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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
I. Objet de la réglementation
1 L'art. 57 CC (« Utilisation du patrimoine ») est lié, sur le plan du contenu, à l'art. 58 CC (« Liquidation [du patrimoine] »). L'interaction de ces deux dispositions règle (bien que dans l'ordre inverse) le déroulement de la dissolution de personnes morales avec liquidation de patrimoine. Les opérations prévues par la LFus (fusion, scission, transformation et transfert de patrimoine) n'impliquent généralement pas de liquidation de patrimoine, ni même, dans certains cas, la dissolution ou la liquidation de toutes les personnes morales concernées. L'art. 57 CC ne traite pas non plus de la dissolution d'une personne morale suite à une faillite.
2 Les motifs de dissolution eux-mêmes ne sont pas décrits à l'art. 57 CC, mais sont considérés par cette disposition comme un élément constitutif. Les conditions de la dissolution ou de la suppression des différentes personnes morales se trouvent, d'une part, dans les complexes de normes respectifs et, d'autre part, dans des motifs de dissolution de nature juridique tels que les limitations statutaires (p. ex. dans une association ou une fondation à durée déterminée) ou les conditions résolutoires. En principe - sauf pour les fondations, cf. art. 88 al. 1 CC - la liberté de dissolution prévaut en raison de l'autonomie privée. Dans la doctrine, on avance avec de bonnes raisons que l'art. 57 al. 3 CC réglemente certes l'utilisation des biens dans un but immoral ou illicite, mais que, comme les motifs de dissolution correspondants ne sont expressément normalisés que pour les personnes morales du CC (art. 78, 88 al. 1 ch. 2 CC), l'al. 3 pourrait le cas échéant être qualifié de motif de dissolution pour les personnes morales du CO.
II. Utilisation du patrimoine
A. Cas général (al. 1 et 2)
1. Contenu de la norme et classification systématique
3 L'art. 57 al. 1 CC prévoit que les biens d'une personne morale supprimée reviennent à la collectivité publique à laquelle elle était rattachée par sa destination. Cette disposition doit être lue en relation avec les dispositions correspondantes du droit des fondations de l'art. 84 al. 2 CC. L'importance pratique de la dévolution des biens à la collectivité (al. 1 et al. 2) est limitée, car il s'agit, du point de vue de la hiérarchie des normes, d'une lex generalis qui s'efface devant les dispositions divergentes de la loi, des statuts, de l'acte de fondation ou d'une décision des organes compétents. Une telle dérogation statutaire est courante dans la pratique, notamment pour les organisations d'utilité publique exonérées d'impôt, car les autorités fiscales exigent que la fortune soit liée au but exonéré d'impôt. Ainsi, la dévolution de la fortune à la collectivité publique est la plupart du temps surtaxée par rapport au droit à l'autodétermination, raison pour laquelle il faut d'abord rechercher une disposition statutaire correspondante. En l'absence d'une telle disposition, la dévolution subsidiaire des biens à la collectivité publique s'applique aux personnes morales du CC, à condition que les biens soient utilisés le plus possible conformément à leur but actuel (al. 2). En revanche, pour les collectivités du CO, les dispositions légales respectives relatives à la répartition du produit priment sur l'art. 57 al. 1 CC. Sous réserve de l'al. 3 (cf. N. 8), tant les personnes morales du CO que celles du CC peuvent donc gérer de manière autonome l'utilisation de leur patrimoine lors de la dissolution.
4 En dépit d'une formulation claire en soi, l'OFRC a récemment adopté le point de vue selon lequel les clauses de bénéficiaires ultimes du droit des fondations sont inadmissibles (et conduisent à la nullité totale de la fondation). La pratique du droit des fondations, qui prévoit l'utilisation des biens en cas de dissolution d'une fondation (familiale) et un droit de dévolution pour le fondateur ou ses ayants droit, est très répandue. La conception de l'EHRA n'est pas inscrite dans le texte et ne se justifie pas au regard du télos ou de l'histoire de la législation. Elle se fonde sur l'intention d'empêcher l'introduction statutaire de droits de révocation ou de retrait du fondateur pendant la vie - tels qu'ils ont été discutés dans le cadre de l'initiative parlementaire Schiesser et rejetés au regard du principe de séparation. D'un point de vue dogmatique, il convient de distinguer clairement de tels « droits du fondateur » d'une clause de bénéficiaire ultime en cas de dissolution au sens de l'art. 57 al. 1 CC ; on ne peut en aucun cas en déduire une interdiction globale des clauses d'affectation du patrimoine lors de la dissolution de fondations selon les art. 88/89 CC.
2. Champ d'application de la norme
5 L'applicabilité de l'art. 57 al. 1 et 2 CC aux personnes morales deven ues ultérieurement immorales ou illicites n'est pas contestée. En revanche, les conséquences patrimoniales de la déclaration de nullité d'une personne morale initialement illicite (art. 52 al. 3 CC) sont imbriquées et font l'objet d'opinions multiples et controversées. Tant la jurisprudence que la majorité de la doctrine (même en cas d'acceptation d'une dissolution ex tunc) se prononcent en faveur de l'applicabilité des règles de liquidation aux personnes morales initialement défectueuses, pour des raisons de protection du trafic et de la confiance, dans la mesure où celles-ci sont déjà entrées en relation avec des tiers. Il faut donc d'abord procéder à une liquidation pour régler les dettes (cf. à propos de la procédure l'art. 58 CC en relation avec l'art. art. 913 et 739 ss. CO, commentaire de l'art. 58 in OK-Humbel, art. 58 CC n. 5 ss.), si l'illicéité initiale d'une personne morale est constatée ultérieurement.
6 La question de savoir si les règles de répartition selon l'art. 57 CC sont également applicables aux personnes morales dont les buts sont initialement illicites ou immoraux est également contestée. Le libellé de l'art. 57 CC parle d'une « suppression » (en français : « personnes morales dissoutes », en italien : « sciolta una persona giuridica »), ce qui implique une personne morale déjà existante. Au regard du contenu verbal et du telos de la norme, de bonnes raisons s'opposent également à l'application de l'art. 57 al. 1 et 2 CC aux personnes morales présentant des vices de constitution : Dans le cas d'une personne morale qui n'a jamais été constituée, le patrimoine ne peut être utilisé ni conformément aux dispositions statutaires ou aux décisions des organes (al. 1), ni « le plus conformément possible au but poursuivi jusqu'alors » (al. 2). Néanmoins, certains souhaitent que l'art. 57 al. 1 et 2 CC s'applique également aux personnes morales affectées de vices de constitution. Ces avis doctrinaux se réfèrent principalement à deux arrêts individuels du Tribunal fédéral qui portaient exclusivement sur l'applicabilité de l'art. 57 al. 3 CC et qui ont été rendus dans le contexte spécifique et politiquement marqué de l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger.
7 Il convient enfin de noter que, selon l'avis de la Cour suprême, l'art. 57 al. 1 et 2 CC s'applique en principe aussi aux fondations de famille.
B. Confiscation des biens (al. 3)
1. Contenu de la norme et classification systématique
8 La règle de confiscation de l'art. 57 al. 3 CC est une réglementation spéciale qui n'existe pas sous cette forme dans les pays voisins de la Suisse - pour autant que l'on puisse en juger - et qui constitue donc un "unicum helvétique ». Le motif téléologique est que les personnes physiques ou morales qui poursuivent un but immoral ou illicite par le biais d'une personne morale ne doivent pas être mises en mesure de disposer à nouveau du patrimoine correspondant et de fonder tout simplement une nouvelle personne morale.
9 Cette confiscation des biens par l'État doit être comprise comme une lex specialis qui prime sur d'éventuelles dispositions légales ou statutaires relatives à l'utilisation des biens lorsqu'une personne morale est supprimée en raison de la poursuite de buts immoraux ou illicites. Compte tenu de l'atteinte radicale à la position de propriété de la personne morale concernée, la confiscation n'est autorisée qu'en tant qu'ultima ratio.
10 En combinaison avec les al. 1 et 2, l'examen de l'utilisation des biens après la liquidation doit donc en principe se faire dans l 'ordre suivant : (i) il faut d'abord examiner les conditions d'une éventuelle application de l'art. 57 al. 3 CC et de la confiscation des biens qui en découle. (ii) Ensuite, il convient d'examiner les éventuelles dispositions - légales ou statutaires - prises en vertu de l'art. 57 al. 1 CC. (iii) Enfin, un éventuel excédent d'actifs au sens d'une solution de repli revient à la collectivité.
2. Champ d'application de la norme en général
11 Le champ d'application de l'art. 57 al. 3 CC est controversé, notamment en raison des conséquences radicales de son application. La doctrine très majoritaire est d'avis qu'une application globale de l'art. 57 al. 3 CC à toutes les personnes morales présentant un défaut de finalité serait trop large.
12 Les multiples tentatives de justification d'une réduction de cette disposition excessive peuvent être regroupées en trois lignes d'argumentation, des différences pouvant également exister au sein de chacune d'entre elles : (a) La première ligne d'argumentation interprète le critère de « l'illicéité du but » de manière restrictive, une « répréhensibilité » particulière de l'action, voire une violation de l 'ordre public, étant par exemple exigée pour une application de l'art. 57 al. 3 CC. (b) D'autres auteurs souhaitent utiliser comme critère d'appréciation le résultat illicite provoqué par l'attribution de biens. (c) Un troisième point de vue préconise enfin un accès aux personnes qui se cachent derrière la personne morale illicite ou immorale. (d) Enfin, un dernier groupe d'auteurs est d'avis que les solutions proposées aux points (a) à (c) reformulent artificiellement la notion d'illicéité afin d'atténuer les résultats insatisfaisants de l'art. 57 al. 3 CC. Il semble plus approprié de concevoir la règle de confiscation comme une norme de règlement similaire au droit de l'enrichissement. Celle-ci devrait contribuer à mettre fin à la situation illicite en respectant au mieux la volonté des parties et les autres intérêts légitimes (principe de la plus petite intervention possible). En effet, une norme de règlement ne doit pas être interprétée en elle-même, mais à la lumière du but de protection de la norme qui établit l'illicéité. C'est sur cette base qu'il faut déduire les mesures à prendre pour mettre fin à la situation illicite.
3. Applicabilité également aux personnes morales initialement nulles
a. Personnes morales en général
13 La question se pose également de savoir si la règle de confiscation de l'art. 57 al. 3 CC s'applique également aux personnes morales initialement nulles - parce qu'illicites ou immorales . Cette question fait depuis longtemps l'objet de vives controverses. Comme dans le cadre des al. 1 et 2, le libellé de l'art. 57 al. 3 CC indique en principe que l'art. 57 al. 3 CC ne peut s'appliquer qu'en cas d'illicéité ultérieure, car le verbe « annuler » implique une existence antérieure de la personne morale dans le temps. Les matériaux originaux ainsi que ceux de la révision dans le cadre de l'initiative parlementaire Schiesser (00.461) donnent une indication dans ce sens. La jurisprudence du Tribunal fédéral a néanmoins étendu l'application (par analogie) de la règle de la confiscation aux corporations du CO et aux personnes morales ayant un but initialement illicite ou immoral. Ces décisions ont été rendues dans le contexte de sociétés anonymes créées pour contourner les dispositions de l'ancienne LFAIE (ou de l'actuelle LFAIE).
b. Pas d'applicabilité aux fondations de famille
14 Il n'est pas clair si ces décisions rendues dans le contexte des sociétés anonymes sont également valables pour les fondations de famille. Dans des arrêts spécifiques au droit des fondations familiales, rendus avant cette jurisprudence relative aux corporations du CO, le Tribunal fédéral avait explicitement exclu du champ d'application de l'art. 57 al. 3 CC les fondations de famille dont le but était en conflit avec l'art. 335 al. 1 CC. La question de savoir si l'exclusion des fondations de famille expressément ordonnée par le Tribunal fédéral reste valable malgré sa jurisprudence récente fait l'objet de débats passionnés. Bien que le Tribunal fédéral n'ait pas émis de réserve à ce sujet, la doctrine et la pratique cantonale partent du principe que l'art. 57 al. 3 CC ne s'applique pas du seul fait que le but d'une fondation dépasse les limites de l'art. 335 al. 1 CC. Cela nous semble justifié pour les raisons suivantes : D'abord et avant tout, en cas de « simples » ou « simples » violations de l'art. 335 al. 1 CC, le « caractère particulièrement répréhensible » exigé par une partie de la doctrine (cf. supra N. 12) fait défaut, pour autant qu'aucune autre violation de la loi ne s'y ajoute. La description des buts admissibles à l'art. 335 al. 1 CC ne constitue pas un corset normatif suffisamment précis dont le dépassement, le cas échéant même inconscient, pourrait justifier une confiscation à la lumière du principe de proportionnalité. En outre, la limitation du but de l'art. 335 al. 1 CC ne vise qu'à faire triompher une appréciation du législateur, mais n'est pas une norme pénale (comme les dispositions de la LFAIE).
15 Si l'on part du principe, avec la doctrine dominante, que l'art. 57 al. 3 CC ne s'applique pas aux fondations de famille, la conséquence juridique d'une nullité initiale est un retour de la fortune au fondateur initial ou à ses héritiers ou descendants. En cas de création d'une fondation fiduciaire, les biens d'une fondation de famille nulle ne reviennent pas au fiduciaire (fondateur ou fondatrice formel(le)), mais au fiduciant (fondateur ou fondatrice économique).
16 Dans ce contexte se pose la question du traitement des clauses statutaires de caducité en cas de nullité initiale. A notre connaissance, cette question n'est guère traitée dans la littérature. A notre avis, en cas de nullité initiale, les clauses statutaires de caducité ne s'appliquent pas en l'absence de création effective de la personne morale, et ce indépendamment du moment où l'on souhaite fixer le moment des effets d'un jugement de nullité : Alors qu'une clause de caducité n'a de toute façon jamais pu déployer d'effets dans le cas d'un jugement ayant un effet ex tunc , il en va de même dans le cas d'une liquidation de fait ex nunc ou de l'acceptation d'un patrimoine distinct, car cela ne pourrait se faire que pour des considérations de protection de la confiance et dans les relations extérieures. Si une disposition des statuts de la fondation prévoit qu'en cas de dissolution de la fondation, le patrimoine doit revenir au circuit de succession du fondateur ou de la fondatrice, cette disposition est sans importance en cas de nullité. En aucun cas, l'inclusion d'une telle disposition dans l'acte de fondation n'entraîne la nullité de la fondation, d'autant plus qu'elle conduit au même résultat que la dévolution du patrimoine postulée par la doctrine et la jurisprudence.
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