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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
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LOI SUR LE BLANCHIMENT D’ARGENT
- I. Aperçu
- II. Contenu du commandement de payer (al. 1)
- III. Blocage des loyers/baux à ferme (al. 2)
- Bibliographie
I. Aperçu
1 L'art. 152 LP règle deux choses :
Après réception de la réquisition de poursuite, l'office des poursuites délivre sans retard inutile le commandement de payer (art. 69 al. 1 et art. 152 al. 1 LP) afin de le notifier au débiteur poursuivi et aux éventuels co-poursuivants (art. 153 LP ; cf. aussi art. 71 al. 1 LP). Le contenu du commandement de payer est déterminé en premier lieu par l'art. 69 al. 2 LP ; l'art. 152 al. 1 LP prévoit quelques particularités pour la poursuite en réalisation de gage (cf. la note marginale ; n. 2 ss).
S'il existe des contrats de location ou de bail à ferme sur l'immeuble mis en gage, le créancier gagiste poursuivant peut demander ce que l'on appelle un blocage des loyers/fermages ; les locataires/fermiers doivent en être informés (art. 152 al. 2 LP ; n. 23 ss).
II. Contenu du commandement de payer (al. 1)
A. Remarques préliminaires
2 L'art. 69 al. 2 et l'art. 152 al. 1 LP règlent le contenu du commandement de payer. Tout d'abord, le commandement de payer doit reprendre les indications de la réquisition de poursuite (art. 69 al. 2 ch. 1 LP) : L'art. 67 et l'art. 151 al. 1 LP indiquent au créancier gagiste poursuivant les indications qu'il doit mentionner dans la réquisition (pour plus de détails, voir OK-Paydar, art. 151 LP, n. 21 ss) ; le poursuivant doit notamment indiquer l'objet du gage (voir n. 5 s.) et les personnes impliquées (créancier gagiste poursuivant, débiteur poursuivi et éventuels tiers propriétaires du gage). En outre, le commandement de payer doit contenir une sommation selon laquelle le débiteur poursuivi doit, dans un délai déterminé, désintéresser la partie poursuivante pour la créance et les frais de poursuite (art. 69 al. 2 ch. 2 LP) ; en dérogation à la procédure d'introduction ordinaire, la loi fixe des délais de paiement plus longs pour la poursuite en réalisation de gage (art. 152 al. 1 ch. 1 LP ; à ce sujet, n. 7 ss.). Le commandement de payer doit en outre indiquer que la personne poursuivie peut former opposition dans les dix jours suivant la notification du commandement de payer (art. 69 al. 2 ch. 3 LP). Enfin, le commandement de payer doit contenir la menace que l'objet du gage sera réalisé si l'exploitant ne donne pas suite au commandement de payer ou ne forme pas opposition (art. 152 al. 1 ch. 2 LP ; à ce sujet, n. 16 s.).
3 La personne poursuivie peut se plaindre des défauts du contenu du commandement de payer au moyen d'un recours selon l'art. 17 LP. Dans des cas exceptionnels, un vice peut entraîner la nullité du commandement de payer.
4 Pour le commandement de payer, il convient d'utiliser le modèle de formulaire n° 3a (réalisation du gage mobilier) ou 3b (réalisation du gage immobilier).
B. Objet du gage
5 Le créancier gagiste poursuivant doit désigner le plus précisément possible l'objet du gage dans sa réquisition de poursuite (cf. OK-Paydar, art. 151 LP n. 24), afin que l'office des poursuites puisse reprendre ces indications dans le commandement de payer. Si le commandement de payer ne contient pas d'indications sur l'objet du gage, sa réalisation ultérieure n'est pas autorisée.
6 L'existence matérielle du droit de gage allégué n'est en principe pas examinée par l'office des poursuites (pour plus de détails, voir OK-Paydar, art. 151 LP, n. 25).
C. Délais de paiement (al. 1, ch. 1)
1. Remarques préliminaires
7 Dans la procédure de poursuite ordinaire, le délai de paiement à fixer est de vingt jours (art. 69 al. 2 ch. 2 LP). Dans la poursuite en réalisation de gage, la loi prévoit des délais de paiement plus longs (art. 151 al. 1 ch. 1 LP) :
un mois en réalisation de gage mobilier (cf. art. 37 al. 2 LP)
six mois en réalisation de gages immobiliers (cf. art. 37 al. 1 LP).
8 Les délais de paiement plus longs dans la poursuite en réalisation de gage sont justifiés par le fait que la période entre la notification du commandement de payer et le stade de la réalisation est raccourcie (le stade de la saisie est supprimé dans la procédure de réalisation du gage). Le débiteur doit également disposer de suffisamment de temps dans la poursuite en réalisation de gage pour rembourser la créance du créancier poursuivant et éviter ainsi la réalisation de l'objet du gage. En conséquence, la partie poursuivante ne peut pas entreprendre d'autres actes de poursuite avant l'expiration du délai de paiement (délai de réflexion). En d'autres termes, le dépôt d'une réquisition de vente n'est admissible qu'après l'expiration du délai (cf. art. 154 al. 1 LP ; voir aussi N. 14).
2. Début du délai
9 La notification du commandement de payer déclenche le délai de paiement (cf. aussi art. 154 al. 1 LP). Le début du délai est généralement déterminé par l'art. 142 al. 1 et 2 CPC (art. 31 LP). Comme il s'agit ici de délais d'un mois, seul l'art. 142 al. 2 CPC s'applique - du moins selon l'opinion défendue ici (voir en détail N. 10) ; le délai commence donc en principe à courir le jour de la notification du commandement de payer. Il convient d'ajouter ce qui suit :
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la notification du commandement de payer est un acte de poursuite au sens de l'art. 56 LP. C'est pourquoi la notification pendant le délai de grâce (ou délai de blocage ; voir à ce sujet l'énumération de l'art. 56 LP) ne déploie des effets juridiques (efficacité différée) que le premier jour après l'expiration de ce délai ; selon l'opinion défendue ici, le délai commence donc à courir le premier jour après l'expiration du délai de grâce (art. 142 al. 2 CPC ; ex. : notification du commandement de payer le dimanche - efficacité de la notification et début du délai le lundi). Ce qui précède ne s'applique pas aux cas régis par l'art. 57 LP (l'exploitant est au service militaire, dans la protection civile ou dans le service civil) et dans certaines constellations de l'art. 59 LP ; dans ces cas, les actes de poursuite pendant la suspension sont nuls. Dans la mesure où la suspension de droit a déjà duré trois mois, le commandement de payer doit tout de même être notifié en cas de réalisation du gage immobilier (art. 57b al. 2 LP), c'est-à-dire que le délai peut commencer à courir dans ces cas pendant la suspension de droit.
Si, contrairement à l'opinion défendue ici, une application cumulée de l'art. 142 al. 1 et 2 CPC devait être admise - comme le défend une partie de la doctrine (voir N. 10), non seulement les délais journaliers, mais aussi les délais mensuels commenceraient à courir le lendemain de la notification du commandement de payer (ex. : notification le 15 février 2023 - début du délai le 16 février 2023). Le délai commence à courir le jour suivant la notification, même si ce jour (le premier jour du délai ou le jour suivant la notification) est un samedi, un dimanche ou un jour férié reconnu par l'État. Pour la notification un dimanche ou un jour férié reconnu par l'Etat (à l'exception des samedis qui ne sont pas couverts par l'art. 56 ch. 1 LP) ou pendant d'autres délais de grâce, ce qui a été dit dans le lemme précédent s'applique : pour autant que l'acte de poursuite ne soit pas nul, la notification pendant le délai de grâce ne déploie d'effets juridiques que le lendemain de son expiration ; par conséquent, le délai commence à courir - selon cette partie de la doctrine - le deuxième jour après l'expiration du délai de grâce (art. 142 al. 1 CPC ; ex. : notification du commandement de payer le dimanche - effet de la notification le lundi - début du délai le mardi).
Dans la mesure où il y a une notification ultérieure à un tiers propriétaire de gage ou - dans le cas d'un logement familial/commun - à un conjoint/partenaire enregistré, la notification du dernier commandement de payer est déterminante pour le début du délai (cf. art. 98 al. 1 et art. 100 al. 1 ORFI ; cf. OK-Paydar, art. 151 LP n. 35).
3. Fin du délai
10 Les délais de paiement selon l'art. 152 al. 1 ch. 1 LP sont conçus comme des délais mensuels (un mois ou six mois). Par conséquent, le délai prend fin le dernier mois, le jour qui porte le même chiffre que le jour où le délai a commencé à courir (art. 142 al. 2 CPC et art. 31 LP ; cf. aussi N. 9). Cela nécessite la clarification suivante :
Le calcul des délais d'un mois est controversé dans la doctrine et - dans le contexte de l'art. 142 CPC - n'a pas (encore) été clarifié de manière définitive par la plus haute instance judiciaire. D'un côté, le libellé de l'art. 142 al. 1 et 2 CPC suggère un cumul de ces alinéas : si la notification du commandement de payer (dans la réalisation du gage mobilier) a lieu par exemple le 15 février 2023, le délai d'un mois commence à courir le 16. Si le délai commence à courir le 16 février 2023 (al. 1 ; "les délais [...] commencent à courir le jour suivant"), il se termine le 16 mars 2023 à 24 heures (al. 2 ; "il [le délai] prend fin, au cours du dernier mois, le jour qui porte le même chiffre que le jour où le délai a commencé à courir"). D'un autre côté, la systématique indique une autre direction : en droit suisse, le dernier jour du délai mensuel porte généralement le même chiffre que le jour de l'événement déclencheur du délai (c'est le cas, par exemple, de l'art. 77, al. 1, ch. 3, CO, de l'art. 31 CP, de l'art. 45 LTF et de l'art. 38 LPGA) ; ainsi, dans l'exemple ci-dessus, le délai expirerait déjà le 15 mars 2023 à 24 heures. Ce calcul du délai est également conforme à la Convention européenne sur la computation des délais (RS 0.221.122.3) et est étayé par l'élément d'interprétation téléologique : Une application cumulée de l'art. 142 al. 1 et 2 CPC conduirait à une prolongation d'un jour du délai d'un mois, ce qui ne correspond pas au sens et au but de cette norme. Les règles de calcul de l'art. 142 CPC, tant à l'al. 1 qu'à l'al. 2, ont pour seul objectif de ne compter que les jours entièrement disponibles dans les délais ; un cumul conduirait donc à un privilège contraire à l'objectif pour les délais mensuels - par rapport aux délais déterminés en jours. En l'absence d'indications contraires dans l'historique, il convient, selon le point de vue défendu ici, de rejeter le cumul ; dans l'exemple ci-dessus, le délai prend donc fin à juste titre le 15 (et non le 16) mars 2023 à 24 heures.
Si le dernier jour d'un délai tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié reconnu par l'Etat, le délai prend fin le jour ouvrable suivant (art. 142 al. 3 CPC). Cela ne vaut toutefois que si la fin du délai ne tombe pas en même temps pendant les vacances de la poursuite ou la suspension du droit (voir lemme suivant). Par souci d'exhaustivité, il convient de préciser que les périodes de fermeture au sens de l'art. 56, ch. 1 LP (notamment les dimanches et les jours fériés reconnus par l'Etat) ne sont pas comprises dans le champ d'application de l'art. 63 LP ; ainsi, le délai n'est pas prolongé de trois jours si le délai prend fin un samedi, un dimanche ou un jour férié reconnu par l'Etat.
Si la fin du délai tombe pendant les vacances de la poursuite ou la suspension du droit, le délai est prolongé jusqu'au troisième jour suivant la fin de ces vacances ; le samedi, le dimanche et les jours fériés reconnus par l'Etat ne sont pas pris en compte dans le calcul du délai (art. 63 LP). En d'autres termes, le délai est prolongé "jusqu'à la fin du troisième jour ouvrable". Si le dernier jour des vacances de la poursuite ou de la suspension du droit est un samedi, un dimanche ou un jour férié reconnu par l'Etat, il n'y a pas d'application cumulative de l'art. 63 LP et de l'art. 142 al. 3 CPC (cf. ci-dessus). Par conséquent, les vacances de la poursuite et la suspension du droit peuvent également prendre fin un samedi, un dimanche ou un jour férié reconnu par l'Etat, ce qui a pour conséquence que le délai supplémentaire court à partir du premier jour ouvrable suivant. Exemple : si les vacances de la poursuite se terminent le samedi, le délai supplémentaire court à partir du lundi (et non du mardi) et se termine le mercredi.
4. Respect du délai
11 Le respect des délais est régi par l'art. 143 CPC (art. 31 LP). Ainsi, le débiteur poursuivi doit payer le montant réclamé (y compris les frais de poursuite ; art. 68 LP) au plus tard le dernier jour du délai (jusqu'à 24h00) afin de respecter le délai de paiement. En cas de paiement bancaire, le dernier jour du délai doit être débité du compte pour que le délai soit respecté (cf. art. 143 al. 3 CPC). Il convient d'ajouter deux choses :
Le débiteur peut verser le montant exigé (y compris les frais de poursuite) au créancier ou à l'office des poursuites pour le compte du créancier (art. 12 al. 1 LP) et ainsi éteindre la créance. Ce n'est que dans cette dernière variante que le paiement entraîne l'extinction immédiate de la poursuite (art. 12 al. 2 LP) ; en revanche, en cas de paiement à la créancière, le débiteur doit, en cas de litige, demander au juge l'annulation de la poursuite conformément aux art. 85/85a LP. En cas de paiement à l'office des poursuites, un émolument est dû (art. 19 OEmol LP), qui fait partie intégrante des frais de poursuite et doit donc être supporté par le débiteur (art. 68 LP).
Si le débiteur ne paie pas avant l'expiration du délai de paiement, cela n'a pas de conséquences immédiates pour lui. Ainsi, il peut continuer à rembourser ses dettes après l'expiration du délai de paiement et provoquer l'extinction (art. 12 al. 2 LP) ou l'annulation (art. 85 et 85a LP) de la procédure de poursuite. Il convient toutefois de tenir compte des points suivants : Les délais de paiement (art. 152 al. 1 ch. 1 LP) correspondent aux délais minimaux pour la réalisation (art. 154 LP ; la suspension des délais qui y est prévue ne s'applique pas aux délais minimaux). Par conséquent, si le commandement de payer est entré en force, le créancier peut déposer la réquisition de vente dès que le délai de paiement ou le délai minimal pour la réalisation est écoulé. Après l'expiration du délai, il n'y a donc qu'un laps de temps très court pour empêcher la réalisation de l'objet mis en gage.
5. Obligation de respecter le délai
12 Le délai de paiement ou le délai minimal (art. 154 ou art. 152 al. 1 ch. 1 LP ; cf. sur l'interaction entre ces deux délais n. 11) sert uniquement les intérêts du débiteur poursuivi. Par conséquent, le débiteur - contrairement au créancier poursuivant (cf. ci-après) - n'est pas lié par ces délais (cf. art. 33 al. 3 LP). Dans la mesure où le débiteur est également propriétaire du gage, il peut demander la réalisation avant l'expiration du délai de paiement ou du délai minimal (art. 124 al. 1 en relation avec l'art. 156 al. 1 LP) ; en cas de réalisation du gage immobilier, cela est également possible, mais il faut (en plus) l'accord exprès de tous les créanciers saisissants et hypothécaires (art. 133 al. 2 en relation avec l'art. 156 al. 1 LP).
13 Les tiers propriétaires de gage et les conjoints/partenaires enregistrés ont la possibilité, en cas de notification ultérieure (au sens de l'art. 100 al. 1 ORFI), de renoncer au respect du délai de paiement ou du délai minimal de réalisation.
14 En revanche, le créancier poursuivant est tenu de respecter le délai de paiement ou le délai minimal de la réalisation. Il n'est donc pas autorisé à déposer une demande de réalisation avant l'expiration du délai. S'il dépose tout de même la réquisition avant l'expiration du délai, l'office des poursuites la retourne avec la remarque "prématurée, recevable seulement le ..." (art. 9 al. 2 ORAF). Font exception les réquisitions de vente qui parviennent à l'office des poursuites avec deux jours d'avance au maximum : L'office des poursuites les accepte, mais la date de réception est celle à partir de laquelle la requête est recevable (art. 9 al. 3 ORAF). Si l'office des poursuites donne suite à une réquisition de vente déposée trop tôt, la personne poursuivie a la possibilité de déposer une plainte conformément à l'art. 17 LP (pas de nullité). En ne déposant pas de plainte, le débiteur poursuivi renonce au respect des délais.
15 Le délai de paiement ou le délai minimal de réalisation sont des délais de réflexion qui ne peuvent être ni prolongés ni rétablis (cf. art. 33 LP).
D. Menace de réalisation du gage (al. 1, ch. 2)
16 Le débiteur poursuivi doit être menacé dans le commandement de payer de la réalisation de l'objet du gage s'il ne donne pas suite au commandement de payer ou ne forme pas opposition (en raison du système, l'art. 69 al. 2 ch. 4 LP contient une autre réglementation pour la procédure de poursuite ordinaire). Par conséquent, dès que le créancier poursuivant a obtenu un commandement de payer exécutoire dans une procédure de poursuite pour dettes en cours et qu'il respecte les délais minimaux et maximaux prévus à l'art. 154 LP, il peut déposer la réquisition de vente.
17 Par conséquent, l'exploitant peut éviter la réalisation en satisfaisant le créancier (en payant la créance de la poursuite ; cf. n. 11) ou en formant opposition dans le délai imparti (art. 74 LP). Il convient d'ajouter ce qui suit à ce dernier point :
Dans la poursuite en réalisation de gage, l'opposition peut porter non seulement sur "l'existence, l'étendue ou l'exigibilité de la créance, mais aussi sur l'existence du droit de gage". Si rien d'autre n'est mentionné dans l'opposition, celle-ci porte à la fois sur la créance et sur le droit de gage (cumulativement). Pour la réalisation du gage immobilier, cette règle figure expressément à l'art. 85 al. 1 ORFI. Une telle disposition fait défaut en matière de réalisation de gage mobilier. En raison de la similitude des intérêts en jeu, il se justifie toutefois d'appliquer l'art. 85 al. 1 LAC par analogie à la réalisation du gage mobilier ; l'art. 74 al. 2 LP contient une idée similaire, raison pour laquelle on parvient au même résultat en appliquant cette norme (par analogie). Si une application par analogie devait être rejetée, il existe à mon avis une présomption naturelle/de fait selon laquelle l'opposition se rapporte à la créance et au droit de gage.
Si la personne poursuivie veut contester soit uniquement le droit de gage, soit la créance (alternative), elle doit le mentionner expressément dans l'opposition (cf. art. 74 al. 2 LP).
Outre le débiteur poursuivi, les éventuels co-poursuivants peuvent également former opposition (art. 153 al. 2 et 2bis LP).
E. Pour le créancier gagiste : mention de la restriction du droit de disposer (art. 90 ORFI)
18 Dans la poursuite par voie de saisie, il est interdit au débiteur, sous peine de sanctions pénales, de disposer des biens saisis sans l'autorisation de l'office des poursuites (art. 96 LP). Une telle disposition n'existe pas dans la poursuite en réalisation de gage. Par conséquent, même après l'introduction de la poursuite en réalisation de gage, le propriétaire du gage peut prendre des dispositions sans restriction sur l'objet du gage. Dans le cadre de la réalisation du gage immobilier, l'annotation d'une restriction du droit de disposer au registre foncier (art. 960 al. 1 ch. 1 CC) permet de remédier - du moins partiellement - à cette situation : à certaines conditions (cf. n. 20), le créancier gagiste poursuivant peut exiger de l'office des poursuites qu'il requière une restriction du droit de disposer auprès de l'office du registre foncier pour l'annotation (art. 90 al. 1 ORFI). L'office des poursuites doit attirer l'attention de la partie poursuivante sur cette possibilité dans le commandement de payer (art. 90 al. 2 ORFI). Cela nécessite une explication à quatre égards :
19 (i) L'art. 90 ORFI régit la restriction facultative du droit de disposer. Il convient de la distinguer de la restriction obligatoire du droit de disposer prévue à l'art. 97 ORFI. Dès que le poursuivant a déposé la réquisition de vente, l'office des poursuites doit requérir d'office une restriction du droit de disposer au sens de l'art. 960 CC pour annotation au registre foncier (art. 97 al. 1 ORFI) - ceci sous réserve qu'il n'existe pas déjà une annotation au sens de l'art. 90 ORFI (art. 97 al. 2 ORFI). La limitation facultative du droit de disposer intervient donc dans les cas où la partie poursuivante souhaite déjà limiter le droit de disposer avant l'expiration du délai de paiement ou du délai minimal de six mois (art. 152 al. 1 ch. 1 LP ; art. 154 al. 1 LP). Cela peut s'avérer nécessaire lorsque le propriétaire du gage veut aliéner l'objet du gage pendant la procédure de poursuite en cours afin de faire traîner la procédure (cf. art. 88 et 100 ORFI ; à ce sujet n. 21 et OK-Paydar, art. 151 LP n. 33 ss).
20 (ii) La partie poursuivante ne peut exiger l'annotation d'une restriction du droit de disposer que dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage immobilier ; la poursuite en réalisation de gage mobilier ne connaît pas une telle protection. En outre, les conditions suivantes sont requises (alternative) :
Les (co)exploitants n'ont pas formé d'opposition ou ils n'ont pas déposé l'opposition dans les formes ou les délais requis (art. 90 al. 1 ch. 1 ORFI).
L'opposition valablement formée a été définitivement levée par jugement (procédure de mainlevée ou procédure ordinaire) ou par retrait (art. 90 al. 1 ch. 2 ORFI). Une mainlevée provisoire suffit également ; il importe peu que le délai de vingt jours pour l'action en déchéance soit encore en cours ou qu'une telle action soit déjà pendante (art. 83 al. 2 LP). En d'autres termes, une mention peut être requise en cas de mainlevée provisoire, même en l'absence d'un commandement de payer entré en force.
21 (iii) La restriction au droit de disposer est "rendue opposable à tout droit acquis ultérieurement par l'annotation" (art. 960 al. 2 CC). Cela ne signifie toutefois pas que la restriction du droit de disposer annotée empêche le propriétaire de disposer de son immeuble (ceci contrairement au blocage du registre foncier) ; par conséquent, l'annotation n'a pas non plus pour but de garantir le substrat de la responsabilité. En revanche, en cas de restriction du droit de disposer annotée, un tiers qui acquiert des droits sur l'immeuble gagé doit accepter la poursuite de la procédure de poursuite. C'est un avantage pour la partie poursuivante dans la mesure où - du point de vue temporel - une disposition sur l'immeuble gagé pendant la procédure de poursuite en cours n'a pas d'effet. Cela mérite d'être expliqué :
En principe, le tiers propriétaire du gage est considéré comme un co-exploitant. Le commandement de payer doit donc lui être notifié, contre lequel il peut faire opposition (art. 153 al. 2 let. a LP). Le fait que le rapport de gage de tiers existait déjà avant l'introduction de la poursuite ou qu'il n'ait été établi qu'ultérieurement ne joue en principe aucun rôle (concernant l'exception ci-après). Tant que l'office des poursuites n'a pas procédé à la réalisation (donc même après le dépôt de la réquisition de vente), la notification du commandement de payer au tiers propriétaire du gage peut être effectuée ultérieurement (cf. art. 88 al. 1 et art. 100 al. 1 LP ; à ce sujet, OK-Paydar, art. 151 LP n. 33 ss). La notification ultérieure peut toutefois entraîner des retards importants : D'une part, le commandement de payer délivré ultérieurement doit également entrer en force avant de pouvoir procéder à la réalisation. D'autre part, le délai minimal de six mois (art. 154 al. 1 LP) ne commence à courir qu'à partir de la notification du dernier commandement de payer (art. 98 al. 1 ORFI).
Une notification ultérieure du commandement de payer n'est toutefois requise qu'en l'absence d'une restriction du droit de disposer inscrite (art. 88 al. 2 ORFI ; art. 100 al. 2 ORFI). Si un tiers acquiert l'objet du gage après que la restriction du droit de disposer a été annotée au registre foncier, ce tiers ne doit pas être traité comme un co-exploitant. Le (nouveau) tiers propriétaire du gage et - s'il s'agit d'un logement familial/commun - son conjoint/partenaire enregistré ne peuvent donc pas faire opposition et doivent accepter la continuation de la procédure de poursuite (cf. art. 960 al. 2 CC).
En revanche, en cas de création ultérieure d'un logement familial/d'un logement commun ("changement d'affectation"), la question de savoir si le conjoint/partenaire enregistré fait partie ou non des coexploitants en cas de restriction du droit de disposition annoncée est controversée. La solution médiane défendue par Kren Kostkiewicz est convaincante : tant qu'une réquisition de vente n'a pas été déposée, il convient de tenir compte des éventuels "changements d'affectation" ; en d'autres termes, l'office des poursuites doit notifier ultérieurement un commandement de payer au conjoint/partenaire enregistré. Si un "changement d'affectation" intervient après le dépôt de la réquisition de vente, il n'est pas nécessaire de procéder à une notification ultérieure au conjoint/partenaire enregistré.
22 (iv) Les annotations qui contreviennent aux art. 90 ou 97 ORFI ne sont pas nulles, mais ne peuvent être attaquées que par un recours selon l'art. 17 LP.
III. Blocage des loyers/baux à ferme (al. 2)
A. Aperçu
23 L'étendue de la garantie par gage (à distinguer de l'étendue de la sûreté ; cf. OK-Paydar, art. 151 LP n. 6 s.) traite de la question de savoir quels objets/créances constituent le substrat de la garantie et peuvent donc être réalisés en cas de défaut de paiement du débiteur. En ce qui concerne les gages immobiliers, l'étendue de la garantie est déterminée par les art. 805 f. CC : En premier lieu, le droit de gage immobilier comprend l'immeuble avec ses parties intégrantes et ses accessoires (art. 805 al. 1 CC). Pour les immeubles loués/affermés (cf. n. 25), la garantie s'étend en outre à la créance de loyer/rente qui s'est accumulée "depuis l'ouverture de la poursuite en réalisation du gage immobilier ou depuis l'ouverture de la faillite du débiteur jusqu'à la réalisation" (art. 806 al. 1 CC). Cela ne vaut toutefois pas sans conditions : le créancier gagiste doit expressément requérir l'extension de la garantie auprès de l'office des poursuites (art. 152 al. 2, 1ère partie de la LP ; n. 28) et verser une avance de frais (n. 30). Si les conditions sont remplies, l'office des poursuites informe les locataires/locataires (ou autres débiteurs d'intérêts ; voir N. 25) de l'augmentation de la poursuite et leur ordonne de payer à l'office des poursuites les loyers/loyers échus (c'est ce qu'on appelle le blocage des loyers/loyers ; art. 152 al. 2, 2e partie de la LP ; voir N. 39).
B. Champ d'application
24 (i) En dehors d'une faillite ou d'une procédure concordataire, le créancier gagiste peut uniquement demander, dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage immobilier (cf. art. 41 LP), que le droit de gage soit étendu aux créances de loyers/loyers. Il convient d'ajouter ce qui suit :
Dans la poursuite en réalisation de gage mobilier, l'extension de la garantie et le blocage des intérêts ne sont en principe pas prévus (cf. art. 152 al. 2 LP, qui se réfère aux immeubles). Ainsi, le droit de gage mobilier n'englobe de par la loi que les fruits naturels ; les fruits civils (notamment les loyers/loyers) ne tombent pas sous le coup de la garantie par gage (cf. art. 892 al. 2 CC). Il est toutefois permis d'étendre contractuellement la garantie par gage aux fruits civils ; il n'est pas clair si un blocage des intérêts peut également être ordonné dans ces cas. A mon avis, il n'y a pas de raisons qui excluraient d'emblée une application par analogie de l'art. 152 al. 2 LP dans la poursuite en réalisation de gage mobilier.
Si les parties ont constitué un gage mobilier sur une cédule hypothécaire (garantie dite indirecte), la poursuite en réalisation de gage mobilier doit en règle générale être introduite ; dans ce cas, il n'est pas possible d'ordonner un blocage des intérêts (cf. ci-dessus). Les parties peuvent toutefois conclure un accord différent dans le contrat de gage (droit de confiscation et de résiliation), afin que le créancier gagiste ait la possibilité d'engager directement une poursuite en réalisation de gage immobilier ; la voie est ainsi ouverte pour ordonner un blocage des intérêts.
Dans la poursuite par voie de saisie, l'extension de la garantie par gage est exclue conformément à l'art. 806 CC. Il convient toutefois de noter que les loyers et fermages en cours sont considérés de par la loi comme saisis avec l'immeuble (cf. art. 102 LP ainsi que art. 14 et art. 15 al. 1 let. b ORFI) ; en revanche, tous les créanciers saisissants bénéficient dans ce cas des loyers et fermages échus.
25 (ii) L'art. 805 CC soumet les fruits naturels à la garantie par gage ; l'art. 806 CC règle la même chose pour les fruits civils. La loi mentionne expressément les loyers et les fermages comme étant des fruits civils. En revanche, l'affirmation selon laquelle une extension n'est possible que dans la mesure où il existe un contrat de bail à loyer ou à ferme est imprécise. Cela nécessite des explications à plusieurs égards :
En premier lieu, l'extension de la garantie par gage concerne les loyers/loyers perçus par le propriétaire du gage dans le cadre d'un contrat de location/bail à ferme (art. 253 ss. et art. 275 ss. CO). Seuls les intérêts à payer effectivement sont couverts par la garantie par gage. La garantie s'étend même aux créances de loyer/bail à ferme qui contreviennent aux dispositions légales (p. ex. art. 269 ss. CO), tant que le locataire/fermier n'a pas obtenu une réduction (judiciaire) des intérêts.
La rémunération versée pour l'octroi d'un droit de jouissance réel constitue également des fruits civils au sens de l'art. 806 CC ; la garantie par gage peut donc également être étendue à ces revenus. Sont notamment concernés les revenus de l'usufruit (art. 745 ss CC), du droit d'habitation (art. 776 ss CC) et du droit de superficie (art. 779 ss CC ; rentes du droit de superficie). Les explications relatives aux loyers/baux à ferme s'appliquent donc mutatis mutandis également à la rémunération des droits réels de jouissance (pour des raisons de lisibilité, nous renonçons à une différenciation terminologique dans la suite du texte).
Un prêt à usage selon les art. 305 ss. CO est par nature gratuit ; en conséquence, une extension de la garantie par gage n'entre pas en ligne de compte. Le remboursement des frais dû par l'emprunteur (art. 307 al. 1 CO) n'est pas un fruit civil au sens de l'art. 806 CC, raison pour laquelle une extension est exclue. Si le débiteur utilise lui-même l'objet du gage, une extension n'est pas non plus possible.
Selon le Tribunal fédéral, les créances du propriétaire de l'hôtel envers ses clients et les clients du restaurant ne sont pas soumises à la garantie par gage. Il n'est pas certain que cela s'applique également à d'autres rapports juridiques mixtes. On peut tout de même retenir qu'il sera en général possible d'exclure la composante du loyer (cf. art. 93 al. 2 ORFI).
La situation n'est pas claire en ce qui concerne les sous-locations et les rapports avec des tiers : Selon l'opinion minoritaire, le droit de gage englobe également les intérêts de sous-location/sous-bail, le créancier hypothécaire ne pouvant néanmoins pas recourir deux fois au paiement des intérêts ; le locataire/sous-bailleur "dont les revenus de sous-location sont saisis par le créancier de son bailleur supérieur peut compenser une créance en dommages-intérêts correspondante avec sa dette de loyer" (même résultat pour le rapport de sous-bail). Une autre partie de la doctrine défend l'opinion contraire et refuse l'extension aux loyers de sous-location/sous-location. Selon le Tribunal fédéral, les créances du propriétaire de l'hôtel envers le gérant qui gère l'hôtel pour le compte du propriétaire foncier (rapport de tiers) ne sont pas soumises à la garantie par gage.
26 (iii) La garantie par gage ne concerne - d'un point de vue temporel - que les loyers courants (voir toutefois n. 29). Les loyers/loyers dus avant l'augmentation de la réalisation du gage immobilier ou après la réalisation (ou après la fin de la réalisation du gage ; cf. à ce sujet N. 37) ne sont pas couverts par le droit de gage (cf. art. 806 al. 1 CC).
27 (iv) D'un point de vue personnel, seul le créancier gagiste poursuivant a le privilège de demander l'extension de la garantie par gage. Un créancier hypothécaire non poursuivant n'en a pas le droit ; en conséquence, il n'a pas non plus droit à des acomptes (cf. art. 95 al. 1 ORFI ; cf. n. 42).
C. Conditions
28 Pour que la poursuite en réalisation de gage (cf. n. 24) aboutisse à une extension du droit de gage et finalement à un blocage du loyer/du fermage, il faut - outre l'existence de revenus de loyers/de fermages (ou d'autres fruits civils ; cf. n. 25) - deux choses :
29 (i) requête du créancier gagiste poursuivant : le poursuivant doit demander expressément l'extension du gage ; l'extension n'a pas lieu - dans la poursuite en réalisation de gage - de par la loi. Elle peut le faire dès la réquisition de poursuite, mais il est également admissible de requérir l'extension à un moment ultérieur. Cela mérite d'être expliqué :
Si la partie poursuivante requiert l'extension dans la réquisition de poursuite, les loyers/loyers échus à partir de cette date sont soumis à la garantie par gage (cf. art. 91 al. 1 ORFI ; cf. toutefois la remarque sous le 4e lemme concernant les intérêts échus).
Si la partie poursuivante dépose la requête à une date ultérieure, il n'y a pas d'effet rétroactif. L'extension ne déploie ses effets qu'à partir du moment où la partie poursuivante demande l'extension ; la garantie ne couvre donc que les loyers/loyers échus après la date de la demande (cf. ci-dessus). Il est donc recommandé à la partie poursuivante de requérir l'extension suffisamment tôt, dans le meilleur des cas en même temps que la réquisition de poursuite.
Par la suite, le poursuivant ne peut demander l'extension que s'il n'y a pas renoncé de manière irrévocable. Une renonciation peut être expresse ou tacite, l'absence de demande dans la réquisition de poursuite ne constituant pas à elle seule une renonciation (irrévocable). En d'autres termes, la partie poursuivante a la possibilité de renoncer provisoirement à l'extension. Dès que l'extension de la garantie a eu lieu, la partie poursuivante ne peut renoncer à l'extension que pour les loyers/loyers à venir.
La question se pose de savoir si la garantie peut également être étendue aux loyers/loyers qui étaient déjà échus avant le dépôt de la demande, mais qui n'ont pas encore été payés par le débiteur d'intérêts - en retard - (loyers/loyers en retard). Dürr est d'avis que la ratio legis de l'art. 91 al. 1 ORFI permettrait d'étendre la garantie par gage aux loyers/loyers échus. Le libellé clair de l'art. 91 al. 1 ORFI s'y oppose toutefois, raison pour laquelle une extension aux loyers/baux à loyer échus doit être rejetée.
On trouve sporadiquement dans la doctrine l'indication selon laquelle le droit de gage sur les loyers/loyers peut être exercé de manière autonome dans la poursuite en réalisation de gage - c'est-à-dire sans réalisation de l'immeuble. Il ne faut pas comprendre par là qu'une réquisition de poursuite en réalisation de gage portant uniquement sur les loyers/loyers est recevable ; l'hypothèque légale de créance sur les loyers/loyers doit être invoquée conjointement avec le droit de gage immobilier sous-jacent dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage immobilier (ce que l'on appelle l'accessoriété ; cf. art. 806 al. 1 CC et n. 24). Par "indépendant", il faut entendre qu'il n'est pas nécessaire de réaliser l'immeuble grevé pour que le créancier gagiste poursuivant puisse se satisfaire des loyers/fermages perçus (cf. n. 37). Si les loyers encaissés (et/ou d'autres revenus) suffisent déjà à couvrir les créances et les frais de poursuite, il n'est pas nécessaire de réaliser l'immeuble mis en gage ; cela est également important en relation avec les acomptes selon l'art. 95 ORFI (cf. n. 42 ss, en particulier n. 44). Il convient de mentionner l'art. 111 al. 2 ORFI, selon lequel, même en cas de réalisation infructueuse de l'immeuble, les revenus de la location/du bail sont attribués au créancier gagiste poursuivant.
30 (ii) Paiement de l'avance de frais : l'ancienne version de l'art. 91 al. 1 ORFI exigeait explicitement le paiement d'une avance de frais pour le blocage du loyer/bail à ferme. Une telle indication fait défaut dans la version actuelle de l'art. 91 al. 1 ORFI. Néanmoins, le versement d'une avance de frais constitue - selon le point de vue défendu ici - une condition préalable à la décision de blocage du loyer/bail à ferme. Cela découle de la règle générale de l'art. 68 al. 1 LP : selon cette disposition, la partie poursuivante doit avancer les frais de poursuite ; si elle ne s'acquitte pas de cette obligation d'avance, l'office des poursuites peut provisoirement renoncer à l'acte de poursuite. Les frais de poursuite comprennent notamment les émoluments pour la constatation des baux à loyer et à ferme (art. 17 OEmol LP ; cf. n. 32) et pour la gestion des immeubles (art. 27 OEmol LP ; cf. n. 41).
D. Procédure
31 Après que le créancier gagiste poursuivant a déposé la requête d'extension et versé l'avance de frais requise (cf. ci-dessus), différentes étapes de la procédure suivent :
32 (i) Constatation des contrats de location/bail : L'office des poursuites constate "dès réception de la réquisition de poursuite si des contrats de bail à loyer ou à ferme existent sur l'immeuble et, le cas échéant, lesquels" (art. 91 al. 1 ORFI). L'office des poursuites interroge à cet effet le débiteur et/ou le tiers propriétaire du gage ; tous deux sont tenus de fournir des renseignements sur les éventuels contrats de location/bail à ferme, sous peine d'être punissables (art. 91 LP ; art. 323 s. CP). Si l'office des poursuites constate que l'immeuble gagé est loué/affermé (ou qu'il existe une situation de fait comparable ; voir n. 25), la procédure se poursuit. Dans le cas contraire, les étapes suivantes de la procédure sont superflues - l'office des poursuites ne peut pas prononcer de blocage des intérêts.
33 (ii) Avis au locataire/fermier (art. 152 al. 2 LP et art. 91 al. 1 LCR ; formulaire LCR n° 5, art. 7 LP) : l'office des poursuites informe ensuite immédiatement le locataire/fermier de l'augmentation de la poursuite. Dans l'avis, il ordonne au locataire/fermier - en attirant son attention sur le risque de double paiement - de verser à l'office des poursuites les loyers/loyers échus (blocage des loyers/loyers). Ce n'est qu'à partir de cet avis que le blocage des intérêts déploie ses effets pour le locataire/fermier (art. 806 al. 2 CC) ; après réception de l'avis, ce dernier ne peut plus payer le bailleur/fermier (en général le propriétaire du gage) avec effet libératoire (cf. N. 39 et N. 48). Il convient d'ajouter ce qui suit :
La compétence en matière d'avis incombe à l'office des poursuites ; une communication purement privée (p. ex. par le créancier gagiste) ne déploie aucun effet de blocage.
Pour que l'office des poursuites puisse adresser l'avis au locataire/fermier ou ordonner le blocage des intérêts, la procédure de poursuite doit être engagée au préalable - par la notification du commandement de payer à la personne exploitée (art. 38 al. 2 LP). Un commandement de payer notifié pendant le délai de grâce (art. 56 LP) ne déploie ses effets que le premier jour après l'expiration du délai de grâce ; il faut donc attendre la fin du délai de grâce pour que l'office des poursuites puisse ordonner le blocage des intérêts. Pour ordonner la suspension des intérêts, il importe peu que celle-ci intervienne pendant les vacances de la poursuite (art. 56, ch. 2, LP) ou pendant une suspension de droit accordée au débiteur ou au propriétaire du gage (art. 56, ch. 3, LP) - tant que l'office des poursuites notifie le commandement de payer avant le début des vacances de la poursuite ou de la suspension de droit, l'office des poursuites doit prononcer la suspension des intérêts (art. 91, al. 2, ORFI). Cette réglementation est parfois critiquée dans la doctrine : comme la suspension des intérêts présuppose une notification préalable du commandement de payer, il peut parfois y avoir des retards considérables (vacances de la poursuite et suspension du droit) avant que la suspension des intérêts ne déploie ses effets. Pour des raisons compréhensibles, cette partie de la doctrine plaide donc pour qu'un blocage des intérêts soit ordonné dès le dépôt de la réquisition de poursuite ; les éventuelles périodes de grâce n'auraient alors aucune influence sur le blocage des intérêts. De cette manière, on parvient à réaliser au mieux le but de la suspension des intérêts, à savoir la garantie provisoire des loyers/baux à ferme.
La saisie d'un immeuble porte notamment sur les loyers/baux à ferme en cours (art. 102 al. 1 LP ; art. 14 al. 1 ORFI). C'est pourquoi l'office des poursuites doit également informer le locataire/fermier dans la poursuite par voie de saisie "qu'à l'avenir, ils ne pourront valablement payer les loyers (fermages) qu'à l'office des poursuites" (art. 15 al. 1 let. b LAC ; cf. art. 102 al. 2 LP). Dans ce cas, il n'est pas nécessaire d'adresser un avis supplémentaire au locataire/fermier dans une poursuite en réalisation de gage ultérieure (art. 91 al. 2, 2e phrase, 1re partie de l'ORFI). Il en va de même si une nouvelle réquisition de poursuite en réalisation de gage est déposée ou si l'immeuble est saisi (art. 91 al. 2, 2e phrase, 2e partie de l'ORFI).
34 (iii) Avis au propriétaire du gage (art. 92 al. 1 ORFI ; formulaire ORFI n° 6, art. 8 LP) : en même temps que l'avis au locataire/fermier (n. 33), l'office des poursuites informe le propriétaire du gage (débiteur ou tiers propriétaire) de l'extension de la garantie par gage. L'office des poursuites attire l'attention du propriétaire du gage sur le fait qu'il lui est interdit, sous peine de sanctions pénales (art. 292 CP), de recevoir des paiements d'intérêts ou de conclure des actes juridiques à leur sujet.
35 (iv) Exception du propriétaire du gage : Le propriétaire du gage (débiteur ou tiers propriétaire) peut, dans les dix jours à compter de la notification de l'avis (art. 92 al. 1 ORFI ; n. 34), soulever une exception auprès de l'office des poursuites. Par celle-ci, il peut faire valoir que le droit de gage ne porte pas sur les loyers/loyers ou qu'il ne porte que sur une partie de ceux-ci (art. 93 al. 2 ORFI). L'office des poursuites doit attirer séparément l'attention du propriétaire du gage sur cette possibilité d'objection dans l'avis (art. 92 al. 2 ORFI). Il convient de tenir compte des points suivants lors de la présentation de l'exception :
Selon le texte de la loi, l'objection doit être faite "en indiquant les motifs et [...] les montants partiels contestés" (art. 92 al. 2 dernière partie de la phrase ORFI). L'office des poursuites ne doit cependant pas se montrer trop exigeant quant à cette motivation.
Le délai de dix jours est déclenché par l'avis au sens de l'art. 92 al. 1 ORFI. Comme l'avis doit être adressé simultanément au propriétaire du gage et au locataire/fermier (art. 92, al. 1, 1ère partie de la phrase, LAC), l'office des poursuites doit - eu égard à l'art. 91, al. 1, LAC (voir N. 33) - procéder à l'avis même pendant la période de protection (art. 56 LP). Cela ne répond toutefois pas à la question de savoir à quel moment le délai de dix jours commence à courir si l'avis a été donné pendant la période de protection. Selon le point de vue défendu ici, l'avis au propriétaire du gage - par analogie à la notification de l'acte de séquestre (art. 274 LP) et contrairement à l'avis au locataire/fermier - est un acte de poursuite au sens de l'art. 56 LP ; par conséquent, l'avis ne déploie ses effets que le premier jour après l'expiration du délai de grâce (événement déclencheur du délai). Le délai commence à courir le jour suivant (art. 31 LP en relation avec l'art. 142 al. 1 CPC). Si le délai prend fin pendant le délai de grâce, l'art. 63 LP (et non l'art. 145 CPC) s'applique. Le respect du délai est régi par l'art. 143 CPC (en relation avec l'art. 31 LP).
Il convient de distinguer l'exception au sens de l'art. 92 al. 2 ORFI de l'opposition au droit de gage. Si les objections de l'exploitant concernent l'étendue du droit de gage (c'est-à-dire l'extension du droit de gage aux loyers/baux), c'est le propriétaire du gage qui doit soulever l'exception. En revanche, si l'exploitant veut contester l'existence, l'étendue ou l'exigibilité de la créance, ou l'existence du droit de gage, il doit le faire valoir par voie d'opposition (cf. art. 85 ORFI ; voir aussi N. 36). Le fait que le propriétaire du gage soulève l'exception et/ou l'opposition a une influence sur la procédure ultérieure : L'opposition peut être levée par le poursuivant dans la procédure de mainlevée ou dans la procédure ordinaire (art. 153a LP ; art. 93 al. 1 ORFI), alors que seule la procédure ordinaire est ouverte au créancier poursuivant en cas d'exception soulevée (art. 93 al. 2 ORFI ; voir aussi N. 36).
Si un tiers fait valoir que les loyers/loyers lui reviennent, la procédure d'opposition (art. 106 ss. CO) doit être engagée (pour plus de détails, n. 47) ; seul le propriétaire du gage (débiteur ou tiers propriétaire) peut faire valoir l'exception au sens de l'art. 92 al. 2 LAC.
36 (v) Action en constatation du créancier gagiste poursuivant : si le propriétaire du gage a soulevé l'exception visée à l'art. 92 al. 2 ORFI, la partie poursuivante en est informée (formulaire ORFI n° 8, art. 13 et 14 LP). La partie poursuivante a alors la possibilité d'introduire une action en constatation (action en constatation du droit de gage contesté) dans les dix jours suivant l'avis (art. 93 al. 2 ORFI). Si elle ne donne pas suite à cette demande, l'office des poursuites lève le blocage des intérêts (art. 93 al. 3 et 4 ORFI ; cf. aussi art. 153a al. 3 LP). Ce point mérite d'être expliqué :
Selon le point de vue défendu ici, l'avis au poursuivant n'est pas un acte de poursuite au sens de l'art. 56 LP, car l'avis au poursuivant ne porte pas atteinte à la situation juridique du débiteur. Ainsi, l'avis déploie immédiatement ses effets, même pendant la période de grâce ; le délai de dix jours commence à courir le lendemain de l'avis (art. 142 al. 1 CPC en relation avec l'art. 31 LP). En l'absence d'acte de poursuite, l'art. 63 LP ne s'applique pas non plus, mais il convient à mon avis de respecter les féries judiciaires prévues à l'art. 145 CPC.
Si le débiteur soulève simultanément l'exception au sens de l'art. 92 al. 2 ORFI et l'opposition (voir n. 35), la procédure de blocage des intérêts se déroule comme suit (voir ci-après la jurisprudence du Tribunal fédéral, critiquée par une partie de la doctrine ; voir également le formulaire ORFI n° 8) : Le poursuivant doit choisir entre deux démarches dans les dix jours suivant l'avis (art. 153a al. 1 LP ; art. 93 al. 1 et 2 ORFI). D'une part, la partie poursuivante a la possibilité d'introduire une action en reconnaissance (art. 79 LP) et/ou une action en constatation (art. 93 al. 2 ORFI ; cumul objectif d'actions au sens de l'art. 90 CPC). D'autre part, la partie poursuivante a la possibilité d'engager une procédure de mainlevée (art. 80 ss LP). Si la partie poursuivante choisit la deuxième voie, elle peut attendre que le tribunal ait statué sur la mainlevée avant d'introduire l'action en constatation. Si le tribunal rejette la mainlevée, le créancier doit introduire l'action en reconnaissance au sens de l'art. 79 LP et l'action en constatation au sens de l'art. 93 al. 2 ORFI dans un délai de dix jours à compter de l'entrée en force du rejet (art. 93 al. 1 ORFI). En revanche, si la requête de mainlevée est admise, la partie poursuivante doit introduire l'action en constatation au sens de l'art. 93 al. 2 ORFI ; l'office des poursuites fixe un délai de dix jours à cet effet. Une éventuelle action en déchéance (art. 83 al. 2 LP) n'a aucune influence sur ce délai.
Si le poursuivant ne respecte pas l'un des délais mentionnés, l'office des poursuites révoque la suspension des intérêts (art. 93 al. 3 et 4 ORFI ; art. 153a al. 3 LP). Si, dans de tels cas, le locataire/fermier a déjà versé des loyers/loyers à l'office des poursuites, les intérêts sont versés au créancier d'intérêts (art. 93 al. 3 ORFI). Indépendamment de cela, le poursuivant a toujours la possibilité de lever l'opposition et/ou l'exception dans le délai de réalisation de deux ans (art. 154 al. 1 LP).
37 (vi) Si la partie poursuivante parvient à lever l'opposition (ou en l'absence d'opposition), elle peut requérir la réalisation de l'immeuble gagé (art. 154 al. 1 LP). Il convient de tenir compte des points suivants :
Si la partie poursuivante ne dépose pas la réquisition de vente dans le délai légal de deux ans, la poursuite s'éteint (art. 154 al. 2 LP) ; l'office des poursuites lève le blocage des intérêts. Dans un tel cas, l'office des poursuites verse - du moins selon une partie de la doctrine - les intérêts reçus au créancier des intérêts (bailleur/bailleur à ferme). Une attribution des intérêts reçus au créancier gagiste poursuivant - comme l'exige une partie de la doctrine - n'est à mon avis admissible que si ces intérêts suffisent à payer la créance et les frais de poursuite et que, par conséquent, une réalisation de l'immeuble gagé ne semble pas nécessaire (cf. ci-après 3e lemme).
Le dépôt de la réquisition de vente dans les délais entraîne en général la vente forcée publique de l'immeuble (art. 156 en relation avec 133 ss LP). Avec l'adjudication de l'immeuble au premier enchérisseur (cf. art. 126 en relation avec les art. 156 et 142a LP) - c'est-à-dire avec la clôture de la réalisation du gage - le droit de gage s'éteint conformément à l'art. 806 CC. Jusqu'à ce moment, les loyers/loyers échus reviennent au créancier gagiste poursuivant - ensuite à l'adjudicataire (cf. n. 26).
Pour que le créancier gagiste poursuivant puisse se faire payer les loyers/loyers échus, il n'est pas nécessaire que l'immeuble gagé soit réalisé : Si les loyers reçus par l'office des poursuites (et/ou d'autres revenus) suffisent à couvrir les créances et les frais de poursuite, il n'est pas nécessaire de réaliser l'immeuble gagé ; dans ce cas, il n'est évidemment pas nécessaire de déposer une réquisition de réalisation. Le tout peut également être combiné avec des acomptes au sens de l'art. 95 ORFI (cf. n. 42 ss, en particulier n. 44).
Si l'immeuble ne peut pas être réalisé en raison d'offres insuffisantes (perte de gage selon l'art. 158 LP), le créancier hypothécaire poursuivant reçoit tout de même les loyers/baux reçus par l'office des poursuites (art. 111 al. 2 ORFI). Si l'adjudication a lieu mais que le produit de la vente ne couvre pas entièrement la créance, il en va de même.
E. Conséquences juridiques
38 Le blocage des loyers/baux à ferme a des conséquences à plusieurs égards. D'une part, le locataire/fermier doit verser les intérêts à l'office des poursuites (art. 806 al. 2 CC) ; en même temps, l'office des poursuites interdit au propriétaire du gage d'accepter d'éventuels paiements d'intérêts (art. 92 al. 1 ORFI). D'autre part, les compétences administratives sur l'immeuble mis en gage sont (partiellement) transférées à l'office des poursuites. Dans le détail :
39 (i) Locataire/fermier : dès que l'office des poursuites a informé le locataire/fermier de l'augmentation de la poursuite (n. 33), celui-ci ne peut plus payer au créancier d'intérêts avec effet libératoire, mais seulement à l'office des poursuites (art. 806 al. 2 CC ; art. 91 al. 1 ORFI). Le débiteur d'intérêts s'expose donc au risque d'un double paiement s'il continue à verser les intérêts au créancier d'intérêts (cf. art. 91 al. 1 ORFI ; voir aussi N. 48). Les dénonciations et les réclamations doivent désormais être adressées à l'office des poursuites (formulaire ORFI n° 5), puisque c'est à lui que reviennent les compétences administratives (voir N. 41).
40 (ii) Propriétaire du gage : une fois le blocage des intérêts prononcé, il est interdit au propriétaire du gage, sous peine de sanctions pénales (art. 292 CP), d'accepter des paiements de loyers/fermages ou de conclure des actes juridiques à ce sujet (art. 92 al. 1 ORFI). Si le locataire/fermier verse malgré tout les intérêts au propriétaire du gage (par exemple sur la base d'un ordre permanent non adapté), le propriétaire du gage doit immédiatement remettre le montant à l'office des poursuites, faute de quoi il pourrait se rendre punissable. Par ailleurs, le blocage des intérêts a pour conséquence de limiter les pouvoirs d'administration du propriétaire du gage sur l'immeuble (cf. ci-après) ; notamment, une fois le blocage des intérêts prononcé, le droit de résiliation et d'expulsion relèvent de la compétence exclusive de l'office des poursuites.
41 (iii) Administration de l'immeuble mis en gage : une fois le blocage des intérêts prononcé, l'office des poursuites doit - en lieu et place du débiteur ou du propriétaire du gage - prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir et recouvrer les loyers/loyers (art. 94 al. 1 ORFI). Il est permis de déléguer ces pouvoirs de gestion à un tiers (art. 94 al. 2 ORFI). Cela nécessite d'être complété à plusieurs égards :
L'art. 94 al. 1 ORFI contient une liste non exhaustive ("mesures [...] telles que") de mesures administratives qui, une fois le blocage des intérêts ordonné, relèvent de la compétence de l'office des poursuites (ou du tiers mandaté). Les compétences administratives sont toutefois limitées : elles ne comprennent en principe que les mesures conservatoires urgentes. Ce n'est qu'à partir du dépôt de la réquisition de vente (art. 154 LP) que l'office des poursuites (ou le tiers mandaté) dispose de compétences administratives étendues (art. 101 ORFI ; cf. également art. 17 s. ORFI).
L'office des poursuites peut transférer les compétences administratives à un tiers qui semble le plus approprié (p. ex. gestion immobilière ; art. 94 al. 2 ORFI). Le transfert au débiteur poursuivi est également admissible. Le Tribunal fédéral qualifie le transfert des compétences administratives de mandat ou de contrat sui generis ; les art. 394 ss CO s'appliquent dans les deux cas. La relation entre l'office des poursuites et les tiers est de nature de droit public.
Si l'office des poursuites (ou le tiers mandaté) outrepasse ses compétences selon l'art. 94 ORFI, l'acte administratif correspondant peut être contesté par une plainte selon l'art. 17 LP. Une éventuelle responsabilité est régie par l'art. 5 LP et non par le droit civil.
Pour que l'office des poursuites puisse faire usage de ses pouvoirs administratifs, l'immeuble gagé doit être loué/affermé ou entrer d'une autre manière dans le champ d'application de l'art. 152 al. 2 LP (n. 25).
La partie poursuivante doit déposer la réquisition de vente dans le délai légal, faute de quoi la poursuite s'éteint (art. 154 al. 2 LP). L'extinction de la poursuite rend caducs les pouvoirs administratifs de l'office des poursuites (ou du tiers mandaté).
F. Questions particulières
1. Paiement d'acomptes
42 En premier lieu, les loyers/loyers perçus doivent être utilisés pour couvrir les dépenses et les frais d'administration ainsi que les éventuelles contributions d'entretien du débiteur et de sa famille (art. 103 al. 2 LP) (art. 94 al. 1 ORFI). En outre, le créancier gagiste poursuivant peut exiger que l'office des poursuites lui verse - déjà avant le dépôt de la réquisition de vente - ce que l'on appelle des acomptes sur les loyers/loyers perçus. La partie poursuivante doit toutefois pouvoir prouver que la créance mise en poursuite a été reconnue ou constatée par une décision entrée en force (art. 95 al. 1 ORFI). Les éventuelles propositions juridiques et exceptions au sens de l'art. 92 al. 2 ORFI doivent être levées par la partie poursuivante avant le paiement (pour la procédure, voir n. 36). Il convient de clarifier deux points :
Les créanciers hypothécaires non poursuivants n'ont pas droit à des acomptes (cf. art. 95 al. 1 ORFI).
Un paiement par acomptes est exclu si la partie poursuivante ne parvient pas à prouver qu'il existe une créance reconnue par le débiteur ou constatée par une décision entrée en force ; l'office des poursuites ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation. L'accord du débiteur (seul) pour le paiement d'un acompte ne suffit pas. Le cas doit être jugé différemment si le débiteur reconnaît la créance à hauteur des loyers/loyers encaissés ; selon l'art. 95 al. 2 ORFI, une reconnaissance autorise le paiement d'un acompte.
43 En cas de pluralité de créanciers hypothécaires poursuivants (concernant le même immeuble), le paiement d'un acompte n'est autorisé que dans deux cas : Il faut soit l'accord de tous les poursuivants, soit l'établissement d'un état de collocation au sens de l'art. 157 al. 3 LP ainsi que la mise à disposition préalable de la liste de distribution (art. 95 al. 2 ORFI).
44 L'acompte permet, en cas de créances moins importantes, de satisfaire le créancier hypothécaire sans que l'immeuble doive être réalisé. Pendant le délai de réalisation de deux ans (art. 154 al. 2 ORFI), le créancier hypothécaire peut laisser courir le blocage des intérêts sans déposer une réquisition de réalisation ; pendant cette période, la créance du créancier hypothécaire est progressivement éteinte par les acomptes (cf. sur l'ensemble n. 37).
45 Si le propriétaire du gage immobilier poursuivi tombe en faillite, il convient de respecter l'art. 96 ORFI.
2. Plusieurs créanciers gagistes
46 Si plusieurs créanciers hypothécaires déposent une réquisition de poursuite avec demande d'extension de la garantie par gage, le droit de préférence concernant les créances de loyer/rente est déterminé par le rang respectif de leurs droits de gage immobilier (art. 114 al. 2 ORFI ; cf. art. 813 ss CC). Cela n'est valable sans restriction qu'après le dépôt de la réquisition de vente - avant cela, la situation juridique est différente : dans ce cas, il est déterminant de savoir si le créancier hypothécaire concerné a demandé l'extension de la garantie par gage (cf. art. 114 al. 1 ORFI et art. 806 CC). Concrètement, cela signifie ce qui suit : En premier lieu, le créancier hypothécaire poursuivant en premier a droit aux loyers/loyers devenus exigibles - jusqu'au moment où un créancier hypothécaire de meilleur rang demande l'extension de la garantie par gage. Les loyers/loyers nouvellement échus reviennent dès lors au créancier hypothécaire de rang supérieur, tant qu'aucun autre créancier hypothécaire de rang (encore) supérieur ne demande l'extension de la garantie.
3. Litiges relatifs à la titularité de la créance de loyer/rente
47 Le propriétaire du gage immobilier (débiteur poursuivi ou tiers propriétaire du gage) peut faire valoir, par l'exception de l'art. 92 al. 2 ORFI, que le droit de gage ne s'étend pas du tout ou seulement à une partie des loyers/fermages (voir N. 35). Le locataire/fermier et les autres tiers ne peuvent pas invoquer cette exception. Ces derniers ont toutefois la possibilité de recourir à la procédure d'opposition (art. 106 ss LP) s'ils ne sont pas d'accord avec l'extension de la garantie par gage aux loyers/baux. Des litiges concernant la légitimité des créances d'intérêts peuvent survenir notamment en relation avec l'art. 806 al. 3 CC. Il convient d'ajouter ce qui suit :
Si le locataire/fermier (ou un autre tiers demandeur) conteste que le droit de gage s'étend aux loyers/baux à ferme, l'office des poursuites doit engager une procédure d'opposition. Ensuite, l'office des poursuites décide selon son appréciation qui se prononce sur la meilleure justification des prétentions alléguées ; selon le cas, il fixe un délai au locataire/fermier (ou à un autre tiers demandeur), au créancier gagiste, au propriétaire du gage immobilier ou au débiteur pour déposer l'action en opposition.
Contrairement à une partie de la doctrine, le litige relatif aux créances de loyer/rente doit être traité dans le cadre de la procédure d'opposition même si le créancier gagiste a déposé la réquisition de vente (cf. art. 106 al. 2 LP).
Tant que le tribunal compétent n'a pas rendu de décision dans la procédure d'opposition, la suspension des intérêts se poursuit (cf. art. 93 al. 3 et 4 ORFI). Le débiteur des intérêts reste donc tenu de s'acquitter auprès de l'office des poursuites, faute de quoi il risque de payer une nouvelle fois les intérêts.
4. Cas de double paiement
48 Si le débiteur des intérêts (locataire/bailleur) continue à payer les intérêts au créancier des intérêts (bailleur/bailleur) malgré la suspension des intérêts, le risque existe que le débiteur des intérêts doive payer une nouvelle fois à l'office des poursuites (voir N. 39). Si ce cas de double paiement se produit, la question se pose de savoir si le débiteur des intérêts a un droit de remboursement vis-à-vis du créancier des intérêts. Selon le point de vue défendu ici, la réponse est affirmative : le débiteur des intérêts a en principe un droit d'enrichissement à l'encontre du créancier des intérêts (art. 62 ss. CO). Il convient toutefois de noter que le débiteur des intérêts supporte le risque d'encaissement du fait du double paiement et qu'il ne peut pas, le cas échéant, faire valoir son droit à l'enrichissement vis-à-vis du créancier d'intérêts.
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