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En bref
Le PFPDT surveille l'application des dispositions fédérales en matière de protection des données. Sont soumis à sa surveillance les organes fédéraux ainsi que les personnes physiques et morales privées. Il existe des exceptions à la surveillance des organes fédéraux, fondées sur le principe de la séparation des pouvoirs et visant à garantir l'indépendance de la justice. Cette exception ne signifie pas que les organes fédéraux exemptés ne sont pas tenus de respecter les dispositions de la LPD lors du traitement de données. Les exceptions au champ d'application matériel de la LPD sont réglées à l'art. 2 LPD.
I. Généralités
A. But de la norme et contexte
1 La surveillance générale exercée par le PFPDT sur l'application des dispositions fédérales en matière de protection des données ne constitue pas une nouveauté par rapport à l'ancienne LPD (art. 27, al. 1, aDSG). La principale nouveauté réside dans le fait que l'art. 4 LPD mentionne désormais le PFPDT et non plus le préposé, comme c'était le cas à l'art. 27 aDSG. Cela tient au fait que la LPD révisée distingue entre le PFPDT en tant qu'autorité et le préposé en tant que personne chargée par le chef de l'autorité. La notion de préposé n'est toutefois définie qu'à l'art. 43, al. 1, LPD.
2 L'art. 4 LPD tire principalement sa signification des exceptions à la surveillance du PFPDT prévues à l'al. 2. Dans l'ancien droit, seul le Conseil fédéral était soustrait à la surveillance du PFPDT (art. 27, al. 1, aDSG). Dorénavant, l'exception à la surveillance du PFPDT s'applique non seulement au Conseil fédéral, mais aussi à d'autres organes fédéraux. La liste des exceptions à l'art. 4, al. 2, LPD est exhaustive. La LPD ne prévoit aucune exception à la surveillance de l'IPDT sur les personnes privées qui traitent des données.
3 Le Conseil fédéral a été exclu de la surveillance de l'IPDT, car celui-ci ne saurait être l'organe de contrôle de sa propre autorité de surveillance et d'élection.
4 Les exceptions nouvellement introduites à l'al. 2 pour l'Assemblée fédérale, les tribunaux fédéraux, le Ministère public de la Confédération et d'autres autorités fédérales en cas de traitements spécifiques de données répondent à des considérations similaires. Elles visent à mettre en œuvre le principe de la séparation des pouvoirs et à garantir l'indépendance de la justice.
B. Genèse
5 Dans le projet de révision de la loi sur la protection des données du 29 octobre 2014, la surveillance des organes fédéraux par le PFPDT était certes abordée, mais la question des exceptions à cette surveillance n'avait pas été traitée.
6 L'art. 2, al. 3 et 4, AP-LPD prévoyait des exceptions à la surveillance du PFPDT pour les tribunaux fédéraux (al. 3) et pour le Conseil fédéral et l'Assemblée fédérale (al. 4). L'exception concernant les tribunaux fédéraux était motivée par le fait que le PFPDT devait désormais être habilité, selon l'AP-LPD, à rendre des décisions à l'encontre d'organes de la Confédération. Cela aurait pu porter atteinte à l'indépendance des tribunaux et à la séparation des pouvoirs. En outre, le Tribunal administratif fédéral et le Tribunal fédéral sont les instances de recours contre les décisions du PFPDT. Cela aurait pu conduire à ce que ces deux tribunaux aient dû examiner des décisions du PFPDT les concernant eux-mêmes.
7 En outre, selon l'art. 2, al. 2, let. c, AP-LPD, le traitement de données personnelles par des autorités judiciaires fédérales indépendantes dans le cadre de leur activité juridictionnelle devait être exclu du champ d'application de la LPD et donc aussi du contrôle du PFPDT. Cette exception a également été motivée par le fait que l'assujettissement de ces autorités judiciaires à la surveillance du PFPDT pourrait porter atteinte au principe de la séparation des pouvoirs et à l'indépendance de la justice.
8 L'art. 2, al. 2, let. c, ainsi que les al. 3 et 4 AP-LPD ont été discutés et critiqués lors de la consultation. Il a notamment été critiqué que certaines notions étaient imprécises (« autorités judiciaires indépendantes »), que les exceptions contredisaient la Convention SEV 108, que le PFPDT devait continuer à exercer la surveillance des tribunaux tout en ne pouvant émettre que des recommandations à leur égard, ou encore que les exceptions prévues à l'art. 2, al. 3 et 4, AP-LPD devaient être réglées systématiquement dans la section consacrée au PFPDT et non dans le contexte du champ d'application matériel de la LPD.
9 Les critiques formulées lors de la consultation sur l'AP-LPD ont été prises en compte dans la mesure où le message LPD 2017 a introduit un nouvel art. 3 P-LPD qui traite exclusivement de la surveillance exercée par le PFPDT. Cette décision a permis de séparer la question de la surveillance de celle du champ d'application matériel de la LPD, ce qui est également correct sur le plan dogmatique. Le contenu de l'art. 3 P-LPD correspond sans modification à celui du nouvel art. 4 LPD.
10 L'art. 3 P-LPD et l'art. 4 LPD n'ont pas été discutés lors des délibérations parlementaires. La proposition du Conseil fédéral (art. 3 P-LPD) a été acceptée sans intervention.
II. Surveillance par le PFPDT
A. Surveillance de l'application des dispositions fédérales en matière de protection des données (al. 1)
11 L'art. 4, al. 1, LPD stipule que le PFPDT est chargé de surveiller l'application des dispositions de droit fédéral en matière de protection des données. Sont soumises à la surveillance du PFPDT les personnes physiques et morales de droit privé ainsi que les organes fédéraux.
12 L'expression « dispositions de droit fédéral en matière de protection des données » souligne que le PFPDT ne surveille pas uniquement l'application des dispositions de la LPD. Comme à l'art. 27, al. 1, aDSG, le PFPDT surveille également, en vertu de l'art. 4, al. 1, LPD, les dispositions spécifiques de la Confédération en matière de protection des données. Il s'agit des dispositions relatives à la protection des données contenues dans d'autres actes législatifs fédéraux ainsi que des traités internationaux spécifiques à la protection des données.
13 La question de la surveillance des organes fédéraux par le PFPDT doit être distinguée de l'application matérielle de la LPD aux traitements concrets de données effectués par les organes fédéraux. Les organes fédéraux peuvent être soumis à la surveillance du PFPDT même si certains de leurs traitements de données sont exclus du champ d'application de la LPD en vertu de l'art. 2 LPD. Inversement, certains organes fédéraux peuvent être exemptés de la surveillance du PFPDT (art. 4, al. 2, LPD), même si leurs traitements de données ne sont pas exclus du champ d'application matériel de la LPD en vertu de l'art. 2 LPD. C'est le cas, par exemple, du Conseil fédéral. Celui-ci est exclu du champ de la surveillance du PFPDT en vertu de l'art. 4, al. 2, let. b, LPD, mais il doit respecter la LPD pour certains traitements de données. Il en va de même pour l'Assemblée fédérale. Celle-ci est désormais exclue du champ de la surveillance. En vertu de l'art. 2, al. 2, let. b, LPD, certains traitements de données effectués par l'Assemblée fédérale sont également exclus du champ d'application matériel de la LPD, mais pas tous.
B. Exceptions à la surveillance (al. 2)
1. Assemblée fédérale (let. a)
14 L'Assemblée fédérale est exclue de la surveillance du PFPDT, car sinon le principe de la séparation des pouvoirs pourrait être compromis.
15 En ce qui concerne l'exception à la surveillance du PFPDT dont bénéficie l'Assemblée fédérale, la question se pose de savoir jusqu'où s'étend cette exception. Les travaux préparatoires ne se prononcent pas sur cette question.
16 Au regard de l'art. 2, al. 2, let. b, LPD, il est frappant de constater que le législateur, lorsqu'il mentionne le Parlement, fait une distinction entre l'Assemblée fédérale, les conseils fédéraux et les commissions parlementaires. Cela semble indiquer que l'Assemblée fédérale désigne le collège au sens de l'art. 148 Cst. Selon l'art. 148, al. 2, Cst., l'Assemblée fédérale comprend le Conseil national et le Conseil des États. Par conséquent, l'Assemblée fédérale ne devrait pas désigner uniquement l'Assemblée fédérale réunie en tant qu'organe spécifique, mais aussi le Conseil national, le Conseil des États et l'Assemblée fédérale réunie.
17 Il n'est pas clair si les commissions parlementaires et les services parlementaires sont également exemptés de la surveillance du PFPDT. Les délibérations des commissions parlementaires sont exemptées de la LPD (art. 2, al. 2, let. b, LPD). Cette exception ne s'applique toutefois qu'aux délibérations elles-mêmes et non, par exemple, aux rapports sur ces délibérations ou aux publications. Au vu des motifs qui ont justifié l'exception faite à l'Assemblée fédérale, il serait toutefois judicieux d'exclire également les commissions parlementaires de la surveillance du PFPDT. En ce qui concerne les services du Parlement, il est déterminant de savoir si le traitement des données est en relation directe avec l'activité parlementaire. Les traitements qui ne sont pas en relation directe avec l'activité parlementaire sont soumis à la surveillance du PFPDT.
2. Conseil fédéral (let. b)
18 Selon le message, le Conseil fédéral a été exempté de la surveillance du PFPDT, car cela pourrait porter atteinte au principe de la séparation des pouvoirs.
19 Le Conseil fédéral désigne ici le collège. Les départements et la Chancellerie fédérale sont en revanche soumis à la surveillance du PFPDT.
20 L'exception du Conseil fédéral à la surveillance du PFPDT était justifiée à l'art. 27, al. 1, aDSG par le fait que l'organe électoral du préposé ne devait pas être soumis à sa surveillance. Désormais, le préposé est toutefois élu par l'Assemblée fédérale (art. 43 s. LPD). L'art. 39 P-LPD prévoyait en outre que le préposé était nommé par le Conseil fédéral, sous réserve d'approbation par l'Assemblée fédérale. L'art. 3, al. 2, P-LPD soustrayait donc tant le Conseil fédéral que l'Assemblée fédérale à la surveillance. Au Conseil national, une majorité s'est toutefois prononcée en faveur d'une élection par l'Assemblée fédérale réunie et non plus par le Conseil fédéral. Le Conseil des États s'est rallié à cette décision. Étant donné que le Conseil fédéral n'est désormais plus l'organe de nomination du préposé, il n'y a plus de raison que le Conseil fédéral continue d'être exempté de la surveillance du PFPDT. Le fait que le Conseil fédéral reste soustrait à la surveillance du PFPDT en vertu de l'art. 4, al. 2, let. b, LPD tient sans doute au fait que le Parlement avait adopté l'art. 3 P-LPD avant de se pencher sur la question de l'élection du préposé.
3. Tribunaux fédéraux (let. c)
21 Les tribunaux fédéraux sont exemptés de la surveillance du PFPDT, car sinon la séparation des pouvoirs et l'indépendance de la justice pourraient être compromises. En effet, le PFPDT est désormais habilité à rendre des décisions à l'encontre d'organes fédéraux (art. 51 LPD). De plus, le Tribunal administratif fédéral et le Tribunal fédéral sont les instances de recours contre les décisions du PFPDT. Sans cette exception, elles devraient statuer en tant qu'instance de recours sur les décisions du PFPDT qui les concernent.
22 Afin de satisfaire aux exigences de la directive (UE) 2016/680 et de l'E-OEP 108, les tribunaux fédéraux doivent mettre en place leur propre autorité de surveillance indépendante en matière de protection des données. Cette autorité de surveillance doit être conçue de manière analogue au PFPDT, pour autant que les circonstances concrètes ne nécessitent pas de dérogations.
4. Ministère public de la Confédération (let. d)
23 Le Ministère public de la Confédération n'est exclu de la surveillance du PFPDT que lorsqu'il traite des données personnelles dans le cadre de procédures pénales. Pour les autres traitements de données (p. ex. dans le domaine du personnel), le Ministère public de la Confédération est soumis à la surveillance du PFPDT. Cette exception se justifie également par la séparation des pouvoirs et l'indépendance de la justice.
24 Les autorités fédérales de police restent soumises à la surveillance du PFPDT, même lorsqu'elles agissent sur mandat du Ministère public de la Confédération. Le PFPDT applique les dispositions en matière de protection des données du droit procédural applicable (art. 2, al. 3, LPD).
5. Autorités fédérales dans l'exercice de leur fonction juridictionnelle ou dans le cadre de procédures d'entraide judiciaire internationale en matière pénale (let. e)
25 Cette exception est également justifiée par le principe de la séparation des pouvoirs et de l'indépendance de la justice.
26 En outre, lors des travaux législatifs, l'exception a été justifiée par le fait que les droits des parties et des personnes impliquées dans la procédure sont régis par le droit procédural, qui leur offre une protection équivalente à celle prévue par la LPD.
27 Ne sont pas concernés par l'exception et sont donc soumis à la surveillance du PFPDT les traitements de données qui n'ont pas de lien concret avec l'activité juridictionnelle ou les procédures d'entraide internationale en matière pénale. Sont donc soumis à la surveillance du PFPDT les traitements de données effectués par les services administratifs de ces autorités, tels que le traitement de données relatives au personnel.
28 La notion d'activité juridictionnelle remplace celle de « procédure pendante » à l'art. 2, al. 2, let. c, aDSG.
29 L'exception concerne principalement le Ministère public de la Confédération et l'Office fédéral de la justice. Selon la déclaration du Conseil fédéral relative à l'article 1 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959, l'Office fédéral de la justice doit être considéré comme une autorité judiciaire suisse au sens de la convention. L'exception a toutefois une portée limitée. Le PFPDT peut contrôler la licéité d'un traitement de données lorsqu'une personne concernée fait valoir ses droits au sens de l'art. 11c E-EIMP.
30 Les traitements de données effectués par les autorités fédérales dans le cadre d'une procédure pénale administrative ne tombent pas sous le coup de cette exception.
Bibliographie
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Waldmann Bernhard/Oeschger Magnus, in: Belser Eva Maria/Epiney Astrid/Waldmann Bernhard, Datenschutzrecht – Grundlagen und öffentliches Recht, Bern 2011.
Matériaux
Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017, BBI 2017 S. 6941 ff., abrufbar unter https://fedlex.data.admin.ch/filestore/fedlex.data.admin.ch/eli/fga/2017/2057/de/pdf-x/fedlex-data-admin-ch-eli-fga-2017-2057-de-pdf-x.pdf, besucht am 30.3.2023.
Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz vom 23.3.1988, BBI 1988 II S. 413 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1988/2_413_421_353/de, besucht am 30.3.2023.