En bref

La disposition de l'art. 63 punit le fait de ne pas se conformer intentionnellement à une décision du PFPDT ou à une décision d'une instance de recours. La punissabilité suppose que la décision soit assortie d'une menace de sanction correspondante et qu'il ressorte suffisamment concrètement de la décision pour le destinataire ce qu'il doit faire ou ne pas faire. Si cette condition est remplie, une amende de 250 000 francs au maximum est encourue.

I. Généralités

1 L'art. 63 est une norme de désobéissance conçue en blanc. Des dispositions pénales comparables se rencontrent souvent dans le droit pénal accessoire, même si la peine encourue est à chaque fois nettement plus faible. En tant que lex specialis, la disposition de l'art. 63 prime sur la disposition de l'art. 292 CP (désobéissance à une décision de l'autorité) contenue dans le droit pénal fondamental.

2 La disposition de l'art. 63 n'a été ajoutée à la loi qu'après la consultation. De l'avis du législateur, le recours à l'art. 292 CP n'aurait pas été suffisant en raison de la sanction trop faible qu'il prévoyait. Lors de la consultation, plusieurs critiques ont été émises quant au fait que les nouvelles dispositions pénales étaient formulées de manière trop ouverte. L'art. 63 permet désormais au PFPDT d'ordonner le respect des obligations prévues par la LPD et de les assortir d'une menace de peine. L'obligation peut ainsi être concrétisée dans la décision de manière à ce qu'il soit suffisamment clair pour le destinataire ce qu'il doit faire ou ne pas faire.

3 La norme pénale de l'art. 63 est un délit poursuivi d'office.

4 Le but de la disposition de l'art. 63 est, d'une part, de compenser les dispositions pénales supprimées par rapport à l'AP-LPD (concernant les communications au PFPDT) et, d'autre part, de prendre en compte "les questions relatives au principe nulla poena sine lege, telles qu'elles ont souvent été soulevées lors de la consultation".

5 Selon le Conseil fédéral, la solution créée par l'art. 63 "permet de continuer à concevoir les dispositions correspondantes de la LPD électronique sous une forme suffisamment générale, sans entrer en même temps en conflit avec les exigences de droit pénal en matière de précision d'une réglementation légale". En outre, selon le Conseil fédéral, elle facilite le travail des autorités de poursuite pénale compétentes, ce qui permettrait de tenir compte des doutes partiellement exprimés lors de la consultation.

6 Cette disposition vise l'exécution des décisions du PFPDT au sens de l'art. 51, que celui-ci rend après une enquête et l'exécution des décisions des instances de recours. En revanche, la menace d'amende de l'art. 60 al. 2 concerne la fourniture intentionnelle de faux renseignements et le refus intentionnel de coopérer dans le cadre d'une enquête du PFPDT.

7 L'infraction visée à l'art. 63 est un délit spécial : seules les personnes destinataires d'une décision du PFPDT ou d'une décision d'une instance de recours peuvent être considérées comme des auteurs. D'autres personnes entrent tout au plus en ligne de compte en tant qu'instigateurs. Si la décision du PFPDT ou la décision d'une instance de recours s'adresse à une entreprise, la punissabilité s'applique à une personne dirigeante en vertu de l'art. 29 CP : L'obligation qui incombe à l'entreprise et qui fonde l'infraction est imputée à la personne physique. Celui qui n'empêche pas les infractions commises par des collaborateurs subordonnés ou qui n'en supprime pas les effets entre également en ligne de compte comme auteur (art. 6 al. 2 et 3 DPA en relation avec l'art. 64 al. 1 LPD).

II. Non-respect d'une décision du PFPDT ou d'une décision d'une instance de recours

A. Faits objectifs

1. Décision du PFPDT ou décision d'une instance de recours

8 Une sanction au sens de l'art. 63 présuppose qu'une personne déterminée se voit prescrire, dans une décision valablement rendue et notifiée, un comportement suffisamment concret en cas de non-respect de la décision ou de la décision, sous la menace d'une sanction au sens de cette disposition. Il n'existe aucune obligation pour le PFPDT ou les instances de recours d'assortir leurs décisions de la menace de sanction prévue à l'art. 63. Afin de rendre plus probable le respect des décisions, le PFPDT et les instances de recours devraient toutefois faire régulièrement usage de cette possibilité.

9 Une décision du PFPDT est un acte de souveraineté adressé par le PFPDT à une personne déterminée sur la base de l'art. 51, par lequel une relation juridique concrète de droit administratif est réglée de manière contraignante et exécutoire en créant ou en constatant un droit. Comme pour l'art. 292 CP, il est exigé que la décision contienne une instruction concrète de comportement (faire, tolérer ou s'abstenir) ; une simple décision de constatation ne satisfait pas à cette exigence. Une décision générale n'est pas non plus un objet approprié. Une instruction de comportement concrète comprend par exemple l'ordre d'adapter ou de cesser un certain traitement de données personnelles ou de s'abstenir de communiquer des données personnelles à l'étranger (voir sur l'ensemble OK-Fanger/Oehri sur l'art. 51 LPD). La décision doit "exister juridiquement" (elle ne doit donc pas être entachée d'un vice grave qui la rendrait nulle), être valablement communiquée au destinataire et avoir formellement force de chose jugée.

10 Une décision d'une instance de recours signifie un jugement d'un tribunal qui statue sur un recours contre une décision du PFPDT, c'est-à-dire un jugement du Tribunal administratif fédéral (art. 33 let. d LTAF) ou du Tribunal fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF).

11 Conformément à l'art. 1 CP, une sanction n'entre en ligne de compte que si la norme pénale applicable satisfait au principe de précision. Etant donné que l'art. 63 lui-même ne décrit pas l'acte, mais renvoie à la décision du PFPDT ou à la décision d'une instance de recours, la décision ou l'ordonnance pénale doit également satisfaire aux exigences du principe de précision de la base légale. Le principe de légalité exige que l'obligation imposée dans la décision soit "décrite de manière suffisamment claire" (cf. déjà ci-dessus, n. 9) ; en d'autres termes, il doit être clair pour le destinataire de la décision quel comportement concret est exigé de lui.

2. Non-respect de l'obligation

12 En tant qu'acte, l'infraction de l'art. 63 exige que le destinataire de la décision ne donne pas suite à la décision. Le contenu de la décision ou de l'ordonnance détermine ce qu'il faut entendre par "ne pas donner suite". Si le PFPDT décide par exemple d'interdire la communication de données personnelles à l'étranger, la communication correspondante constitue une "non-exécution" ; si l'auteur communique plusieurs fois des données personnelles à l'étranger malgré l'interdiction, il remplit plusieurs fois les éléments constitutifs de l'infraction visée à l'art. 63.

B. Eléments subjectifs de l'infraction

13 D'un point de vue subjectif, l'élément constitutif de l'infraction de l'art. 63 exige l'intention, le dol éventuel étant suffisant. L'auteur agit avec un dol éventuel lorsqu'il ne sait pas avec certitude que son comportement contrevient à la décision ou à l'ordonnance, mais qu'il s'accommode ou accepte de commettre éventuellement une infraction.

III. Illégalité et culpabilité

Cf. OK-Gassmann, art. 60 LPD, n. 26 s.

Bibliographie

Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020.

Riedo Christof/Boner Barbara, Kommentierung zu Art. 292 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht (StGB/JStGB), 4. Aufl., Basel 2018.

Rosenthal David/Gubler, Seraina, Die Strafbestimmungen des neuen DSG, SZW 1/2021, S. 52 ff.; Wohlers Wolfgang, Kommentierung zu Art. 63 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski, Dominika (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Bern 2023.

Matériaux

Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017, BBl 2017 S. 6941 ff. (zit. Botschaft 2017), abrufbar unter https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2017/6941.pdf, besucht am 8.8.2023.

Erläuternder Bericht des Bundesamts für Justiz BJ zum Vorentwurf für das Bundesgesetz über die Totalrevision des Datenschutzgesetzes und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 21.12.2016, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/staat/gesetzgebung/datenschutzstaerkung/vn-ber-d.pdf.download.pdf/vn-ber-d.pdf (zit. Erläuternder Bericht VE-DSG), besucht am 8.8.2023.

Vernehmlassung der Kantone betreffend Vorentwurf für das Bundesgesetz über die Totalrevision des Datenschutzgesetzes und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 21.12.2016 (zit. Vernehmlassung VE-DSG Kantone), abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/staat/gesetzgebung/datenschutzstaerkung/kantone.pdf.download.pdf/kantone.pdf, besucht am 8.8.2023.