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- Art. 5a Cst.
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- Art. 123b Cst.
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- Art. 166 Cst.
-
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- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Cession
- II. Mention des droits et obligations statutaires dans le contrat de cession
- Documents types
- Matériaux
- Bibliographie
I. Cession
1 La cession de parts sociales est généralement établie par l'achat, l'échange, la donation ou la reprise du commerce ou de la Sàrl - à l'exception de l'acquisition par succession, partage successoral, régime matrimonial ou exécution forcée, qui est traitée séparément à l'art. 788 CO. La cession présuppose que la personne qui vend détient en principe le pouvoir de disposition.
2 Lors de la cession selon l'art. 785 al. 1 CO, une distinction est faite entre l'acte d'engagement et l'acte de disposition, même si les deux coïncident généralement dans le temps et sont rédigés dans le même document. Les contrats de cession selon les articles 164 et suivants du CO et l'obligation de conclure un contrat de cession sont considérés comme des actes de disposition. Dans le cas de transferts de parts sociales, l'acte d'engagement est souvent conclu séparément du contrat de cession (acte de disposition) afin de préserver la discrétion sur le prix d'achat et d'éviter par exemple l'effet de publicité. La raison en est que le contrat de vente doit être présenté lors de l'inscription au registre du commerce et que ce document peut ensuite être consulté publiquement. Par conséquent, si le prix d'achat n'est pas convenu séparément, il peut être consulté au registre du commerce sans aucune preuve d'intérêt.
A. Forme
3 Une part sociale sous forme de titre nominatif est certes un papier-valeur (art. 965 ss. CO), mais une déclaration de cession écrite est requise en cas de cession (art. 967 CO en relation avec l'art. 164 ss. CO). Un contrat de cession valable nécessite l'engagement de céder (acte d'obligation) ainsi que la cession qui en découle (acte de disposition). Contrairement à la cession de créances (art. 165 CO), la forme écrite (art. 12 ss. CO) est exigée tant pour l'acte d'engagement que pour l'acte de disposition et les deux parties contractantes doivent signer le contrat de cession de leur propre main, car la personne qui acquiert des droits ne reprend pas seulement des droits, mais aussi des obligations.
4 Avant la révision du droit de la Sàrl, entrée en vigueur le 1er janvier 2008, le transfert de parts sociales nécessitait un acte authentique. L'exigence de l'acte authentique est devenue caduque après la révision de la loi susmentionnée.
5 La conséquence d'un défaut de forme des actes d'engagement et de disposition est la nullité ou l'invalidité de la cession. Si l'acte d'engagement et l'acte de disposition sont séparés dans le temps et que seul l'acte d'engagement présente un vice de forme - p. ex. en raison d'une conclusion orale -, le vice peut être corrigé par un acte de disposition écrit. Cette guérison est au moins valable si des éléments complets et essentiels de l'acte générateur d'obligation ont été consignés par écrit dans l'acte de disposition.
B. Contenu
6 Le contrat de cession doit contenir, outre la volonté claire de transfert, des informations sur le prix d'achat, les parts sociales et les parties contractantes. Dans la pratique, le prix d'achat n'est toutefois souvent pas chiffré, mais il est renvoyé au fait qu'il est consigné dans un acte séparé, respectivement qu'il fait l'objet d'une autre convention - ceci notamment pour protéger les parties de l'effet de publicité. Afin de garantir la protection des transactions, il est en outre décisif que la personne qui acquiert la société soit informée des éventuelles interdictions de faire concurrence aux associés, des obligations de versements supplémentaires et des obligations accessoires (art. 785, al. 2, en relation avec 777a, al. 2, CO), qui peuvent avoir des conséquences radicales pour les associés.
C. Effet
7 Pour obtenir les droits d'associé, l'acquéreur ou l'aliénateur doit communiquer la cession des parts sociales à la société. La cession prend effet juridiquement après l'approbation de l'assemblée des associés (art. 786 al. 1 CO) - à moins que les statuts n'aient supprimé l'obligation d'approbation lors de la cession (art. 786 al. 2 ch. 1 CO) - ou si aucun refus n'intervient six mois après la réception de la demande (art. 787 CO). Dans l'intervalle, les effets de la cession restent en suspens.
8 La gérance doit ensuite inscrire le nouvel associé au registre des parts sociales de la Sàrl en indiquant son nom, son domicile et son lieu d'origine ainsi que le nombre et la valeur nominale de ses parts sociales (art. 790 al. 1 et 2 CO) et requérir l'inscription non constitutive du transfert des parts sociales au registre du commerce (art. 791 CO, art. 82 ORC). Le préposé au registre du commerce examine le contrat de cession dans le cadre de l'inscription de la personne qui acquiert la société en tant qu'associé (art. 82 ORC). Si les exigences ne sont pas remplies, l'inscription est refusée - sauf si le transfert de parts sociales a été acquis par succession, partage successoral, régime matrimonial ou exécution forcée (art. 788 CO).
II. Mention des droits et obligations statutaires dans le contrat de cession
9 La personne qui acquiert des parts sociales devrait, dans la mesure du possible, être informée des obligations statutaires auxquelles elle est soumise en tant qu'associée. L'art. 785 al. 2 CO - tout comme l'art. 784 al. 2 CO - présuppose que les indications relatives aux droits et obligations statutaires des associés, énumérées à l'art. 777a al. 2 CO, soient reprises dans le contrat de cession (obligations de versements supplémentaires et obligations accessoires, éventuelles prohibitions de faire concurrence aux associés, droits de préemption ou peines conventionnelles).
10 Si ces exigences légales minimales ne sont pas remplies, le contrat de cession n'est pas valable selon une partie de la doctrine et il s'ensuit la nullité (art. 20 CO), car cette norme est de nature impérative. Selon Keller/Jegher/Vasella ainsi que Küng/Camp, seule une prescription d'ordre est violée et seul un vice de consentement est présumé.
11 Une mention particulière des droits et obligations statutaires n'est pas nécessaire si la personne qui acquiert la société est déjà associée de la Sàrl - car elle devrait déjà être informée du contenu statutaire - ou si les parts sociales ont été transférées par des modes d'acquisition particuliers (art. 788 CO).
Documents types
Voir à ce sujet la version originale allemande du commentaire.
Matériaux
Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. Dezember 2001, BBl 2002 S. 3148 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2002/443/de besucht am 24. Juni 2022 (zit. Botschaft GmbH 2002).
Bibliographie
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Meisterhans Clemens / Gwelessiani Michael, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 4. Aufl., Zürich 2021.
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Trigo Trindade Rita, in: Handschin Lukas / Jung Peter (Hrsg.), Zürcher Kommentar – Die Aktiengesellschaft, Rechte und Pflichten der Aktionäre, Art. 660–697m OR, 2. Aufl., Zürich 2021 (zit. ZK).
Trüeb Hans Rudolf, in: Roberto Vito / Trüeb Hans Rudolf (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., 2016 Zürich (zit. CHK).
Vogel Alexander, Orell Füssli Kommentar, Handelsregisterverordnung, Zürich 2020 (zit. OFK).