être soumis à des instructions internes ou de disposer de procédures internes n'est pas essentiel, il faut plutôt se baser sur l'existence d'une organisation de bureau propre avec une direction propre, dans laquelle au moins un employé est autorisé à signer. Alors qu'il existe des nuances dans la pratique et que la situation globale est toujours déterminante, de simples lieux de fabrication, dépôts de marchandises, points de livraison et autres ne devraient pas constituer des succursales.
3 Dans certaines circonstances, les succursales peuvent constituer un for spécial (art. 12 CPC), mais pas un for de poursuite spécial qui – sous réserve de la faillite d'établissement des succursales suisses de personnes morales étrangères – reste toujours au lieu du siège de la personne morale (cf. art. 46 al. 2 LP).
B. Domicile légal
4 Il ne faut pas confondre le siège ou la succursale avec ce qu'on appelle le domicile juridique, c'est-à-dire l'adresse à laquelle on peut atteindre l'entité juridique à son siège (donc dans ses propres bureaux ou comme adresse c/o) (art. 2 let. b et 117 ORC).
III. Détermination du siège
A. Généralités
5 Alors que le rattachement géographique est obligatoirement prédéfini par le législateur pour les personnes physiques (art. 23 al. 1 CC : lieu du domicile permanent), l'art. 56 CC accorde aux personnes fondatrices ou aux organes de la personne morale la possibilité de déterminer leur siège de manière autonome et privée. En d'autres termes, cela signifie que : Les personnes morales peuvent en principe choisir librement leur siège dans leurs statuts (ce que l'on appelle le "siège statutaire"). Sous réserve de dispositions dérogatoires de droit public et de l'interdiction de l'abus de droit selon l'art. 2 al. 2 CC, un siège différent du lieu de l'administration effective de la personne morale peut également être déterminé (voir ci-dessous n. 7). En l'absence d'un siège statutaire, l'art. 56 CC prévoit une disposition légale de remplacement selon laquelle le siège se trouve dans un tel cas au lieu de l'administration effective (voir ci-dessous n. 9 s.). Cette disposition légale du siège n'est cependant valable que pour les associations et les fondations, car la détermination statutaire du siège des collectivités du CO fait partie du contenu nécessaire des statuts et la disposition de remplacement de l'art. 56 CC ne peut donc pas s'appliquer (voir à ce sujet n. 6 et 9 ci-dessous). En ce qui concerne le siège, il convient donc de faire une distinction entre les personnes morales du CC et celles du CO, sans que cela ne soit directement exprimé à l'art. 56 CC.
B. Détermination statutaire du siège
6 Toutes les personnes morales peuvent (et celles du CO doivent) désigner leur siège dans les statuts. C'est le principe de la liberté de choix qui s'applique, un principe de réglementation de droit civil et non pas une expression de la liberté d'établissement de droit constitutionnel. La liberté de choix implique que le siège désigné dans les statuts ne doit être situé ni au lieu de l'activité effective ni à celui de la direction intellectuelle de la personne morale.
7 Outre les éventuelles dispositions de droit public (par exemple par le biais de concessions, de mandats étatiques ou de l'obtention de subventions) et l'interdiction de l'abus de droit (par exemple par le choix de sièges éloignés et rendant excessivement difficile l'exécution de simples créances de créanciers) en tant que limites, il faut surtout tenir compte des éléments suivants : Les personnes morales doivent disposer, à leur siège statutaire, d'une adresse de notification fixe à laquelle elles peuvent être jointes, une boîte aux lettres (qui garantit également qu'une personne physique peut effectivement recevoir des communications pour la personne morale) étant suffisante. En outre, les personnes morales doivent se voir opposer le siège choisi dans leurs relations avec des tiers (par exemple dans le cadre de l'introduction de poursuites ou de procès).
8 La détermination proprement dite du lieu du siège s'effectue régulièrement par la mention statutaire d'une commune politique suisse (art. 117 al. 1 ORC), dans laquelle l'adresse de notification fixe garantit une accessibilité effective (cf. ci-dessus N. 7). Etant donné que le siège des associations et des fondations – contrairement à celui des corporations du CO – ne doit pas être fixé dans les statuts, il suffit de le rattacher à un critère objectivement déterminable. Ainsi, pour ces personnes morales, la détermination d'un siège errant ou alternant ("siège errant") est également admissible, tant qu'il reste objectivement déterminable. Le domicile du président du conseil d'administration ou du conseil de fondation est souvent cité dans ce contexte. En outre, il est possible pour les associations et les fondations de prévoir dans les statuts une délégation de la détermination du siège et de la déléguer en faveur du comité directeur (décision du comité directeur) ou du conseil de fondation (décision du conseil de fondation ou règlement de la fondation). Cela permet un assouplissement par rapport au siège statutaire, qui est difficilement modifiable – surtout dans le cas des fondations.
C. Détermination légale du siège
9 Comme la détermination du siège fait partie du contenu minimal obligatoire des statuts pour les corporations du CO (art. 626 ch. 1, art. 764 al. 2, art. 776 ch. 1, art. 832 ch. 1 CO), l'art. 56 CC ne peut déployer d'effets que dans le domaine restant des personnes morales du CC. Pour les associations et les fondations, le CC ne formule en effet aucune obligation de déterminer le siège statutaire. En l'absence d'une telle disposition, le siège se trouve "au lieu où se trouve leur administration" (siège dit effectif). Sur le plan normatif, on garantit ainsi que les associations et les fondations disposent toujours d'un siège.
10 En ce qui concerne le contenu exact de ce rattachement objectif, la doctrine est divisée : alors qu'une opinion doctrinale part du principe qu'il s'agit du lieu du centre administratif effectif, une opinion divergente estime qu'il faut se baser sur le lieu où les instructions décisives sont données. Le Tribunal fédéral suit en revanche une approche pragmatique, que l'on peut sans doute qualifier de "conciliante" : Selon cette approche, le lieu de l'administration effective est celui où sont accomplis les actes servant dans leur ensemble à la réalisation du but statutaire ; si ces actes de direction ne sont pas concentrés localement en un seul point de rattachement, il faut se baser sur le centre de gravité de l'action (on se réfère ici par exemple au lieu où la personne morale conclut ses contrats ; à la mention d'adresses c/o correspondantes dans la correspondance de la personne morale, qui indiquent un lieu d'action déterminé ; ainsi que, dans le domaine commercial, aux quantités commerciales qui sont réalisées via un lieu déterminé). Par nature, cela nécessite également une analyse au cas par cas.
IV. Importance juridique du siège
A. Compétence des autorités
11 La règle générale veut que la compétence territoriale des autorités suive le siège de la personne morale. Ce principe n'est toutefois pas absolu et doit être précisé comme suit :
Autorités du registre du commerce : Les personnes morales doivent être inscrites au registre du commerce du lieu de leur siège. Les éléments déterminants sont d'une part la commune politique (art. 117 ORC), et d'autre part le domicile légal (art. 2 let. b ORC) comme adresse de notification. En l'absence de domicile légal, les conséquences juridiques de l'art. 152 ORC s'appliquent. L'office du registre du commerce impartit alors un délai à la personne morale en l'invitant à procéder à la réquisition requise ou à justifier qu'aucune inscription, modification ou radiation n'est nécessaire (al. 1). L'invitation contient en outre une indication des dispositions déterminantes et des conséquences juridiques au cas où il n'y serait pas donné suite (al. 2).
Autorités judiciaires : En principe, les tribunaux du siège des personnes morales sont territorialement compétents pour connaître des actions intentées contre elles (art. 10 al. 1 let. b CPC). Ce principe – basé sur la garantie du tribunal du domicile – est toutefois relativisé par une multitude d'exceptions (cf. art. 12 ss CPC). Voir également, dans le contexte du droit international privé, l'art. 151 al. 1 LDIP, qui établit la compétence du tribunal du siège de la société pour les actions relevant du droit des sociétés, et l'art. 165 LDIP sur la reconnaissance des décisions étrangères relatives aux prétentions relevant du droit des sociétés.
Autorités de poursuite et de faillite : Le for ordinaire de la poursuite des personnes morales inscrites au registre du commerce est leur siège (civil), celui des personnes morales non inscrites au registre du commerce est le siège principal de leur administration (art. 46 al. 2 LP). Il convient de noter que tout lieu de poursuite ne constitue pas nécessairement un lieu de faillite ; outre le lieu de poursuite ordinaire, entrent notamment en ligne de compte pour les personnes morales : le lieu de l'établissement commercial d'un débiteur domicilié à l'étranger (art. 50 al. 1 LP), le lieu du patrimoine en cas de faillite subsidiaire (art. 166 ss LDIP).
Réserve de propriété : pour être valable, une réserve de propriété au sens de l'art. 715 al. 1 CC doit être inscrite au siège de la personne morale dans un registre public à tenir par l'office des poursuites.
Administration fiscale : Le siège a une signification limitée en droit fiscal. Il convient tout d'abord de noter que la notion de siège fiscal ne correspond pas à celle du droit civil. En outre, si le "rattachement personnel" fonde en principe un assujettissement fiscal selon le droit fédéral ou cantonal (voir par exemple l'art. 20, al. 1, LHID ; § 55 LT/ZH ; § 62 LT/AG), le droit fiscal se fonde souvent sur des aspects économiques, raison pour laquelle un simple domicile boîte aux lettres ne peut pas encore fonder un siège pertinent du point de vue du droit fiscal si l'activité commerciale effective a lieu à un autre endroit.
Autres autorités et en particulier autorités de surveillance : En tant que point de rattachement pour la compétence des autorités de surveillance, le siège est surtout important dans le droit des assurances sociales (cf. art. 61 al. 1 LPP pour les institutions de prévoyance en général ; art. 89a al. 6 ch. 12 CC pour les fondations de prévoyance du personnel). Pour les fondations ordinaires, en revanche, le siège n'est pas le seul facteur déterminant pour établir la surveillance, mais le rayon d'action ; ainsi, pour les fondations actives dans toute la Suisse ou au niveau international, l'autorité de surveillance est toujours l'Autorité fédérale de surveillance des fondations (AFS).
B. Autres aspects
12 Le siège peut également avoir de l'importance pour le droit des raisons de commerce. En principe, les désignations géographiques, telles que les noms de montagnes, de cols, de rivières, de lacs ou de mers, peuvent être utilisées librement. Mais comme le public moyen considère les désignations de communes et autres indications de lieux comme une référence au siège de la personne morale, la jurisprudence du Tribunal fédéral, la pratique du registre du commerce et la doctrine sont unanimes à considérer que l'indication du nom d'une commune politique (ou d'une localité au sein de celle-ci) comme élément de la raison de commerce est admissible si cela correspond au siège effectif de l'entité juridique en question. Cela doit être pris en considération, notamment au regard du principe de véracité de l'art. 944 CO, selon lequel une raison de commerce trompeuse pourrait même avoir des conséquences en matière de droit de la concurrence déloyale.
V. Transfert du siège
A. Transfert du siège en Suisse
13 Un corollaire nécessaire du libre choix statutaire du siège est que le transfert du siège en Suisse doit en principe toujours être autorisé. Les fondations surveillées constituent une exception de taille lorsque le siège a été fixé dans les statuts : Dans ce cas, une modification de l'organisation au sens des articles 85 et suivants du Code civil est régulièrement nécessaire. CC, qui peut nécessiter l'intervention de l'autorité de surveillance.
14 Du point de vue du droit du registre du commerce, l'art. 123 al. 1 ORC s'applique, selon lequel une entité juridique doit requérir son inscription au nouveau siège lorsqu'elle transfère son siège dans un autre arrondissement que celui où elle était inscrite. La procédure de réquisition et d'inscription est ensuite régie par les art. 123 al. 2 à 6, art. 124 ss. ORC sont réglées. En cas de transfert de siège soumis à inscription (par exemple pour une société anonyme, cf. art. 647 CO), la validité est régie par l'art. 936a al. 1 CO. Les transferts de siège non soumis à inscription (par exemple de certaines associations) deviennent obligatoires au moment de la prise de décision effective.
15 Sous réserve de certaines exceptions – citons la fixation du for de la poursuite selon l'art. 53 LP et la perpetuatio fori en cas de litispendance selon l'art. 64 al. 1 let. b CPC – le transfert du siège fonde la compétence de principe des autorités du nouveau lieu de siège.
16 Enfin, les changements de siège dus à des fusions, des scissions et des transformations sont régis par les dispositions de la LFus.
B. Transfert de siège avec lien avec l'étranger
1. Le siège des personnes morales en droit international privé suisse
17 En droit international privé, on ne se réfère pas à la notion de "personne morale", mais à celle de "société". Selon l'art. 150 al. 1 LDIP, cette notion englobe aussi bien les groupements organisés de personnes que les unités patrimoniales organisées. Bien que la définition de l'art. 52 al. 1 CC soit ainsi évoquée, la description de droit international privé ne présuppose pas de personnalité juridique. En d'autres termes, la description de droit international privé peut englober davantage d'entités que celle du CC.
18 Selon l'art. 21 al. 1 LDIP, le siège des sociétés et des trusts est considéré comme le "domicile". Par siège d'une société, on entend le lieu désigné dans les statuts d'une personne morale ou dans le contrat de société d'une société de personnes. Subsidiairement, le lieu de l'administration effective est considéré comme le siège. La LDIP reflète ainsi la réglementation de l'art. 56 CC. Le siège statutaire est toutefois soumis à une réserve de fiction en ce qui concerne les questions de compétence.
19Concernant la compétence dans le domaine de la LDIP, cf. ci-dessus n. 11. Le droit international privé applicable aux sociétés est déterminé par l'art. 154 LDIP : selon son al. 1, le statut personnel est déterminé sur la base de la théorie de l'incorporation ou de la fondation, c'est-à-dire que la société est soumise, indépendamment de son siège administratif actuel, au droit selon les prescriptions duquel elle a été fondée et organisée. Toutefois, si cet État ne connaît pas de telles règles d'enregistrement ou de publicité ou si la société ne les respecte pas, l'al. 2 s'applique à titre subsidiaire, selon lequel le droit applicable à la société est celui de l'État dans lequel elle est effectivement administrée (théorie dite du siège).
2. Transfert de siège selon le droit international privé suisse
a. Remarque préliminaire sur la terminologie
20 Du point de vue du droit international privé suisse, l'immigration ou l'émigration d'une société suisse nécessite toujours un véritable "changement de droit", car, en raison de la théorie de la constitution qui prévaut en Suisse, le simple "changement de siège", compris comme un simple transfert du siège administratif, n'a aucun effet sur le statut de la société.
b. Transfert de l'étranger vers la Suisse
21 Le transfert du siège d'une société étrangère en Suisse est régi par les art. 161 s. LDIP. LDIP régit la question. Selon l'art. 161 al. 1 LDIP, une société étrangère peut se soumettre au droit suisse sans liquidation ni nouvelle fondation si le droit étranger (dit statut d'émigration) le permet, si la société remplit les conditions du droit étranger et si l'adaptation à une forme juridique suisse est possible (en vertu du principe de la fixation des formes). La ratio legis de cette disposition est une possibilité de reprise aussi large que possible d'un statut personnel selon la théorie de la fondation.
22 Dans les relations avec les Etats membres de l'UE, il faut notamment tenir compte du champ d'application (limité) de la liberté d'établissement (art. 49 et 54 TFUE) aux sociétés, qui a toutefois été progressivement élargi par la CJUE.
c. Transfert de la Suisse à l'étranger
23 En miroir à l'art. 161 al. 1 LDIP, l'art. 163 al. 1 LDIP prévoit la possibilité d'un transfert formel de droit depuis la Suisse : Une société suisse peut se soumettre au droit étranger sans liquidation ni nouvelle fondation si les conditions prévues par le droit suisse sont remplies et si elle continue d'exister selon le droit étranger (art. 163 al. 1 LDIP).
d. Fusion par voie d'immigration et d'émigration
24 Enfin, il convient de relever que des transferts de siège transfrontaliers peuvent également résulter d'états de fait de fusion, qui sont respectivement possibles en tant que fusion par absorption ou fusion par combinaison (art. 163a s. LDIP).
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