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- I. Introduction
- II. Champ d'application matériel de la CCC en matière de petite entraide judiciaire
- III. Sources juridiques dans le cadre de l'entraide judiciaire
- IV. Obligation de fournir l'entraide judiciaire
- V. Principe de l'accommodement maximal
- VI. Formes de transmission dans le cadre de l'entraide judiciaire
- VII. Aménagement du principe de la double incrimination
- VIII. Rupture de la réserve fiscale
- IX. Mandat législatif aux États parties
- Bibliographie
- Matériaux
I. Introduction
1 L'article 25 de la CCC regroupe sous la rubrique "Principes généraux de l'entraide judiciaire" différentes règles relatives à la petite entraide judiciaire dans le domaine d'application de la CCC. En particulier, l'article contient des dispositions concernant
le champ d'application matériel de la CCC (al. 1),
les sources de droit pertinentes dans la procédure d'entraide judiciaire (al. 4),
l'obligation de fournir une entraide judiciaire mineure (al. 1),
le principe de l'accommodement maximal (al. 1),
les formes de transmission possibles dans le cadre de l'entraide judiciaire (al. 3),
l'aménagement du principe de la double incrimination (al. 5) et
la rupture de la réserve fiscale (al. 4).
2 En outre, l'art. 25 al. 2 CCC contient un mandat législatif pour les Etats parties.
3 La CCC doit compléter les traités et conventions bilatéraux ou multilatéraux existant entre les parties contractantes (en particulier la CEEJ) et accélérer et simplifier ainsi les procédures d'entraide judiciaire. Le fait qu'il s'agisse d'une convention complémentaire a un impact important sur le contenu et la densité de la réglementation relative à la petite entraide judiciaire.
II. Champ d'application matériel de la CCC en matière de petite entraide judiciaire
4 Le champ d'application matériel de la CCC pour la petite entraide judiciaire est régi par l'article 25 al. 1 CCC et comporte deux points de rattachement alternatifs : D'une part, il est possible de se rattacher à l'infraction faisant l'objet de l'enquête ("infractions relatives aux systèmes et données informatiques") et, d'autre part, aux preuves à recueillir ("preuves sous forme électronique").
A. L'infraction en tant que point de rattachement
5 Le champ d'application matériel s'applique d'une part s'il existe un soupçon qu'une infraction décrite aux articles 2 à 11 de la CCC a été commise. D'autre part, le champ d'application matériel s'applique aux infractions commises au moyen d'un système informatique, indépendamment de l'infraction concrètement commise. L'article 1 let. a de la CCC définit le "système informatique" comme "un dispositif ou un ensemble de dispositifs interconnectés ou liés entre eux qui, seuls ou à plusieurs, effectuent un traitement automatisé de données sur la base d'un programme".
6 Lors de l'examen prima facie de ce champ d'application matériel par les autorités d'entraide judiciaire, il convient notamment de tenir compte des éléments suivants : Certains éléments du champ d'application matériel font en principe partie des faits juridiquement pertinents qu'il s'agit d'élucider dans le cadre de l'enquête pénale étrangère ; dans certaines circonstances, les mesures d'instruction demandées visent précisément à clarifier ces points. Il n'y a donc pas lieu de poser des exigences élevées à la description de ces éléments de fait.
B. Preuves sous forme électronique comme point de rattachement
7 S'il s'agit, dans le cadre de l'entraide judiciaire en matière pénale, de recueillir des preuves présumées sous forme électronique, le champ d'application matériel de la CCC s'applique indépendamment du délit sur lequel porte l'enquête. Les preuves sous forme électronique peuvent notamment être des données.
III. Sources juridiques dans le cadre de l'entraide judiciaire
A. Dispositions relatives à l'entraide judiciaire
8 Les procédures d'entraide judiciaire dans le domaine d'application de la CCC sont régies en premier lieu par les traités internationaux pertinents et par la CCC. Dans la mesure où ces traités internationaux ne règlent pas certaines questions de manière explicite ou implicite, les dispositions nationales s'appliquent (art. 25 al. 4 CCC). En Suisse, l'EIMP et l'OEIMP sont déterminants pour l'entraide judiciaire en matière pénale (art. 1 al. 1 EIMP). Le principe de faveur - également ancré dans l'art. 25 al. 1 CCC - signifie que les dispositions nationales s'appliquent même si elles posent des exigences moindres en matière d'entraide judiciaire. Par conséquent, les dispositions de la CCC ne s'appliquent dans les procédures d'entraide judiciaire que si elles représentent la norme la plus favorable à l'entraide judiciaire du point de vue de l'État requérant.
B. Droit procédural subsidiaire en Suisse
9 Si les dispositions relatives à l'entraide judiciaire manquent de règles procédurales pertinentes, le CPP et la PA s'appliquent par analogie dans les procédures d'entraide judiciaire en Suisse. Le CPP est déterminant dans les procédures d'entraide judiciaire lorsque l'EIMP y renvoie directement ou en relation avec des actes de procédure pénale au sens des art. 63 ss. EIMP. Dans les autres cas, la PA sert de droit de procédure subsidiaire.
IV. Obligation de fournir l'entraide judiciaire
10 Sur la base de l'art. 25 al. 1 CCC, l'Etat requis est tenu, si toutes les conditions d'entraide sont remplies, de fournir une entraide judiciaire de faible montant lorsqu'il est sollicité par une Partie contractante. Cette obligation n'a toutefois pas pour effet de conférer à l'État requérant la qualité de partie ou de lui permettre de faire appel dans le cadre de la procédure d'entraide judiciaire. Les éventuelles divergences de vues entre États sur la question de savoir si les conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale sont remplies et si l'entraide doit être accordée sont résolues au niveau diplomatique.
11 L'entraide judiciaire extra-conventionnelle en matière pénale ne donne pas droit à la coopération interétatique en matière pénale (cf. art. 1 al. 4 EIMP).
V. Principe de l'accommodement maximal
12 L'art. 25 al. 1 CCC oblige l'État requis à donner suite aux demandes d'entraide judiciaire relevant du champ d'application de la CCC "dans la plus large mesure possible" (principe dit de l'accommodement maximal).
13 Le principe de l'accommodement maximal est un principe généralement reconnu de l'entraide judiciaire en matière pénale, qui n'a pas seulement un caractère programmatique. Le principe comprend le principe de faveur mentionné ci-dessus. Dans la pratique locale, le principe de faveur s'applique à toutes les procédures d'entraide judiciaire - même s'il n'existe pas d'obligation conventionnelle à cet égard. Il signifie que le droit national ne peut pas rendre l'entraide judiciaire en matière pénale plus difficile que le droit conventionnel prioritaire, mais qu'il peut la faciliter.
14 Le principe de l'accommodement maximal se réfère en outre à l'étendue de l'entraide judiciaire à fournir. Il permet d'interpréter généreusement les mesures demandées dans une demande d'entraide et de remettre à l'autorité requérante tous les moyens de preuve potentiellement importants pour la procédure pénale étrangère - même si l'autorité requérante n'en a pas fait explicitement la demande.
VI. Formes de transmission dans le cadre de l'entraide judiciaire
15 Conformément à l'EIMP, les demandes d'entraide judiciaire adressées à la Suisse doivent en principe être adressées à l'Office fédéral de la justice sous forme de lettre écrite. En revanche, plusieurs traités européens autorisent également la communication directe entre les organes judiciaires compétents (en général les ministères publics) ainsi que des alternatives à la forme écrite de la lettre.
16 Dans le champ d'application du CCC, l'art. 25 al. 3 CCC autorise, en cas d'urgence, l'utilisation de "moyens de communication rapides, y compris la télécopie ou le courrier électronique". Cela ne s'applique pas seulement à l'établissement de demandes d'entraide judiciaire, mais à l'ensemble des échanges d'entraide judiciaire. Le sens et le but de cette disposition est d'accélérer la procédure d'entraide judiciaire et de permettre en particulier une conservation rapide des preuves afin d'éviter le risque de perte de celles-ci. Sur demande explicite de l'État requis, une demande d'entraide judiciaire doit être présentée par écrit.
17 Il y a urgence lorsque la transmission par écrit risque d'entraîner une perte de preuves. C'est notamment le cas lorsqu'il s'agit de collecter des données dans le cadre de l'entraide judiciaire.
18 Il n'existe pas de numerus clausus concernant les moyens de communication qui peuvent être utilisés. Dans la pratique, on utilise notamment le courrier électronique, la télécopie et les plateformes de partage de fichiers étatiques. Les demandes d'entraide judiciaire peuvent toutefois aussi être faites par téléphone.
19 Les normes de sécurité et d'authentification déterminantes découlent des ordres juridiques nationaux ou des directives et de la pratique des autorités correspondantes.
VII. Aménagement du principe de la double incrimination
20 L'art. 25 al. 5 CCC règle l'aménagement du principe de la double incrimination.
A. Principe de la double incrimination
21 Le principe de la double incrimination est un principe classique de la coopération internationale. Il signifie que l'entraide judiciaire en matière pénale n'est accordée que pour des infractions qui sont punies à la fois par le droit de l'État requérant et par le droit de l'État requis. Le principe de la double incrimination fait partie de l'ordre public en Suisse et a été garanti dans tous les traités bilatéraux et (avec des réserves) dans les conventions multilatérales d'entraide judiciaire - y compris pour le champ d'application de la CCC.
B. Principe de la double incrimination dans le champ d'application de la CCC
22 Si, dans le cadre de la procédure d'entraide judiciaire, des mesures nécessitant une contrainte procédurale doivent être appliquées, le principe de la double incrimination s'applique dans le champ d'application de la CCC. Il existe toutefois des exceptions à ce principe.
23 Selon les principes généraux, la punissabilité selon le droit de l'État requérant - même dans le champ d'application de la CCC - ne doit en principe pas être examinée dans la procédure d'entraide judiciaire locale, sous réserve des cas d'abus manifestes.
24 En ce qui concerne la question de la double incrimination selon le droit suisse, l'autorité d'exécution examine si l'ensemble des faits reproduits dans la demande d'entraide judiciaire peut à première vue être subsumé sous une norme pénale suisse. L'art. 25 al. 5 CCC stipule d'une part qu'il suffit que les faits décrits dans la demande d'entraide judiciaire puissent être subsumés sous une seule infraction du droit suisse - il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant si d'autres éléments constitutifs de l'infraction pourraient être remplis en plus. D'autre part, elle stipule que la double incrimination ne présuppose pas des normes pénales identiques dans l'Etat requérant et dans l'Etat requis. Le contenu réglementaire de l'al. 5 correspond donc déjà à la pratique en vigueur en Suisse.
VIII. Rupture de la réserve fiscale
25 Traditionnellement, de nombreuses sources de droit - tant nationales qu'internationales - contiennent ce que l'on appelle une réserve fiscale. Par exemple, l'art. 3 al. 3 EIMP stipule que l'entraide judiciaire accessoire est également exclue en principe dans les procédures pour réduction de taxes fiscales.
26 La deuxième phrase de l'art. 25 al. 4 CCC doit garantir que d'éventuelles réserves fiscales ne fassent pas obstacle à l'entraide judiciaire dans le domaine d'application de la CCC, si des infractions au sens des art. 2 à 11 CCC font l'objet d'une enquête. Comme les infractions décrites aux articles 2 à 11 de la CCC ne sont pas des infractions fiscales, la pertinence pratique de cette disposition devrait être plutôt faible. On pourrait tout au plus penser à des constellations de concours idéal : l'auteur commet, par un seul acte ou par un acte unique et cohérent, à la fois une infraction fiscale non susceptible d'entraide judiciaire et une infraction au sens des articles 2 à 11 CCC. Dans ce cas, la réserve fiscale serait toujours rompue.
IX. Mandat législatif aux États parties
A. Généralités
27 L'art. 25 al. 2 de la CCC oblige les États parties à s'assurer, lors de l'élaboration de leur ordre juridique national, qu'il existe des instruments nationaux permettant de mettre en œuvre les dispositions des art. 27 à 35 de la CCC. Cette norme constitue donc en premier lieu un mandat législatif de droit international.
28 L'obligation s'adresse en principe au pouvoir législatif et présuppose une action active de l'État partie - si le droit national ne satisfait pas (encore) aux prescriptions. Les États parties qui disposent déjà des instruments juridiques nécessaires n'ont pas besoin de légiférer.
B. Mise en œuvre en Suisse
29 Les dispositions des articles 27 à 35 de la CCC doivent être qualifiées de self-executing selon la compréhension locale. En ce qui concerne leur applicabilité et leur mise en œuvre au niveau national, le législateur a estimé qu'il était nécessaire d'agir uniquement en ce qui concerne les articles 30 et 33 de la CCC.
30 Afin de mettre en œuvre l'art. 30 CCC (Transmission immédiate de données de trafic sécurisées) et l'art. 33 CCC (Entraide judiciaire pour la collecte de données de trafic en temps réel), l'art. 18b EIMP a été introduit dans la loi par l'arrêté fédéral du 18 mars 2011 avec la mention marginale "Données électroniques".
Bibliographie
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Matériaux
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