I. Généralités

1 L'art. 8 stipule que les intermédiaires financiers doivent prendre dans leur domaine les mesures nécessaires à la prévention du blanchiment d'argent et du financement du terrorisme. Sont mentionnés de manière non exhaustive (« notamment ») la formation suffisante du personnel et les contrôles. Cela doit garantir que les prescriptions de la LBA sont respectées dans toute l'entreprise. En raison de la formulation claire de la loi, l'art. 8 LBA ne s'applique qu'aux intermédiaires financiers visés à l'art. 2, al. 1, let. a, LBA, et non aux négociants visés à l'art. 2, al. 1, let. b, LBA.

2 Le contenu et le but de la norme sont controversés dans la doctrine. Une partie de la doctrine est d'avis que l'art. 8 LBA constitue une obligation de diligence autonome, en ce sens qu'il exige des intermédiaires financiers qu'ils mettent en place une organisation visant à prévenir autant que possible le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. Une autre doctrine interprète l'art. 8 LBA comme une simple norme d'exécution qui sert à la mise en œuvre des obligations de diligence des art. 3 à 7 LBA. Jutzi combine les deux conceptions et part du principe que l'art. 8 LBA a une fonction hybride. Selon lui, l'art. 8 LBA est, sur la base d'une interprétation systématique et grammaticale, une obligation de diligence autonome. Cela signifie, selon lui, qu'il est d'une part une norme de mise en œuvre pour les autres obligations de diligence de la LBA et, d'autre part, une obligation de diligence autonome. Le message relatif à la LBA n'aide pas à l'interprétation, mais se contente de répéter le texte de loi. Selon l'opinion défendue ici, l'art. 8 LBA est certes intégré dans le chapitre 2 de la LBA (et donc dans les obligations de diligence), mais n'a généralement pas de signification autonome. L'art. 8 LBA sert à un respect conséquent des obligations de diligence. En conséquence, il ne peut guère y avoir de violation isolée de l'art. 8 LBA dans la pratique. Une violation de l'art. 8 LBA va généralement de pair avec la violation d'une autre obligation de diligence de la LBA au sens strict (par ex. l'obligation de documentation ou l'obligation de communiquer). Il peut arriver par exemple que l'identification du cocontractant ne se fasse pas correctement, par exemple parce que le concept de formation ou les instructions étaient insuffisants. Le respect de l'art. 8 LBA est donc souvent une condition préalable pour qu'un intermédiaire financier puisse respecter ses obligations de manière conséquente. Selon le point de vue défendu ici, l'art. 8 LBA est certes une obligation de diligence, mais qui n'a guère d'autonomie au sens strict.

3 La portée de la norme, c'est-à-dire l'étendue et le type de mesures organisationnelles à prendre en relation avec la prévention du blanchiment d'argent et du financement du terrorisme, ne sont pas spécifiés à l'art. 8 LBA. Les mesures sont toutefois décrites de manière très détaillée dans l'OBA-FINMA. Pour les intermédiaires financiers surveillés par des organismes d'autorégulation (art. 2 al. 3 LBA), les dispositions d'exécution se trouvent dans les règlements de l'organisme d'autorégulation compétent. L'approche basée sur les risques s'applique à la mise en œuvre de l'art. 8 LBA. En fonction de la taille et du domaine d'activité d'un intermédiaire financier, celles-ci peuvent donc être très différentes. Il ressort de l'art. 8 LBA que les intermédiaires financiers doivent agir dans « leur domaine ». Les mesures organisationnelles doivent donc se rapporter à des opérations financières au sens de l'art. 1 LBA ou à des activités d'intermédiaire financier ; il faut s'assurer que l'organe exécutif suprême dispose de la compétence organisationnelle nécessaire (de fait et de manière formelle) dans ces domaines. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les mesures organisationnelles doivent en outre être documentées. L'obligation de l'art. 8 LBA est donc une obligation permanente qui doit toujours être respectée. Les mesures prises doivent être régulièrement évaluées et, le cas échéant, adaptées.

II. Mesures organisationnelles en détail

4 Les art. 23 ss. OBA-FINMA concrétisent l'art. 8 LBA et expliquent les « mesures organisationnelles » mentionnées. Celles-ci sont abordées individuellement ci-après. Il convient de noter que certaines lois spéciales (p. ex. art. 3 al. 2 let. a LB) contiennent des prescriptions organisationnelles qui englobent également la lutte contre le blanchiment d'argent. Celles-ci ne seront pas abordées plus en détail dans le présent commentaire.

A. Nouveaux produits, pratiques commerciales et technologies (art. 23 OBA-FINMA)

5 Conformément à l'art. 23 OBA-FINMA, l'intermédiaire financier est responsable d'évaluer à l'avance les risques de blanchiment d'argent et de financement du terrorisme liés au développement de nouveaux produits ou de nouvelles pratiques commerciales ou à l'utilisation de technologies nouvelles ou développées, et de les recenser, de les limiter et de les surveiller de manière appropriée dans le cadre de la gestion des risques. L'art. 23 OBA-FINMA est un cas d'application de l'art. 13 al. 2 let. c OBA-FINMA et se réfère donc surtout aux cas où il n'y a pas de contact personnel avec le cocontractant et l'ayant droit économique ainsi qu'aux produits, technologies et services en relation avec des monnaies virtuelles.

6 Comme le stipule expressément l'art. 23 OBA-FINMA, l'examen doit avoir lieu avant le lancement des produits, pratiques commerciales et technologies nouveaux ou développés. Si l'examen révèle des risques (potentiels), ceux-ci doivent être identifiés, limités et surveillés par l'intermédiaire financier avant qu'il ne procède à des modifications du modèle d'affaires susceptibles d'entraîner de nouveaux risques.

B. Service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent (art. 24 et 25 OBA-FINMA)

1. Généralités

7 Les art. 24 et 25 OBA-FINMA traitent du service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent. Celui-ci agit en tant qu'organe opérationnel. Selon l'art. 24 al. 1 OBA-FINMA, il est exigé de l'intermédiaire financier qu'il désigne une ou plusieurs personnes qualifiées comme service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent. La tâche principale de cette personne est de conseiller et de soutenir les responsables hiérarchiques ainsi que la direction dans la mise en œuvre de l'OBA-FINMA. Mais cela sans en assumer la responsabilité, c'est-à-dire que la responsabilité globale reste très clairement du ressort des organes exécutifs de l'intermédiaire financier et ne peut pas être déléguée à des employés inférieurs. Il s'agit d'éviter que les membres de la direction et du conseil d'administration d'un intermédiaire financier ne reportent les décisions « vers le bas » de la hiérarchie. Le conseil d'administration d'une société anonyme a la tâche intransmissible et inaliénable d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, notamment en ce qui concerne l'observation des lois (art. 716a al. 1 ch. 5 CO). Dans le cadre d'une bonne gouvernance, le service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent doit donc toujours être habilité, dans les règlements internes, à soumettre à la direction des décisions délicates (par exemple sur la poursuite d'une relation d'affaires critique). Toute autre approche peut conduire à une confusion entre la fonction de compliance et les personnes actives sur le plan commercial ou opérationnel, ce qui peut à son tour entraîner des conflits d'intérêts indésirables. La décision concernant les communications au sens de l'art. 9 LBA incombe à l'organe suprême de direction, qui peut toutefois déléguer cette décision (art. 25a OBA-FINMA, cf. ci-après, n. 15). D'une manière générale, le service spécialisé dans la lutte contre le blanchiment d'argent devrait être aussi indépendant que possible des fonctions d'une entreprise axées sur le rendement, afin de garantir une indépendance et une neutralité maximales. En vertu de l'art. 75 OBA-FINMA, les petits gestionnaires de fortune bénéficient d'allègements par rapport aux exigences de l'art. 24 OBA-FINMA, et les établissements Fintech au sens de l'art. 1b LB peuvent également bénéficier d'allègements en vertu de l'art. 75a al. 2 OBA-FINMA.

2. Exigences en matière de personnel pour le service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent

8 A l'art. 24 al. 1 OBA-FINMA, l'auteur de l'ordonnance exige que des « personnes qualifiées » soient engagées comme service spécialisé dans le blanchiment d'argent. Cela signifie que les personnes doivent avoir suivi une formation dans le domaine du droit/de la compliance qui réponde à l'obligation de surveiller et d'adresser les risques spécifiques à l'entreprise. Pour pouvoir contrôler le respect des règles, les personnes désignées doivent disposer d'une expérience suffisante et d'une certaine crédibilité, afin de pouvoir défendre les questions de compliance avec suffisamment de sécurité et d'indépendance vis-à-vis de l'exécutif et des départements commerciaux ou opérationnels.

9 Dans certains cas, il est possible de désigner des personnes externes comme service spécialisé dans la lutte contre le blanchiment d'argent dans le cadre d'une externalisation, pour autant qu'elles soient également « compétentes » (art. 25 al. 4 OBA-FINMA). D'une part, une personne externe compétente peut et doit être désignée comme service spécialisé en matière de blanchiment d'argent lorsque l'intermédiaire financier ne peut pas, en raison de sa taille, mettre en place lui-même son propre service spécialisé. D'autre part, une délégation peut avoir lieu lorsque la mise en place d'un service interne spécialisé dans le blanchiment d'argent serait disproportionnée. En cas de mandat confié à des personnes externes, l'intermédiaire financier continue d'assumer la responsabilité de l'exécution de l'ordonnance (cf. « sous sa responsabilité » selon l'art. 25 al. 4 OBA-FINMA). Cela signifie qu'il doit choisir, instruire et contrôler soigneusement le prestataire de services externe. Les éventuels manquements du prestataire de services externalisé sont entièrement imputés à l'intermédiaire financier qui externalise. Si l'intermédiaire financier est une banque, une entreprise d'investissement ou une assurance, il convient en outre de respecter les règles de la circulaire FINMA 2018/3.

3. Tâches du service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent

10 Les tâches principales du service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent consistent, d'une part, à préparer des directives internes en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme et, d'autre part, à planifier ainsi qu'à surveiller la formation interne correspondante (art. 24 al. 2 en relation avec l'art. 25 ss. OBA-FINMA). En outre, le service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent a une fonction de soutien, c'est-à-dire qu'il assiste les responsables hiérarchiques et les organes dirigeants dans la mise en œuvre de l'OBA-FINMA, sans pour autant leur en retirer la responsabilité (art. 24 al. 1, deuxième phrase OBA-FINMA). Les directives sont édictées par le conseil d'administration, respectivement par l'organe directeur suprême. Elles doivent être portées à la connaissance des personnes concernées, c'est-à-dire des organes et des employés de l'intermédiaire financier, sous une forme appropriée (art. 26 al. 1 OBA-FINMA).

11 L'art. 25 OBA-FINMA énumère d'autres tâches du service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent, sachant que celles-ci peuvent également être assumées par un autre service spécialisé indépendant (art. 25 al. 1 OBA-FINMA). Le service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent a l'obligation de veiller au respect des directives internes en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme, en concertation avec la révision interne, la société d'audit et les responsables hiérarchiques (art. 25 al. 1 let. a OBA-FINMA). Elle définit en outre les paramètres du système de surveillance des transactions selon l'art. 20 OBA-FINMA (art. 25 al. 1 let. b OBA-FINMA) et fait procéder à l'évaluation minutieuse des communications ainsi générées (art. 25 al. 1 let. c OBA-FINMA). En outre, elle fait procéder ou procède elle-même à des clarifications supplémentaires conformément à l'art. 15 OBA-FINMA (art. 25 al. 1 let. d OBA-FINMA). Enfin, elle s'assure que l'organe de gestion responsable dispose de toutes les informations nécessaires pour pouvoir prendre des décisions fondées sur l'établissement ou la poursuite de relations d'affaires conformément à l'art. 19 OBA-FINMA (art. 25 al. 1 let. e OBA-FINMA).

12 L'art. 25 al. 2 OBA-FINMA fixe l'obligation d'analyser les risques. Il exige que le service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent ou un autre organisme indépendant établisse une analyse des risques sous l'angle de la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme, en tenant compte du domaine d'activité et du type de relations d'affaires gérées par l'intermédiaire financier. L'analyse des risques doit à son tour être approuvée par le conseil d'administration ou la direction et être mise à jour périodiquement. L'élaboration et la mise à jour de l'analyse des risques est donc un processus dynamique qui oblige les intermédiaires financiers à identifier, évaluer et gérer de manière proactive leurs risques spécifiques en matière de blanchiment d'argent et de financement du terrorisme. Cette analyse va bien au-delà d'un simple examen de la réglementation ; il s'agit plutôt d'un outil stratégique qui doit permettre aux intermédiaires financiers de renforcer leur capacité de résistance à la criminalité financière tout en protégeant leur réputation.

13 La portée de l'analyse des risques est fonction de la taille et de la nature des opérations de l'intermédiaire financier. Les paramètres suivants sont pris en compte :

• L'analyse des risques est centrée sur l'examen global de l'entreprise et de son environnement. Les facteurs internes et externes sont pris en compte. Les facteurs internes comprennent les produits et services proposés (expressément mentionnés à l'art. 25 al. 2 OBA-FINMA), la structure organisationnelle, les systèmes informatiques et les mécanismes de contrôle. Les facteurs externes se rapportent à l'environnement réglementaire, à la situation économique, au climat politique et à la présence géographique de l'entreprise.

• Un aspect important de l'analyse des risques est la connaissance du client. Les intermédiaires financiers doivent connaître leurs clients en profondeur afin de pouvoir évaluer leurs activités commerciales et les risques potentiels. Pour ce faire, l'origine des clients (siège ou domicile, expressément mentionné à l'art. 25 al. 2 OBA-FINMA) ainsi que leurs relations d'affaires sont examinées à la loupe. Les intermédiaires financiers doivent être particulièrement attentifs aux clients provenant de pays à haut risque, aux PEP et aux produits financiers complexes.

• Les résultats de l'analyse des risques servent de base à l'élaboration de mesures sur mesure pour réduire les risques. Ces mesures peuvent par exemple prendre la forme de contrôles supplémentaires, de mesures de surveillance renforcées ou de formations des collaborateurs. Il est important de contrôler et d'adapter régulièrement les mesures afin de les adapter à l'évolution des circonstances.

• L'analyse des risques n'est pas seulement une obligation légale, elle peut aussi constituer un avantage stratégique. En gérant les risques de manière proactive, les entreprises peuvent renforcer leur compétitivité et protéger leur réputation de partenaire fiable. En outre, l'analyse des risques contribue à accroître l'efficacité des processus de conformité et à réduire les coûts.

14 En résumé, l'analyse des risques dans la prévention du blanchiment d'argent est un processus complexe et multidimensionnel. Elle nécessite une compréhension approfondie des règles en vigueur, de ses propres activités commerciales et de la situation réglementaire et économique en constante évolution. En se basant sur les résultats de l'analyse des risques, l'intermédiaire financier détermine les mesures à prendre pour gérer, piloter, contrôler, rapporter et surveiller ces risques. Grâce à une mise en œuvre cohérente de l'analyse des risques, les intermédiaires financiers peuvent contribuer à la lutte contre la criminalité financière tout en protégeant leurs propres intérêts. En 2023, la FINMA a contrôlé les processus d'analyse des risques de plus de 30 banques et est parvenue à la conclusion qu'une part importante des analyses des risques examinées ne satisfaisait pas aux exigences fondamentales d'une telle analyse. La FINMA a alors publié la communication prudentielle 05/2023 relative à l'analyse des risques de blanchiment d'argent selon l'art. 25 al. 2 OBA-FINMA (du 24 août 2023), dans laquelle la FINMA présente de manière transparente ses observations pratiques et ses expériences en matière d'analyse des risques.

C. Compétence décisionnelle en matière de communications (art. 25a OBA-FINMA)

15 C'est la direction de l'intermédiaire financier qui doit décider d'effectuer des communications au sens de l'art. 9 LBA (obligation de communiquer) et de l'art. ^305ter, al. 2, CP (droit de communication) (art. 25a OBA-FINMA). La tâche peut toutefois être déléguée à un ou plusieurs de ses membres qui ne sont pas directement responsables de la relation d'affaires, au service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent ou à un service majoritairement indépendant (art. 25a al. 2 OBA-FINMA). Si la tâche est déléguée, l'organe exécutif de l'intermédiaire financier reste néanmoins responsable de la mise en œuvre des obligations de communiquer (art. 24 al. 1 OBA-FINMA). L'art. 25a OBA-FINMA permet uniquement de déléguer la mise en œuvre de l'obligation de communiquer, mais ne permet pas de déléguer l'ensemble de l'ordonnance. La compétence en matière de communications doit être fixée dans les directives de l'intermédiaire financier (art. 26 al. 2 let. b OBA-FINMA, cf. ci-après, n. 23).

D. Directives internes (art. 26 OBA-FINMA)

1. Généralités

16 Pour lutter contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme, l'intermédiaire financier doit édicter des directives internes. Celles-ci sont adoptées par le conseil d'administration ou la direction et portées à la connaissance des personnes concernées (art. 26 al. 1 OBA-FINMA). Le but des directives est de former et de sensibiliser le personnel. Sur le plan du contenu, les directives sont une concrétisation des exigences de l'OBA-FINMA. Une fois édictées, les directives doivent être régulièrement contrôlées et adaptées si nécessaire.

17 L'art. 26 al. 2 OBA-FINMA contient une liste d'objets de réglementation que les directives internes doivent couvrir. Cette liste n'est pas exhaustive. Les domaines respectifs qui doivent être réglés dans les directives internes sont brièvement abordés ci-après.

2. Risques accrus

18 Conformément à l'art. 6 LBA, les intermédiaires financiers doivent appliquer une approche fondée sur les risques. Cela implique qu'ils définissent au moins deux catégories de clients à risque, sur la base desquelles ils décident quelles informations et quelles étapes de contrôle sont nécessaires pour une évaluation et une surveillance adéquates de la relation d'affaires. Plusieurs let. de l'art. 26 al. 2 OBA-FINMA traitent des risques accrus et de ce qui doit être réglé dans des directives concernant ces risques : (i) les critères appliqués pour déterminer les relations d'affaires présentant des risques accrus selon l'art. 13 OBA-FINMA (let. a) ; (ii) les critères appliqués pour identifier les transactions présentant des risques accrus selon l'art. 14 al. 1 et 2 OBA-FINMA (let. b) ; et (iii) les modalités selon lesquelles l'intermédiaire financier saisit, limite et surveille ces risques accrus (let. h). La let. i mentionne en outre explicitement que les limites de montant des flux entrants et sortants doivent être fixées pour déterminer les cas présentant des risques accrus (art. 13 al. 2 let. f ainsi que art. 14 al. 2 let. a OBA-FINMA).

3. Surveillance des transactions

19 Selon l'art. 20 al. 1 OBA-FINMA, l'intermédiaire financier veille à une surveillance efficace des relations d'affaires et des transactions et s'assure ainsi que les risques accrus sont identifiés. Selon l'art. 26 al. 2 let. c OBA-FINMA, une directive doit être édictée, qui fixe les grandes lignes de cette surveillance des transactions. Les critères pertinents du point de vue de la politique commerciale et/ou de la réglementation doivent y figurer.

4. Recours au service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent

20 Conformément à l'art. 26 al. 2 let. d OBA-FINMA, il faut une directive sur les cas dans lesquels le service interne de lutte contre le blanchiment d'argent doit être consulté et la direction informée.

5. Formation des collaborateurs

21 Les grandes lignes de la formation des collaborateurs doivent également être fixées dans une directive (art. 26 al. 2 let. e OBA-FINMA). Cela signifie que chaque intermédiaire financier doit régler les détails relatifs à l'exécution, à la surveillance et au contenu des formations ainsi qu'à leur documentation et à leur contrôle. Les conséquences si les collaborateurs ne suivent pas la formation à satisfaction doivent également être fixées.

6. Personnes politiquement exposées (PEP)

22 La politique d'affaires concernant les personnes politiquement exposées (PEP) doit être réglée dans des directives (art. 26 al. 2 let. f OBA-FINMA). Cela implique qu'un intermédiaire financier définisse quelles PEP peuvent être acceptées comme clients et dans quelles circonstances ou selon quelles exigences. Les exigences particulières peuvent être par exemple des contrôles renforcés, des décisions des organes exécutifs et d'autres processus de validation. Les modalités selon lesquelles un intermédiaire financier saisit les risques accrus comprennent en outre également le traitement des PEP (art. 26 al. 2 let. h OBA-FINMA).

7. Communications

23Conformément à l'art. 26 al. 2 let. g OBA-FINMA, la personne responsable des communications au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent doit également être désignée dans une directive. En principe, la communication au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent est la dernière étape d'un vaste processus de clarification. Selon l'art. 25a OBA-FINMA, il incombe à l'organe supérieur de direction de l'intermédiaire financier de décider de la communication conformément à l'art. 9 LBA et à l'art. ^305bis, al. 2, CP. Cette responsabilité peut être déléguée à un ou plusieurs de ses membres qui ne sont pas directement responsables de la relation d'affaires concernée. Une délégation au service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent ou à une instance largement indépendante est également possible. L'objectif de cette réglementation est d'éviter les conflits d'intérêts potentiels qui pourraient survenir si les membres de la direction géraient également eux-mêmes des relations clients et étaient ainsi impliqués dans le processus de décision concernant une communication ou l'absence de communication. La responsabilité prudentielle globale du respect de l'obligation de communiquer reste toutefois du ressort du conseil d'administration ou de la direction (cf. art. 24 al. 1 OBA-FINMA), tandis que la délégation ne concerne que la mise en œuvre des tâches qui y sont liées.

8. Recours à des tiers

24 Conformément à l'art. 28 al. 1 OBA-FINMA, l'intermédiaire financier peut, à certaines conditions, charger des personnes et des entreprises de vérifier l'identité du cocontractant, d'identifier les détenteurs du contrôle ou les ayants droit économiques des valeurs patrimoniales et de procéder à des clarifications supplémentaires. Il est nécessaire de conclure une convention écrite avec la personne mandatée, sauf si la délégation a lieu au sein d'un groupe ou d'un groupe d'entreprises appliquant des normes de diligence uniformes ou à un autre intermédiaire financier soumis à une surveillance et à une réglementation comparables en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. Les contrôles sur place chez le délégué ne sont pas nécessaires. Une subdélégation des tâches déléguées par le délégué est expressément exclue (cf. art. 28 al. 3 OBA-FINMA). L'intermédiaire financier qui délègue continue d'assumer l'entière responsabilité et l'intégralité des manquements, comme s'il s'agissait de ses propres organes ou collaborateurs. En outre, l'intermédiaire financier est tenu de prendre une copie de tous les documents qui ont été utilisés pour remplir les obligations de diligence. Il doit se faire confirmer par écrit que les copies remises correspondent aux documents originaux (cf. art. 29 al. 2 OBA-FINMA). Conformément à l'art. 26 al. 2 let. j OBA-FINMA, les critères applicables au recours à des tiers doivent figurer dans une directive. Cf. également sur la délégation les commentaires relatifs aux art. 3 et 4.

9. Autre répartition des tâches et des compétences

25 Les autres répartitions internes des tâches et des compétences entre le service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent et les autres unités d'affaires chargées de veiller au respect des obligations de diligence doivent également être fixées dans une directive (art. 26 al. 2 let. k OBA-FINMA). Cela doit permettre une distinction claire entre la first line of defense et la second line of defense , qui s'est établie dans la pratique et a été reprise à l'art. 26 al. 2 let. k OBA-FINMA. En outre, une répartition claire des tâches doit permettre de définir les responsabilités.

10. Mise à jour des justificatifs des clients

26 En dernier lieu, l'art. 26 al. 2 let. l OBA-FINMA exige une directive concernant l'actualisation des justificatifs des clients. Cette disposition trouve son fondement dans l'art. 7 al. ^1bis LBA. Cette disposition légale a été introduite dans la LBA au 1er janvier 2023 (voir à ce sujet le commentaire relatif à l'art. 7). La durée des intervalles dans lesquels les justificatifs des clients doivent être actualisés dépend de circonstances extérieures (p. ex. indices d'un changement au niveau du cocontractant, des ayants droit économiques ou des détenteurs du contrôle) ainsi que des risques concrets de la relation client (les dossiers des clients à haut risque doivent être actualisés plus régulièrement que ceux des clients à faible risque).

E. Intégrité et formation

27 Un personnel intègre et convenablement formé est essentiel dans la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. L'art. 27 al. 1 OBA-FINMA le stipule explicitement. Cette exigence concerne en premier lieu les employés de l'intermédiaire financier qui sont en contact avec la clientèle, leurs supérieurs hiérarchiques ainsi que toutes les personnes qui s'occupent de l'activité d'intermédiaire financier en tant que telle ou de l'activité du service spécialisé de lutte contre le blanchiment d'argent. L'engagement de personnel conforme à l'art. 27 al. 1 OBA-FINMA fait partie d'une gestion correcte. L'examen de l'intégrité représente une entreprise difficile et consiste le plus souvent à demander des extraits de poursuites et de casiers judiciaires ainsi qu'à suivre une procédure de recrutement différenciée (examen du curriculum vitae, des références et d'autres aspects pertinents). Dans le cas des établissements soumis à une surveillance prudentielle, le contrôle de l'intégrité est généralement assuré par d'autres dispositions explicites en matière de garantie et par des actes de contrôle correspondants de la FINMA (cf. p. ex. art. 11 LFINMA). L'intégrité exigée doit être comprise de manière globale. L'intégrité signifie agir selon des principes moraux et éthiques solides et y rester fidèle, même dans des situations délicates (p. ex. en cas de conflits d'objectifs au sein de l'entreprise). L'intégrité ne se limite pas au simple respect de la loi, mais va au-delà : un comportement éthique, l'honnêteté et la fiabilité font également partie de l'intégrité. D'une part, elle doit garantir que les clients ne puissent pas abuser de l'intermédiaire financier pour blanchir de l'argent ou financer le terrorisme. D'autre part, elle doit également garantir que les employés et les organes ne commettent pas eux-mêmes de délits (que ce soit en connaissance de cause ou non).

28 Outre la sélection minutieuse du personnel, l'intermédiaire financier doit également veiller à la formation régulière de tous les collaborateurs concernés (art. 27 al. 2 OBA-FINMA). Le critère de l'obligation de formation peut concerner les personnes internes et externes (en cas de délégation d'obligations). Dans ce contexte, la formation doit porter sur les aspects essentiels de la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme pour le collaborateur concerné. Cela comprend, d'une part, la compréhension de base des risques juridiques et de réputation et, d'autre part, des aspects spécifiques à la fonction du collaborateur. Cela doit garantir que tous les collaborateurs impliqués respectent les procédures et qu'il en résulte un dispositif de lutte contre le blanchiment d'argent dense et judicieux. En outre, cela doit permettre de créer une culture d'entreprise et de conformité qui se traduit par un comportement légal de tous les collaborateurs impliqués et qui ne crée pas de fausses incitations (par exemple, pas de récompense pour un comportement illégal ou à la limite de l'illégalité).

III. Conséquences juridiques en cas de violation de l'art. 8 LBA

29 Un manquement ou une violation des exigences en matière de mesures organisationnelles peut entraîner des conséquences prudentielles et pénales. Les assujettis à la FINMA risquent l'ouverture d'une procédure d'enforcement, dans le cadre de laquelle la FINMA peut faire usage de ses instruments de surveillance conformément aux art. 29 ss LFINMA. Conformément à l'art. 25 al. 3 let. c LBA, les organismes d'autorégulation doivent édicter des règlements qui fixent notamment des sanctions appropriées. Si un intermédiaire financier sous la surveillance d'un organisme d'autorégulation enfreint l'art. 8 LBA ou les dispositions du règlement de l'organisme d'autorégulation qui le mettent en œuvre, l'organisme d'autorégulation compétent peut appliquer les mécanismes de sanction prévus par le règlement.

30 Conformément à l'art. 102 CP, une entreprise peut être punie d'une amende de 5 millions de CHF au maximum si elle n'a pas pris toutes les mesures organisationnelles nécessaires et raisonnables pour prévenir les infractions telles que le blanchiment d'argent au sens de l'art. ^305bis CP ; le montant de l'amende est déterminé en fonction de la gravité du manque d'organisation, du dommage causé et de la capacité économique de l'entreprise. Le fait de ne pas respecter les prescriptions internes de l'entreprise en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (et donc une violation de l'art. 8 LBA) peut donc être un indice d'une organisation déficiente au sens de l'art. 102 CP.

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Schott Ansgar/Kessler Martina A., Kommentierung zu Art. 8a, in: Kunz Peter V./Jutzi Thomas/Schären Simon (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, Bern 2017 (zit. SHK-Schott/Kessler, Art. 8a GwG).

Taube Tamara, Entstehung, Bedeutung und Umfang der Sorgfaltspflichten der Schweizer Banken bei der Geldwäschereiprävention im Bankenalltag, Zürich et al. 2013 (zit. Taube, Sorgfaltspflichten).

Wyss Ralph, Kommentierung zu Art. 8, in: Thelesklaf Daniel/Wyss Ralph/van Thiel Mark/Ordolli Stiliano (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Geldwäschereigesetz, 3. Aufl., Zürich 2019 (zit. OFK-Wyss, Art. 8 GwG).

Matériaux

Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Gelwäschereigesetz) vom 17.6.1996, BBl 1996 III 1101 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1996/3_1101_1057_993/de, besucht am 31.8.2024 (zit. Botschaft GwG 1996).

Erläuterungsbericht zur Totalrevision der Geldwäschereiverordnung-FINMA (GwV-FINMA) vom 11.2.2015, abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/anhoerungen/abgeschlossene-anhoerungen/25-zusammenfuehrung-der-geldwaeschereiverordnungen-der-finma/erlaeuterungsbericht-geldwaeschereiverordnung-finma-20100611-de.pdf?sc_lang=de&hash=0F2352A48C31F45C8213AEBB0C553E25, besucht am 31.8.2024 (zit. Erläuterungsbericht GwV-FINMA 2015).