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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Généralités
- II. délimitation par rapport à l'examen sommaire selon l'art. 78 al. 2 EIMP
- III. Examen préliminaire
- IV. Résultat positif de l'examen préliminaire
- V. Résultat négatif de l'examen préliminaire
- Bibliographie
I. Généralités
1La disposition procédurale de l'art. 80 EIMP s'applique après qu'une demande d'entraide judiciaire est parvenue à l'autorité d'exécution compétente, directement ou après un examen sommaire par l'OFJ au sens de l'art. 78 al. 2 EIMP. L'al. 1 oblige l'autorité d'exécution à soumettre la demande d'entraide judiciaire à une analyse prima facie. Il s'agit ainsi de s'assurer que toutes les conditions de l'entraide judiciaire sont remplies avant d'ordonner des actes d'entraide susceptibles de porter atteinte aux droits des personnes concernées. L'al. 2 définit la procédure à suivre en cas de demande d'entraide judiciaire insuffisante.
2Le destinataire de la norme de l'art. 80 EIMP est l'autorité qui dirige la procédure d'entraide judiciaire. Dans la pratique, il s'agit notamment des ministères publics cantonaux (art. 55 al. 1 CPP), du Ministère public de la Confédération ou des autorités pénales administratives (art. 17 al. 4 et art. 79 al. 2 EIMP) ainsi que de l'OFJ dans les cas visés à l'art. 79a EIMP.
3L'art. 10 LF-EIMP contient une réglementation similaire pour les relations d'entraide judiciaire avec les Etats-Unis.
II. délimitation par rapport à l'examen sommaire selon l'art. 78 al. 2 EIMP
4L'examen sommaire au sens de l'art. 78 al. 2 EIMP a lieu avant l'examen préliminaire selon l'art. 80 al. 1 EIMP et est effectué par l'OFJ. Dans la pratique, l'OFJ soumet à l'examen sommaire toutes les demandes d'entraide judiciaire qui lui parviennent, même si la correspondance directe aurait été possible. Le sens et le but de cette disposition est que l'autorité spécialisée trie les demandes d'entraide judiciaire auxquelles il ne peut clairement pas être donné suite, compte tenu de l'état du dossier. Parallèlement, l'autorité compétente pour l'exécution de la demande d'entraide est identifiée, afin que la demande d'entraide puisse lui être transmise ou déléguée - si l'OFJ n'exécute pas lui-même la demande. La densité d'examen de l'examen préliminaire selon l'art. 80 al. 1 EIMP est plus élevée que celle de l'examen sommaire selon l'art. 78 al. 2 EIMP, mais il n'existe pas de délimitation claire - notamment en raison de ces contours flous, l'OFJ dispose d'une grande marge d'appréciation lors de l'examen sommaire.
III. Examen préliminaire
5La demande d'entraide judiciaire doit être soumise à un examen préliminaire formel et matériel. Les exigences concrètes en matière d'entraide judiciaire découlent des traités internationaux pertinents et, à titre subsidiaire, de l'EIMP et de l'OEIMP (art. 1 al. 1 EIMP), étant entendu qu'en vertu du principe dit de faveur, les dispositions nationales s'appliquent même si elles posent des exigences moindres en matière d'entraide judiciaire.
6Les aspects formels qu'il convient régulièrement d'examiner sont notamment la langue, la forme ainsi que l'exhaustivité du contenu et des annexes de la demande d'entraide judiciaire. Sur le plan matériel, on examine typiquement si l'exposé des faits est conforme au droit, s'il existe des motifs de refus et si l'exécution de la demande paraît proportionnée. Si l'exécution de la demande d'entraide requiert des mesures de contrainte, il convient également d'examiner la double incrimination (cf. art. 64 al. 1 EIMP).
7En outre, on contrôle si le droit de procédure suisse, notamment le CPP et le DPA, autorise la mesure demandée. Il est toutefois possible d'entrer en matière sur une demande d'entraide judiciaire (cf. art. 80a al. 1 EIMP) même si tous les actes d'assistance demandés ne sont pas admissibles : Dans ce cas, les mesures admissibles sont exécutées et l'autorité requérante est informée des actes d'exécution qui ne sont pas exécutables en Suisse.
8Si le traitement de la demande requiert des compétences particulières ou un savoir-faire scientifique actuel et/ou des connaissances spécialisées concernant des matières spéciales du droit suisse, l'autorité d'exécution peut, dans le cadre de l'examen préliminaire, demander l'avis d'autorités spécialisées - telles que l'Administration fédérale des contributions (cf. art. 24 al. 3 OEIMP) ou le Secrétariat d'Etat à l'économie. Il est également possible de consulter des dossiers issus d'autres procédures (p. ex. procédure pénale ou procédure d'entraide judiciaire), des données du registre du commerce ou des sources accessibles au public, si elles peuvent être utiles à l'examen préalable. Des mandats à la police sont également possibles dès ce stade de la procédure.
9A ce stade de la procédure, il n'est pas obligatoire de répondre à la question de savoir qui a la qualité de partie dans la procédure d'entraide judiciaire, d'autant plus que les parties à la procédure d'entraide judiciaire ne sont en principe identifiées qu'après l'exécution des actes d'entraide.
10Comme l'examen préliminaire ne permet pas encore de décider définitivement de l'octroi et de l'étendue de l'entraide judiciaire, l'art. 80 al. 1 EIMP prévoit uniquement une analyse prima facie de la demande d'entraide judiciaire. Selon l'opinion défendue ici, l'autorité d'exécution devrait néanmoins procéder à un contrôle minutieux de la demande d'entraide dès ce stade de la procédure : D'une part, cela permet d'éviter des mesures de procédure pénale coûteuses et inutiles. D'autre part, en cas de demande d'entraide judiciaire insuffisante (art. 80 al. 2 EIMP), seul un examen minutieux permet d'agir de manière ciblée vis-à-vis de l'autorité requérante.
11Dans le cadre de l'art. 80 al. 1 EIMP, il n'est pas nécessaire d'examiner si l'entraide judiciaire doit être limitée ou refusée en raison d'intérêts suisses essentiels contraires selon l'art. 1a EIMP. Une telle décision relève de la compétence du DFJP, qui peut être sollicité dans les 30 jours suivant la décision de clôture (cf. art. 17 al. 1 EIMP).
12Les demandes d'entraide judiciaire complémentaires ne font l'objet que d'un examen préliminaire limité, notamment en ce qui concerne l'admissibilité des mesures demandées.
IV. Résultat positif de l'examen préliminaire
13Si l'examen préliminaire est positif, une décision d'entrée en matière sommairement motivée est rendue (art. 80a al. 1 EIMP), dans laquelle le résultat de l'examen préliminaire est consigné. Suivent ensuite les actes d'exécution demandés, notamment les ordonnances de production, les perquisitions, les saisies, les auditions, les mesures de surveillance secrètes et les blocages de comptes (cf. art. 63 ss. EIMP). Ensuite, les droits des parties (notamment le droit d'être entendu) sont accordés et la procédure d'entraide judiciaire est close. Même si l'examen préliminaire est positif, l'entraide judiciaire peut encore être refusée par l'autorité d'exécution.
V. Résultat négatif de l'examen préliminaire
14Si la demande d'entraide judiciaire ne satisfait pas aux exigences, il n'en est pas fait mention dans une décision formelle. Conformément à l'art. 80 al. 2 EIMP, la demande d'entraide doit dans ce cas être renvoyée à l'autorité requérante. Outre le refus de l'entraide, il est également possible, à ce stade de la procédure, d'inviter l'autorité requérante à compléter ou à améliorer la demande d'entraide. Les motifs de la demande ou du refus d'entraide doivent être communiqués à l'autorité requérante.
15Si une communication directe est possible avec l'Etat requérant, l'autorité d'exécution peut elle-même intervenir auprès de l'autorité requérante - même si la demande d'entraide lui a été déléguée ou transmise par l'OFJ. Dans le cas contraire, l'OFJ doit être impliqué.
VI Droits des parties et voies de recours
16Avant l'examen préliminaire, les parties potentielles n'ont pas le droit de consulter le dossier (art. 80b al. 1 EIMP) ni de s'exprimer préalablement (art. 30 al. 1 PA). En ce qui concerne les examens préliminaires négatifs, il n'existe en outre aucune obligation de divulgation à l'égard des parties potentielles, ni aucun moyen de recours. S'il est donné suite à la demande d'entraide judiciaire, les règles habituelles concernant les droits des parties et les voies de recours s'appliquent dans le cadre de la procédure d'entraide judiciaire correspondante.
L'opinion juridique des deux auteurs est indépendante de celle de leur employeur. Les termes qui se réfèrent à des personnes s'appliquent indifféremment aux femmes et aux hommes.
Bibliographie
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Fiolka Gerhard, Kommentierung zu Art. 1 IRSG, in: Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (Hrsg.), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Basel 2015.
Garré Roy, Kommentierung zu Art. 35 IRSG, in: Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (Hrsg.), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Basel 2015.
Kuster Susanne, Kommentierung zu Art. 78 und Art. 80 IRSG, in: Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (Hrsg.), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Basel 2015.
Moreillon Laurent (Hrsg.), Commentaire romand, Entraide internationale en matière pénale, EIMP, TEJUS, LTEJUS, TEXUS, Basel 2004.
Popp Peter, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel et al. 2001.
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