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- I. De la genèse de l’art. 123a Cst. à aujourd’hui
- II. Intégration de l’art. 123a Cst. dans l’ordre juridique suisse et enjeux de politique pénale
- III. Commentaire proprement dit
- Recommandations de lecture
- Bibliographie
I. De la genèse de l’art. 123a Cst. à aujourd’hui
1 Le 3 mai 2000, le groupe d’entraide « Lumière de l’Espoir – Ensemble contre la violence » a déposé à la Chancellerie fédérale l’initiative populaire « Internement à vie pour les délinquants sexuels ou violents jugés très dangereux et non amendables », munie de 194’390 signatures valables
2 Dans le Message de 2001 relatif à cette initiative, le Conseil fédéral a relevé que la problématique des individus dangereux résidait dans la gravité des actes commis et dans le tort infligé à d’autres personnes, plus que dans leur nombre. Le gouvernement a aussi reconnu que la demande visant à améliorer la protection de la collectivité contre le risque de récidive que ceux-ci représentaient se faisait de plus en plus pressante. La manière d’atteindre cet objectif n’était toutefois pas évidente. En effet, la commission d’une infraction grave n’impliquait pas nécessairement un risque de réitération. Si la majorité des personnes s’amendait, un risque de récidive subsistait lors de toute libération. La conduite d’expertises psychiatriques permettait certes de réduire ce risque, mais pas de l’exclure entièrement. Se posait ainsi la question de savoir si la collectivité pouvait être tenue de tolérer ce risque résiduel
3 Selon le Conseil fédéral, la mise en œuvre de l’article constitutionnel proposé présentait d’importantes difficultés et pouvait engendrer des situations inéquitables
4 Lors de la révision de la partie générale du Code pénal menée également au début des années 2000, l’un des points discutés au Parlement concernait une nouvelle forme d’internement de sécurité, applicable à tous les individus ayant commis des infractions graves et risquant de récidiver (cf. art. 64 al. 1 et 2 à 4, 64a et 64b CP)
5 Au moment de la votation, les principaux arguments des initiant·es étaient que (i) le législateur avait jusqu’ici failli à protéger la société des délinquant·es sexuel·les ou violent·es jugé·es non amendables et très dangereux·ses, (ii) certain·es d’entre elles·eux récidivaient à la suite de congés ou d’une libération anticipée octroyés en raison d’erreurs de diagnostic psychiatrique et (iii) l’internement devait être reconsidéré seulement si de « nouvelles connaissances scientifiques » permettaient d’établir que la personne pouvait être soignée de manière telle qu’elle ne présente plus de danger pour la collectivité. L’adoption de l’initiative permettrait ainsi de combler des lacunes de la législation alors en vigueur pour les délinquant·es dit·es non amendables, sans interdire un réexamen annuel des délinquant·es considéré·es amendables
6 Le 8 février 2004, l’initiative populaire a été adoptée à 56,2 % des bulletins valables et par 19 cantons et 5 demi-cantons
7 Sujet à interprétation sur plusieurs points, l’art. 123a Cst. n’est pas directement applicable
8 En 2018, une interpellation intitulée « Le moment n’est-il pas venu de mettre vraiment en œuvre l’initiative pour l’internement à vie des délinquants dangereux ? » et le postulat intitulé « Mettre vraiment en œuvre l’initiative pour l’internement à vie des délinquants dangereux » ont été déposés au Conseil national. L’interpellation s’interrogeait, à la suite d’un arrêt du Tribunal fédéral annulant un internement à vie
9 À fin mars 2025, une seule personne a été définitivement condamnée à l’internement à vie en Suisse
II. Intégration de l’art. 123a Cst. dans l’ordre juridique suisse et enjeux de politique pénale
10 Visant avant tout à protéger la collectivité contre une poignée d’individus jugés particulièrement dangereux
11 Tout comme la révision de la partie générale du Code pénal de 2007, l’art. 123a Cst. et ses dispositions de mise en œuvre participent à dénaturer le système dualiste imaginé par Carl Stooss en brouillant encore la distinction concrète entre les différentes sanctions privatives de liberté prévues en droit suisse
12 Le Tribunal fédéral
13 Compte tenu de ce qui précède, se pose notamment la question du respect du principe de culpabilité (nulla poena sine culpa ; art. 19 al. 1 CP) et des règles de fixation de la peine (art. 47 CP)
14 L’art. 123a Cst. met également à mal la cohérence du régime de sanctions suisse dans la mesure où la loi autorise le prononcé conjoint d’un internement (à vie) et d’une peine privative de liberté à vie (art. 40 al. 2 phr. 2 CP ; cf. art. 57 CP). En dépit du caractère moniste de la peine privative de liberté à vie
15 Le Conseil fédéral a aussi estimé nécessaire de « régler plus clairement la forme de l’exécution lorsqu’une peine privative de liberté à vie est prononcée avec un internement » dans le cadre de la réforme de la peine privative de liberté à vie engagée en réponse aux postulats Caroni et Rickli
16 En poursuivant un objectif sécuritaire
17 Pour une partie de la doctrine, la sévérité de la sanction, sa dimension neutralisante et son caractère irrévocable rapprochent l’internement à vie de la peine de mort
18 Réactualisant un modèle de sanction qui semble aujourd’hui encore indépassable, l’adoption de l’art. 123a Cst. permet de constater le faible renouvellement des idées pénales depuis le XVIIIe siècle
III. Commentaire proprement dit
A. Absence de titre marginal
19 L’art. 123a Cst. est la seule disposition de la Constitution fédérale qui ne contient pas de titre marginal
B. Alinéa 1 phrase 1 : conditions du prononcé de l’internement à vie
20 L’art. 123a al. 1 phr. 1 Cst. dispose qu’un « délinquant sexuel ou violent » doit
1. Un « délinquant sexuel ou violent »
21 Selon le texte constitutionnel, l’internement à vie est ordonné à l’encontre d’un « délinquant sexuel ou violent », soit l’auteur·e d’un acte de nature violente ou, alternativement, de nature sexuelle
2. Un individu « extrêmement dangereux »
22 L’« extrême dangerosité » qui caractérise l’individu aux termes de l’art. 123a al. 1 Cst. est une notion indéterminée sur le plan juridique et imprécise d’un point de vue psychiatrique
3. Un individu « non amendable »
23 Aux fins de la disposition constitutionnelle, l’individu doit de surcroît être considéré comme « non amendable » (nicht therapierbar ; refrattario alla terapia). Cette notion a été largement contestée par les praticien·nes et les milieux scientifiques concernés parce qu’elle touche à une question éthique fondamentale
24 En opposant la majorité du peuple à celle des expert·es et praticien·nes
25 À l’issue d’une analyse méticuleuse, le Tribunal fédéral a finalement tranché en faveur d’une approche restrictive, retenant que « seul celui qui est véritablement inaccessible à un traitement sa vie durant » est durablement non amendable au sens de l’art. 64 al. 1bis let. c CP
26 Selon le Conseil fédéral, le traitement (Behandlung ; trattamento) envisagé doit tendre à réduire de manière suffisante la dangerosité de la personne, qu’elle soit liée à des troubles mentaux à proprement parler ou déduite de symptômes ou de caractéristiques de la personnalité qui pourraient être traités avec succès au moyen d’une thérapie
27 Dans la droite ligne du Conseil fédéral
C. Alinéa 1 phrase 2 : exclusion des allègements durant l’exécution de l’internement à vie
28 L’art. 123a al. 1 phr. 2 Cst. exclut toute mise en liberté anticipée et tout congé pour les personnes internées à vie
29 Dans le Message de 2001, le Conseil fédéral souligne, à raison, que le régime prévu par l’initiative n’est que difficilement conciliable avec le principe de proportionnalité
D. Alinéa 2 phrase 1 : conditions de la levée de l’internement à vie
30 Aux termes de l’art. 123a al. 2 phr. 1 CP, « de nouvelles expertises ne sont effectuées que si de nouvelles connaissances scientifiques permettent d’établir que le délinquant peut être amendé et qu’il ne représente dès lors plus de danger pour la collectivité ». Autrement dit, seules de « nouvelles connaissances scientifiques » ouvrent la possibilité de lever un internement à vie. La principale difficulté pour la mise en œuvre de la disposition constitutionnelle réside dans le fait qu’elle n’envisage pas que la réduction, voire la disparition de la dangerosité de la personne internée à vie puisse dépendre d’autre chose que de sa capacité à répondre à un traitement
31 À teneur des trois premiers alinéas de l’art. 64c CP, le législateur se borne à prévoir un mécanisme de mise en œuvre relativement complexe, faisant sienne la logique de l’initiative
32 La notion de « nouvelles connaissances scientifiques » qui détermine la levée de l’internement à vie a abondamment nourri les débats, car, de l’avis unanime des parties prenantes à la concrétisation législative, la compatibilité de la mesure avec l’art. 5 CEDH en dépend en grande partie
33 Dans l’attente d’une décision des juges fédéraux, nous estimons que l’analyse dans le cadre des art. 64c al. 1 à 3 CP porte uniquement sur les évolutions de la personne internée à vie en relation avec une forme de traitement. En d’autres mots, l’examen porte sur la seule existence de connaissances scientifiques concernant la (non) amendabilité de la personne internée à vie qui permettent d’escompter des changements de sa nature extrêmement dangereuse
34 À l’art. 64c al. 4 CP, le législateur prévoit – toujours dans un souci de conformité à l’art. 5 CEDH, mais en s’éloignant nettement de l’esprit de l’art. 123a al. 2 phr. 1 Cst.
35 L’avant-projet du Conseil fédéral faisait reposer la conformité du dispositif de l’art. 64c CP avec l’art. 5 CEDH sur l’interprétation extensive des « nouvelles connaissances scientifiques » et un art. 64c al. 4 AP-CP ne prévoyant que les deux variantes de la vieillesse et de la maladie grave
36 Contrairement aux alinéas 1 à 3 de l’art. 64c CP, l’alinéa 4 ne détaille pas comment l’examen judiciaire de la libération conditionnelle est engagé
37 Notre approche préconisant une interprétation large de l’« autre raison » de l’art. 64c al. 4 CP
38 Aucune des interprétations n’est parfaitement conforme à la volonté des initiant·es. Notre proposition apparaît toutefois à deux égards plus solide sur le plan de la conventionnalité que celle reposant sur une définition extensive des « nouvelles connaissances scientifiques », s’agissant du moins de l’art. 5 CEDH.
39 D’abord, si cette dernière interprétation peut participer à la compatibilité du dispositif prévu aux art. 64c al. 1 à 3 CP
40 Ensuite, l’art. 5 par. 4 CEDH garantit le droit au contrôle, à bref délai et à intervalles réguliers, de la légalité de toute privation de liberté par un tribunal impartial et indépendant
41 En matière de détention de sûreté, la·e juge examine en principe la situation des personnes qui ne présentent pas de troubles mentaux et ont été déclarées coupables sous l’angle de l’art. 5 par. 1 let. a CEDH
42 En ce qui concerne la personne « aliénée » au sens de l’art. 5 par. 1 let. e CEDH, dont les troubles mentaux ont motivé la privation de liberté, le tribunal doit en particulier s’assurer que ceux-ci persistent au jour de l’examen de la libération en considérant toute évolution éventuelle de sa santé mentale intervenue après le prononcé de la peine ou de la mesure. La privation de liberté visée à l’art. 5 par. 1 let. e CEDH est considérée comme arbitraire en l’absence de pareils troubles
43 Le mécanisme de levée de l’internement à vie ne satisfait pas aux exigences de l’art. 5 CEDH si le réexamen est circonscrit à la seule question de l’amendabilité. Puisque les décisions de l’autorité d’exécution fondées sur les art. 64c al. 1 et 2 CP sont sujettes à recours, le problème n’est a priori pas tant celui de l’accès à un·e juge que celui de la restriction du pouvoir de cognition du tribunal (art. 5 par. 1 cum par. 4 CEDH). En limitant la notion de « nouvelles connaissances scientifiques » aux changements de la nature extrêmement dangereuse de la personne internée dus à un traitement, le dispositif prévu par les trois premiers alinéas ne laisse pas de marge de manœuvre suffisante au tribunal pour procéder à un contrôle conforme à la jurisprudence de la CourEDH
44 En résumé, nous estimons que le mécanisme de levée de l’internement à vie viole l’art. 5 CEDH si l’on s’en tient à l’art. 123a al. 2 phr. 1 Cst. et à son pendant légal, les seuls art. 64c al. 1 à 3 CP
45 En vertu de l’art. 3 CEDH, toute sanction privative de liberté dont la durée est illimitée doit en outre être compressible de jure et de facto, c’est-à-dire que doivent exister, dès son prononcé, une possibilité de réexamen et des chances d'élargissement
46 Le dispositif de levée de l’internement à vie de l’art. 64c CP ne satisfait pas aux exigences de la CourEDH sur le terrain de l’art. 3 CEDH
47 De plus, contrairement au résultat auquel il est possible d’aboutir sous l’angle de l’art. 5 CEDH, nous estimons que l’incompatibilité du droit suisse avec l’art. 3 CEDH persistera, quelle que soit l’interprétation du droit interne qui pourrait, à terme, être privilégiée. La notion de « nouvelles connaissances scientifiques », autour de laquelle s’articule la voie des art. 64c al. 1 à 3 CP, ne permet pas de déterminer dans quel délai le premier réexamen puis les suivants interviendront. L’existence d’un nouveau traitement influençant l’amendabilité de la personne est une occurrence aléatoire, sans ancrage temporel, qui ne reflète aucunement la jurisprudence pertinente de la CourEDH. Même si une peine privative de liberté est prononcée conjointement (cf. art. 57 al. 1 et 64 al. 2 phr. 1 CP), la personne condamnée à l’internement à vie ne peut pas connaître d’emblée le moment où sa mesure sera contrôlée et se voit contrainte de passer un nombre indéterminé d’années en détention sans aucune indication concrète quant aux possibilités de réexamen et, partant, à ses perspectives d’élargissement. En effet, il nous semble difficile de déduire l’existence d’un tel délai de l’art. 64c al. 6 CP, qui prévoit certes que la levée de l’internement à vie « a lieu au plus tôt lorsque l’auteur a purgé deux tiers de sa peine ou quinze ans de la peine en cas de condamnation à vie », mais ne signifie pas encore que la fin de la mesure, dont les conditions diffèrent de celles de la peine, sera examinée à cette occasion. En outre, étant donné que les possibilités de libération de l’art. 64 al.1bis CP dépendent de la seule question de l’existence d’un nouveau traitement, elles échappent très largement au pouvoir de la personne internée à vie comme à celui des autorités d’exécution. Les efforts déployés en vue d’une libération peuvent ainsi apparaître vains et la sanction sans issue. En somme, la condition des « nouvelles connaissances scientifiques » fait basculer l’internement à vie du côté des sanctions incompressibles en restreignant excessivement tant la possibilité de réexamen que les perspectives d’élargissement
48 En conclusion, vu les conditions inadéquates de levée de l’internement à vie posées par l’art. 123a al. 2 phr. 1 Cst., aucune solution de mise en œuvre ne peut être pleinement satisfaisante
E. Alinéa 2 phrase 2 : responsabilité de l’autorité prononçant la levée de l’internement
49 Selon l’art. 123a al. 2 phr. 2 Cst., l’autorité qui prononce la levée de l’internement au vu des nouvelles expertises est responsable en cas de récidive (cf. art. 64c al. 5 CP).
50 L’initiative tend en premier lieu à instaurer une responsabilité de l’État. Au sein du groupe de travail « internement », les deux anciennes membres du comité d’initiative ont fait valoir que la lettre du texte constitutionnel prévoyait clairement la « responsabilité de l’autorité », ce qui impliquerait « moins de réparer sur le plan financier que d’obliger ceux qui ont pris la décision de libérer l’auteur à supporter les conséquences de cette décision »
51 La responsabilité de l’État a été concrétisée à l’art. 380a al. 1 CP sous la forme d’une responsabilité de droit public causale, à savoir indépendante d’une faute d’un·e agent·e lors de la levée de l’internement à vie
52 La responsabilité de l’État n’exclut pas la responsabilité civile de la personne qui a récidivé (art. 41 ss CO)
53 L’art. 380a CP protège les membres de l’autorité qui ont prononcé la levée de l’internement à vie de toute action directe de la victime du dommage
54 Selon le Message de 2001, le texte de l’initiative omet de préciser le type de responsabilité visée, de sorte qu’il conviendrait de partir du principe que les initiant·es envisageaient non seulement la responsabilité civile, mais également pénale
55 Sur le plan conventionnel, les obligations procédurales résultant de l’art. 2 CEDH n’imposent pas le versement d’une indemnité par l’État à une victime sur la base d’une responsabilité objective en cas de récidive d’une personne au bénéfice d’un allégement de peine ou d’une libération conditionnelle
F. Alinéa 3 : exigences relatives aux expertises
56 À teneur de l’art. 123a al. 3 Cst., toute expertise concernant la personne qui risque l’internement à vie est « établie par au moins deux expert·es indépendant[·e]s qui prennent en considération tous les éléments pertinents ». À l’appui des versions allemande et italienne, plus précises que la version française, l’on peut retenir que les initiant·es souhaitaient que deux expert·es expérimenté·es (erfahrene Fachleute ; periti esperti) et indépendant·es l’un·e de l’autre (voneinander unabhängig ; reciprocamente indipendenti) établissent deux expertises complètes concernant l’individu en cause
57 L’art. 56 al. 4bis CP retranscrit l’essentiel de l’art. 123a al. 3 Cst. dans la loi
58 Selon le Message de 2005, si les deux expertises ne doivent pas nécessairement concorder sur tous les points, elles ne sauraient toutefois contenir de contradictions fondamentales à propos des conclusions concernant le prononcé de l’internement à vie. En cas de divergence entre les expert·es, le tribunal dispose de la possibilité de demander un troisième avis, puisque l’art. 123a al. 3 Cst., repris à l’art. 56 al. 4bis CP, dispose que la·e juge se fonde sur « au moins » deux expertises indépendantes
59 La levée de la mesure nécessite également l’établissement de deux expertises, répondant aux mêmes exigences (cf. art. 64c al. 5 CP)
À propos
Justine Barton est doctorante au Département de droit pénal de l’Université de Genève et effectue en parallèle son stage d’avocate. Elle est titulaire d’un Bachelor en droit (2015), d’un Master en droit général (2017) et d’un Certificat de spécialisation en matière d’avocature (2017) de l’Université de Genève. Ses recherches et sa pratique se partagent principalement entre droit pénal et droits fondamentaux.
Fabio Burgener est doctorant et assistant au Département de droit pénal de l’Université de Genève. Il est titulaire d’un Bachelor en droit de l’Université de Genève (2013), d’un Master bilingue en droit civil et pénal des Universités de Genève et de Bâle (2016) et d’un Certificat de spécialisation en matière d’Avocature (2015). Il est en outre inscrit au Barreau de Genève, exerce au sein de l’Étude Keppeler Avocats et est membre de la Commission de droit pénal de l’Ordre des avocats de Genève. Ses recherches et sa pratique portent principalement sur le droit pénal matériel et la procédure pénale.
Recommandations de lecture
Boos Susan, Auge um Auge, Die Grenzen des präventiven Strafens, Zurich 2022.
Carrère Emmanuel, L’adversaire, Paris 2000.
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