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- I. Remarques préliminaires
- II. Obligations du débiteur
- III. Obligations des tiers, en particulier des banques (art. 222, al. 4 LP)
- IV. Obligation de renseigner des autorités
- Bibliographie
I. Remarques préliminaires
1 L'art. 222 LP régit l'obligation de renseigner et de restituer en cas de faillite. Cette disposition vise à garantir un recensement complet et exhaustif de la masse en faillite afin d'assurer un désintéressement équitable des créanciers. Outre l'obligation de comparaître (art. 229 LP) et l'obligation de vérifier les créances (art. 244 LP), l'obligation de renseigner et de restituer est la seule obligation positive du débiteur dans la procédure de faillite.
2 Le débiteur ainsi que les tiers doivent être informés des conséquences pénales en cas de violation de l'obligation de renseigner (art. 222, al. 6, LP). La menace de sanctions pénales est une condition objective de punissabilité.
II. Obligations du débiteur
A. Obligation de renseigner et de remettre (art. 222, al. 1 et 2 LP)
1. Principe et champ d'application personnel
3 Selon l'art. 222, al. 1 LP, le débiteur est tenu, sous peine de sanctions, de déclarer tous ses biens à l'office des faillites et de les mettre à sa disposition.
4 Sur le plan personnel, le débiteur est soumis à l'obligation de renseigner et de remettre. En ce qui concerne le cas d'application important dans la pratique des sociétés en faillite, les dispositions suivantes s'appliquent :
Société anonyme, société à responsabilité limitée et coopérative : les organes de la société sont soumis à l'obligation de renseigner et de remettre (cf. art. 30, al. 1, OLP). Un éventuel organe de révision est également concerné.
Société en nom collectif et société en commandite : les associés indéfiniment responsables qui sont présents et habilités à gérer les affaires sont tenus de fournir des renseignements et de remettre les biens (cf. art. 30, al. 1, OLP).
Association : les membres du comité directeur sont tenus de fournir des informations et de remettre des documents.
Fondation : les membres de ses organes (c'est-à-dire en particulier le conseil de fondation) sont tenus de fournir des informations et de remettre des documents.
5 Les organes démissionnaires ou radiés restent tenus de fournir des informations sur les opérations effectuées jusqu'à leur démission ou leur radiation. Les organes de fait sont également concernés.
6 L'office des faillites peut interroger d'autres collaborateurs n'occupant pas de fonction au sein d'un organe, du moins tant que l'office des faillites procède de manière informelle (c'est-à-dire sans menace de sanction).
7 Si le débiteur est décédé ou s'est enfui, ces obligations incombent aux membres adultes de sa famille (art. 222, al. 2, LP).
2. Objet de l'obligation de renseigner et de restituer
8 Le contenu de l'obligation de renseigner et de restituer du débiteur commun correspond à l'obligation du débiteur dans la procédure de saisie (art. 91 LP ; cf. à ce sujet (OK-Marasco-Keller, art. 91 LP N. 10 ss.). Concrètement, il s'agit d'une obligation globale de renseigner et de restituer tous les types de biens. Elle concerne non seulement les biens proprement dits, mais aussi tous les documents nécessaires pour rendre ces biens disponibles. L'obligation de renseigner s'étend à toutes les informations permettant de déterminer l'existence, l'étendue et, le cas échéant, l'emplacement des biens.
9 Sur le plan temporel, l'office des faillites peut exiger des informations relatives aux transactions effectuées pendant la période suspecte pour les actions en annulation pauliennes (c'est-à-dire jusqu'à cinq ans en arrière). Cette jurisprudence établie pour la procédure de saisie (cf. OK-Marasco-Keller, art. 91 LP N. 16) s'applique également en cas de faillite. L'office des faillites n'a donc pas à démontrer l'urgence particulière des informations relatives à la période suspecte de cinq ans ni à prouver l'existence d'opérations susceptibles d'être contestées.
10 Le débiteur est également tenu de fournir des informations sur les biens situés à l'étranger (sous peine de sanctions). Toutefois, le débiteur ne peut pas être contraint, sous peine de sanctions, de rendre les biens situés à l'étranger disponibles pour la masse en faillite.
11 L'obligation de renseigner est précisée à l'art. 37 OFC, qui définit (de manière non exhaustive) l'objet de l'audition par l'office des faillites. Selon cette disposition, l'office des faillites doit notamment interroger le débiteur sur ses créanciers connus, les procès en cours, les contrats d'assurance existants, les éventuelles prétentions patrimoniales de ses enfants et son statut militaire.
12 Le débiteur n'est pas en droit de refuser de fournir des informations en invoquant une prétendue insaisissabilité. Il doit donc également fournir des informations sur les biens et valeurs patrimoniales présumés relevant de la compétence d'un tiers et sur lesquels des tiers font valoir des droits.
13 Le débiteur ne peut pas non plus invoquer le secret professionnel ou commercial pour refuser de fournir des informations.
B. Obligation d'ouvrir les locaux et les contenants (art. 222, al. 3, LP)
14 Le débiteur doit ouvrir les locaux et les contenants au fonctionnaire de la faillite sur demande. Si nécessaire, le fonctionnaire de la faillite peut faire appel à la force publique (art. 222, al. 3, LP). Le recours à la force publique peut en principe être immédiat (c'est-à-dire sans autre décision judiciaire) (OK-Marasco-Keller, art. 91 LP N. 22 ss). L'office des faillites décide du recours à la police, mais doit respecter le principe de proportionnalité.
III. Obligations des tiers, en particulier des banques (art. 222, al. 4 LP)
1. Principe et champ d'application
15 Les tiers qui détiennent des biens du débiteur ou auprès desquels celui-ci a des avoirs sont soumis à la même obligation de renseigner et de remettre que le débiteur lui-même (art. 222, al. 4 LP).
16 La notion de tiers doit être comprise au sens large et englobe notamment les personnes soumises au secret professionnel. Le secret bancaire ou le secret professionnel des avocats ne justifie pas le refus de fournir des informations sur les biens du débiteur (OK-Marasco-Keller, art. 91 LP N. 25).
17 La notion d'avoir doit également être comprise au sens large. Elle englobe non seulement les « avoirs bancaires » classiques, mais aussi toutes les créances du débiteur à l'égard de tiers. Elle couvre également, par exemple, les créances cédées en vertu de l'art. 260 LP, car dans ce cas, le créancier cessionnaire dispose d'un actif dont la masse en faillite reste propriétaire.
2. Conditions de l'obligation de renseigner
18 Pour que l'office des faillites puisse obliger un tiers à fournir des informations, il doit soupçonner que ce tiers dispose effectivement de valeurs patrimoniales. Contrairement à la saisie, la faillite est toutefois rendue publique et, avec cette publication, tous les tiers débiteurs sont invités (sous peine de sanctions) à se présenter à l'office des faillites (art. 232, al. 2, LP).
19 La question de savoir si les banques doivent fournir de leur propre initiative (et donc systématiquement) des informations aux offices des faillites après la publication de la faillite est controversée. Étant donné que l'art. 232, al. 2, LP prime sur le secret bancaire, il n'y a, selon l'avis défendu ici, aucune raison de traiter les banques de manière préférentielle par rapport aux autres tiers débiteurs. Dans la pratique, les offices des faillites informent généralement les banques de l'ouverture de la faillite au moyen de demandes d'informations concrètes, ce qui fait qu'il s'agit avant tout d'un problème théorique.
20 Si un tiers est tenu de fournir des informations, cette obligation correspond en substance à celle du débiteur (art. 222, al. 4, LP). Sont concernées toutes les informations qui permettent de tirer des conclusions sur la situation patrimoniale du débiteur.
21 Un tiers débiteur doit communiquer à l'office des faillites tous les documents et informations qu'il serait tenu de communiquer au débiteur lui-même en raison de sa relation avec celui-ci (par exemple conformément à l'art. 400 CO).
22 En vertu de l'art. 222 LP, l'office des faillites peut également exiger d'un créancier cessionnaire des informations sur les créances cédées conformément à l'art. 260 LP.
IV. Obligation de renseigner des autorités
23 Les autorités sont soumises à la même obligation de renseigner que le débiteur (art. 222, al. 4, LP). L'obligation de renseigner prévue par le droit de la faillite prime le secret de fonction. Elle s'applique à toutes les autorités, qu'il s'agisse d'une autorité fédérale, cantonale ou communale, et quel que soit le domaine dans lequel elle exerce ses activités (cf. à ce sujet OK-Marasco-Keller, art. 91 LP N. 32 ss).
24 L'obligation de renseigner des autorités ne s'applique que dans la mesure où elle concerne des informations essentielles pour la procédure de faillite. Les demandes adressées aux autorités qui vont au-delà de ce cadre ne sont pas admissibles.
Bibliographie
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Schober Roger/Avdyli-Luginbühl Monika, Kommentierung zu Art. 222 SchKG, in: Kren Kostkiewicz Jolanta/Vock Dominik (Hrsg.), Schulthess Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 2017 (zit. SK-Schober/Avdyli-Luginbühl).
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