I. INTRODUCTION

A. But de la norme

1 L'obligation de documentation prévue à l'art. 7, al. 1, LBA fait partie des dispositions de la loi qui régissent les obligations de diligence des intermédiaires financiers. L'obligation de documentation, qui s'applique à tous les intermédiaires financiers (cf. art. 8a al. 1 let. c LBA en ce qui concerne les négociants), poursuit plusieurs objectifs. Premièrement, elle vise à créer une base permettant aux autorités de surveillance et aux organes de révision externes de vérifier si les intermédiaires financiers respectent leurs obligations de diligence et, partant, les dispositions de la LBA. Deuxièmement, l'obligation de documentation sert à soutenir les autorités de poursuite pénale dans l'enquête sur des actes potentiellement punissables en matière de blanchiment d'argent en leur donnant accès, si nécessaire, aux informations dont disposent les intermédiaires financiers sur les transactions et les clarifications effectuées. Et troisièmement, elle sert aux intermédiaires financiers assujettis eux-mêmes, afin qu'ils puissent se défendre contre une éventuelle accusation de manquement à l'obligation de diligence prévue à l'art. 305^ter al. 1 CP. En outre, l'obligation de documentation oblige les intermédiaires financiers à créer les bases écrites nécessaires pour prendre des décisions fondées et motivées, même dans le cas de transactions à risque.

2 La pertinence de l'obligation de documentation dans la pratique ressort également des rapports annuels publiés par le MROS. En ce qui concerne la clarification de la notion de « pièce justificative » (voir ci-dessous, n. 13 ss), le MROS souligne par exemple qu'il lui est difficile, voire impossible, de remplir son obligation d'analyser les communications de soupçons reçues et de procéder à des clarifications sur les opérations signalées lorsque les intermédiaires financiers ne fournissent pas les documents nécessaires. En revanche, lorsque les intermédiaires financiers remplissent correctement leur obligation de documentation, cela facilite «considérablement» le travail du MROS.

B. Genèse

3 L'art. 7 LBA, à l'exception de l'al. 1^bis, figurait déjà dans la loi lors de son entrée en vigueur en 1998 avec le même libellé. L'al. 1^bis a été ajouté dans le cadre de la révision de la LBA visant à mettre en œuvre les principales recommandations du quatrième rapport de l'GAFI afin de remédier à l'absence, qualifiée de lacune importante par l'GAFI, d'une obligation générale et explicite pour les intermédiaires financiers de s'assurer, au cours de la relation d'affaires, de l'actualité et de la pertinence des informations obtenues. Le nouvel al. 1^bis (cf. n. 23 ss ci-dessous) est entré en vigueur le 1er janvier 2023.

C. Concrétisation de l'obligation de documentation dans d'autres actes législatifs

4 En tant que loi-cadre, la LBA ne régit l'obligation de documentation que dans ses grandes lignes. Des dispositions complémentaires existent, selon le type d'intermédiaire financier, au niveau de l'ordonnance (OBA-FINMA, OBA-CFCPC, OBA-DFJP et OBA-LAG ; pour les négociants, les dispositions correspondantes figurent dans l'OBA), dans la CDB et dans les règlements des OAR. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral précise explicitement, par exemple à propos de l'art. 61 al. 2 OBA-FINMA (dans la version de 2010), qu'il s'agit là d'une précision (technique) de l'art. 7 LBA.

II. OBLIGATION DE DOCUMENTATION (AL. 1)

A. Remarques préliminaires

5 L'obligation de documentation exige que l'intermédiaire financier conserve les documents relatifs aux transactions effectuées et aux clarifications requises par la LBA de manière à ce que des tiers spécialisés puissent se faire une opinion fiable sur les transactions et les relations d'affaires ainsi que sur le respect des dispositions de la LBA (art. 7, al. 1, LBA). Il en résulte des différences spécifiques à la branche ou à l'activité qui découlent des dispositions d'exécution applicables. Ainsi, outre les exigences générales énoncées à l'art. 22 OBA-FINMA, l'OBA-FINMA fixe également des prescriptions particulières pour les banques et les maisons de titres (art. 35 et 39 OBA-FINMA), les directions de fonds, les sociétés d'investissement LPCC et les gestionnaires de fortune collective (art. 40 al. 3 et 4 ainsi que l'art. 41 al. 3 OBA-FINMA) ainsi que pour les personnes visées à l'art. 1b LB, les gestionnaires de fortune et les trustees au sens de l'art. 2 al. 1 let. a et b LEFin et les systèmes de négoce de titres DLT au sens de l'art. 73a LIMF (art. 74 OBA-FINMA).

B. Destinataires de la norme

6 Selon le libellé, l'obligation de documentation s'applique aux intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 2 et 3 LBA. Sont également concernés par l'obligation de documentation les négociants au sens de l'art. 2 al. 1 let. b LBA, dans la mesure où ils acceptent plus de 100 000 francs en espèces dans le cadre d'une opération commerciale (art. 8a al. 1 let. c LBA). Les négociants sont toutefois soumis à des obligations de documentation allégées (cf. art. 21 OBA), car ils n'entretiennent généralement pas de relation juridique durable avec leurs clients et ne sont donc soumis, outre l'obligation de documentation, qu'à l'obligation d'identifier la partie contractante (art. 8a al. 1 let. a LBA) et à celle d'identifier l'ayant économique (art. 8a al. 1 let. b LBA).

C. Objet et étendue de l'obligation de documentation

7 L'obligation de documentation porte, d'une part, sur les informations relatives aux transactions effectuées par l'intermédiaire financier (cf. n. 8 ci-dessous) et les clarifications requises par la LBA (cf. n. 9 ci-dessous) et, d'autre part, sur les pièces justificatives nécessaires pour prouver le respect des dispositions de la LBA (cf. n. 10 ci-dessous).

8 La LBA ne définit pas de manière générale la notion de «transaction». Dans le contexte de l'art. 7 al. 1 LBA, il faut entendre par là toutes les opérations qui présentent un intérêt au regard du droit du blanchiment d'argent. Il s'agit notamment des activités liées à l'acceptation ou à la conservation de valeurs patrimoniales d'autrui ainsi que de l'aide au placement ou au transfert de telles valeurs patrimoniales (cf. art. 3, al. 3, LBA).

9 Les «vérifications nécessaires» au sens de la LBA désignent les obligations de diligence prévues aux art. 3 à 6 LBA. Concrètement, les clarifications et les conclusions concernant l'identification de la partie contractante (art. 3), la détermination de l'ayant économique (art. 4), la réidentification ou la détermination de l'ayant économique (art. 5) ainsi que les obligations de diligence particulières (art. 6 ; par exemple l'obligation de procéder à des clarifications complémentaires en cas de transactions ou de relations d'affaires qui apparaissent inhabituelles).

10 Outre les pièces justificatives relatives aux transactions et relations d'affaires concrètes, l'intermédiaire financier doit également être en mesure d'expliquer comment il garantit le respect des dispositions de la LBA. Cela implique que l'intermédiaire financier documente de manière compréhensible pour des tiers ses bases de décision et ses appréciations, en particulier lorsqu'il s'agit de décisions discrétionnaires (p. ex. pour déterminer si une transaction est inhabituelle).

11 La question de savoir si l'obligation de documentation se réfère uniquement aux obligations de diligence mentionnées dans la première partie de la disposition, conformément aux art. 3 à 6 LBA, ou si elle englobe également les autres obligations de la LBA est controversée. En raison de l'intégration systématique de l'obligation de documentation dans la section consacrée aux obligations de diligence et, en particulier, en raison d'une interprétation grammaticale, l'obligation de documentation prévue à l'art. 7 LBA ne se réfère, à notre avis, formellement qu'aux art. 3 à 6 LBA.

12 D'un point de vue pratique, cela n'entraîne toutefois aucune restriction significative de l'obligation de documenter les opérations relevant du droit sur le blanchiment d'argent. Ainsi, les autres obligations de la LBA (par ex. le respect des obligations d'organisation, de formation et de contrôle selon l'art. 8 LBA) doivent également être consignées dans des dossiers en vertu des dispositions d'exécution correspondantes (cf. par ex. l'art. 26 OBA-FINMA). En outre, conformément à l'art. 34, al. 1, LBA, les intermédiaires financiers doivent tenir des banques de données et des dossiers séparés contenant tous les documents relatifs aux communications au MROS au sens de l'art. 9 LBA ou de l'art. 305^ter, al. 2, CP, ainsi qu'aux demandes du MROS au sens de l'art. 11a LBA.

D. Justificatifs

13 La notion de pièces justificatives doit être interprétée au sens large et comprend non seulement les pièces justificatives au sens comptable de l'art. 957a al. 3 CO, mais aussi les différents documents, indications et données qui doivent être enregistrés dans le cadre des obligations de diligence lors de l'établissement du profil du client. Sont également considérés comme pièces justificatives les copies de pièces d'identité et les formulaires clients remplis, ainsi que les notes ou annotations manuscrites ou électroniques de l'intermédiaire financier dans le dossier client.

14 Dans sa pratique, le MROS part également d'une interprétation large de la notion et précise que celle-ci va au-delà des documents classiques, tels que les documents d'identification, les documents permettant d'identifier l'ayant économique ou les informations relatives aux transactions effectuées dans le cadre des relations d'affaires concernées. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'obligation de documentation et de conservation en vue d'éventuelles demandes de renseignements et de séquestre émanant des autorités de poursuite pénale au sens de l'art. 7 al. 2 LBA s'étend, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, à tous les documents nécessaires à cet effet, y compris « les rapports d'enquête internes à la banque et la documentation structurée sur laquelle ils se fondent, comprenant des documents bancaires volumineux et des formulaires de compliance ».

15 L'art. 74 OBA-FINMA part également d'une interprétation aussi large et précise, pour les personnes visées à l'art. 1b LB, les gestionnaires de fortune, les trustees et les systèmes de négoce DLT, dans le sens d'une liste non exhaustive, les documents que ces intermédiaires financiers doivent conserver. Conformément à l'art. 74 al. 1 OBA-FINMA, doivent notamment être versés au dossier :

• une copie des documents qui ont servi à l'identification de la partie contractante ;

• le cas échéant, une déclaration écrite de la partie contractante sur l'identité du bénéficiaire effectif ou de la personne qui contrôle les actifs ;

• une note écrite sur les résultats de l'application des critères permettant de détecter les relations d'affaires présentant des risques accrus;

• une note écrite ou les documents relatifs aux résultats des clarifications effectuées dans le cadre de relations d'affaires ou de transactions présentant des risques accrus;

• les documents relatifs aux transactions effectuées;

• une copie des communications éventuelles effectuées en vertu de l'art. 9, al. 1, LBA et de l'art. 305^ter, al. 2, CP;

• une liste des relations d'affaires pertinentes au sens de la LBA.

16 Des listes analogues concernant les documents à conserver figurent en outre dans divers règlements OAR, par exemple à l'art. 51 s. du règlement de l'OAR FSA/FSN.

17 Pour des raisons pratiques, les pièces justificatives doivent en principe être établies dans une langue nationale ou en anglais, car leurs destinataires (autorités de surveillance, organes de révision externes, autorités de poursuite pénale, etc. ; cf. n. 19 ci-dessous) se trouvent en Suisse. Il n'existe toutefois aucune obligation légale d'établir les pièces justificatives conformément à l'art. 7 LBA dans une langue nationale ou en anglais. L'obligation de documentation peut donc en principe être remplie dans n'importe quelle langue. Des restrictions peuvent toutefois résulter pour les intermédiaires financiers soumis à la LBA des règlements OAR qui leur sont applicables, par exemple lorsque ceux-ci prévoient une obligation de traduction pour les documents pertinents pour la constatation des faits.

E. Compréhensibilité par des tiers spécialisés

18 Les pièces justificatives doivent être compréhensibles et vérifiables par des tiers qualifiés. Cela ne concerne pas seulement l'établissement des pièces justificatives en soi, mais aussi leur organisation et leur conservation judicieuses (cf. art. 22, al. 1, OBA-FINMA). Cette disposition vise en premier lieu à alléger la charge de l'intermédiaire financier, qui n'est pas tenu d'établir les pièces justificatives de manière à ce qu'elles soient compréhensibles pour n'importe quel tiers.

19 Les personnes considérées comme tiers qualifiés sont définies dans les différentes dispositions d'exécution. Selon l'art. 22 OBA-FINMA, sont considérés comme tiers qualifiés la FINMA, les mandataires d'audit qu'elle engage conformément à l'art. 25 LFINMA, les chargés d'enquête qu'elle mandate conformément à l'art. 36 LFINMA et les sociétés d'audit agréées par l'autorité de surveillance en matière de révision. Dans le cas des maisons de jeu, la documentation doit être établie de manière à permettre à la CFMJ, à l'autorité de poursuite pénale ou à d'autres instances habilitées de se forger une opinion fiable (art. 21, al. 1, OBA-CFMJ) et dans le cas des contrôleurs commercial, qui font eux-mêmes ou par l'intermédiaire d'une société du groupe un commerce professionnel de métaux précieux (art. 42^bis, al. 1, LEM) ainsi que dans le cas des sociétés qui négocient les métaux précieux d'un contrôleur de comptes dont ils font partie du groupe de sociétés (art. 42^bis al. 3 LEMF), l'office central et les chargés de contrôle et d'enquête doivent être en mesure de comprendre la documentation (cf. art. 45 al. 5 let. b OBA-BAZG).

20 Les tiers qualifiés doivent pouvoir se forger une opinion fiable sur les transactions et les relations d'affaires ainsi que sur le respect des dispositions de la LBA. Une opinion fiable présuppose la possibilité d'évaluer objectivement les opérations pertinentes à l'aide des pièces justificatives établies. Les documents et pièces justificatives doivent donc être établis de manière à permettre la reconstitution des différentes transactions, c'est-à-dire qu'ils doivent donner à eux seuls une image complète et correcte des opérations à documenter.

F. Moment

21 En principe, l'obligation de documentation naît lorsqu'un contact avec un client débouche effectivement sur une relation d'affaires ou sur la conclusion d'une opération au comptant au sens de l'art. 3, al. 2, LBA.

22 Il existe des exceptions à l'obligation de communiquer prévue à l'art. 9, al. 1, let. b, LBA, selon laquelle un intermédiaire financier doit adresser une communication au MROS s'il interrompt des négociations en vue de l'établissement d'une relation d'affaires en raison d'un soupçon de blanchiment d'argent. L'intermédiaire financier ne peut donner suite à cette déclaration de soupçon que s'il documente ses constatations et ses clarifications à ce sujet. Dans ces cas, l'intermédiaire financier est donc tenu d'établir des pièces justificatives avant même l'établissement formel d'une relation d'affaires ou la conclusion d'une opération au comptant. C'est la seule façon pour lui de faire une déclaration au MROS. En d'autres termes, l'intermédiaire financier n'est exempté de l'obligation de documentation pendant la phase préliminaire que s'il renonce à une relation d'affaires ou à une opération au comptant par mesure de précaution et que cela ne déclenche pas l'obligation de déclaration prévue à l'art. 9 al. 1 let. b LBA, c'est-à-dire s'il interrompt les négociations sans soupçon fondé de comportement punissable au sens de l'art. 9 al. 1 let. a LBA.

III. VÉRIFICATION PÉRIODIQUE ET ACTUALISATION (AL. 1^BIS)

A. Critique du GAFI comme raison de l'insertion

23 L'obligation de vérifier périodiquement et, si nécessaire, d'actualiser (cf. n. 26 s.) la documentation établie conformément à l'al. 1 est en vigueur depuis le 1er janvier 2023 et trouve son origine dans la recommandation 10 du GAFI. Le GAFI considérait l'absence d'une obligation explicite de vérifier et de mettre à jour régulièrement les données relatives à la clientèle comme une lacune importante, notamment en matière d'identification et de maîtrise des risques. Il était initialement prévu de mettre en œuvre cette exigence du GAFI par un complément à l'OBA-FINMA et dans les règlements correspondants des OAR. Pour des raisons de sécurité juridique, cette solution a toutefois été écartée et la disposition a été intégrée dans la LBA. Du point de vue du GAFI, la lacune importante mentionnée a été comblée par l'entrée en vigueur de l'art. 7 al. 1^bis LBA.

24 L'obligation de (ré)examiner l'identité de l'ayant économique effectif n'est toutefois pas une nouvelle obligation, mais une consolidation légale d'une pratique et d'une jurisprudence existantes. Même si une telle obligation n'était pas explicitement prévue par la loi, il fallait déjà, en vertu notamment de l'art. 6, al. 1, LBA, avant l'entrée en vigueur de l'al. 1^bis, contrôler périodiquement l'exactitude des informations dont disposait l'intermédiaire financier et qui étaient documentées conformément à l'art. 7, al. 1, LBA. Cela valait également pour l'analyse des risques au sens de l'art. 25 al. 2 OBA-FINMA, qui devait aussi être actualisée périodiquement.

25 Les autres informations sur les clients devaient déjà auparavant être actualisées régulièrement par les intermédiaires financiers, mais principalement pour les clients importants. Dans les relations d'affaires avec les petits clients, il n'existait toutefois généralement pas de possibilités liées à des événements particuliers (p. ex. dans le cadre d'entretiens périodiques avec les clients) pour actualiser les informations sur les clients. Dans ce segment, l'al. 1^bis a entraîné une extension des obligations des intermédiaires financiers, la charge supplémentaire correspondante pour ces derniers étant compensée par l'approche fondée sur les risques prévue (cf. n. 28 s.).

B. Obligation de mise à jour régulière

26 En vertu de l'art. 7, al. 1^bis, LBA, l'intermédiaire financier doit vérifier périodiquement que les documents requis sont à jour et les actualiser si nécessaire. Cette obligation de principe s'applique indépendamment de tout événement et vaut pour toutes les relations d'affaires, quel que soit le risque qui leur est associé et qu'il s'agisse de relations d'affaires existantes ou nouvelles à l'entrée en vigueur de l'al. 1^bis.

27 La mise à jour des données doit être effectuée selon les règles en vigueur au moment de la mise à jour. Si les règles applicables changent entre le moment où les données ont été obtenues et le moment de la mise à jour, celle-ci doit être effectuée selon les nouvelles règles et les données doivent être mises à jour conformément à ces règles. Le message ne précise pas ce qu'il faut entendre par « règles applicables » ou « règles en vigueur ». Il est incontestable que cela doit s'appliquer aux modifications qui ont des effets matériels sur les documents à établir (tels que des obligations de diligence supplémentaires). Si les nouvelles règles ne constituent que des innovations formelles sans incidence matérielle, il n'est pas nécessaire, selon l'avis défendu ici (au sens de la ratio legis), de procéder à une mise à jour conformément aux nouvelles exigences formelles, pour autant que cela n'ait aucune incidence sur l'identification et la maîtrise des risques par l'intermédiaire financier. En fin de compte, l'intermédiaire financier doit également trancher cette question sur la base d'une approche fondée sur les risques (cf. à ce sujet n. 28 ss ci-dessous) et en tenant compte des charges que cela implique (par exemple, si la mise à jour d'un formulaire qui n'a été modifié que sur le plan formel nécessite l'obtention d'une nouvelle version signée de chaque client).

C. Approche fondée sur les risques

1. Principe

28 Une approche fondée sur les risques doit être appliquée en ce qui concerne l'étendue, la périodicité et la nature de la vérification et de l'actualisation des documents (art. 7, al. 1^bis, 2e phrase, LBA).

29 Le législateur renonce à fixer des prescriptions concrètes, par exemple sur la fréquence des vérifications, mais laisse aux intermédiaires financiers le soin de définir leur propre approche. Les critères à cet effet doivent être fixés de manière appropriée (par exemple dans le cadre d'une directive interne). En outre, la mise à jour ou la confirmation de l'actualité doit être documentée de manière compréhensible pour des tiers spécialisés (art. 7 al. 1 LBA).

2. Étendue

30 Sont en principe considérés comme des pièces justificatives à vérifier et à actualiser tous les documents, informations et données collectés dans le cadre des obligations de diligence lors de l'établissement du profil du client. Contrairement à l'art. 5 al. 1 LBA, les données à actualiser ne se limitent toutefois pas à l'identification du client ou à la détermination de l'ayant économique effectif. Si cela est pertinent pour la classification du risque, la nature et le but de la relation d'affaires doivent également être vérifiés. Toutefois, si, par exemple, le document utilisé pour l'identification initiale de la partie contractante (telle qu'une carte d'identité) a expiré au moment de la vérification au sens de l'art. 7, al. 1^bis LBA, cela n'implique pas nécessairement que l'identification doive être renouvelée, pour autant que les données pertinentes relatives à l'identité du client n'aient pas changé entre-temps. Les données qui doivent être actualisées dans chaque cas particulier sont déterminées en premier lieu en fonction de leur pertinence pour la classification du risque ou la surveillance de la relation d'affaires.

31 Ne sont toutefois pas concernés par l'obligation d'actualisation les documents et pièces justificatifs exigés dans le cadre de la documentation de transactions individuelles conformément à l'art. 6 al. 2 LBA, car ceux-ci ne concernent évidemment pas une situation permanente, mais une action ponctuelle. De même, une copie de pièce d'identité périmée qui a été utilisée pour l'identification du client ne doit pas nécessairement être renouvelée tant que les informations pertinentes relatives à l'identité du client n'ont pas changé.

3. Périodicité

32 L'intermédiaire financier dispose également d'une marge d'appréciation quant à la fréquence des contrôles de l'actualité des données. Le point de départ pour déterminer la périodicité appropriée est la classification des risques. L'obligation d'actualiser les données des clients concerne en principe toutes les relations d'affaires, mais les relations présentant un risque accru nécessitent, en vertu de l'approche fondée sur les risques, un contrôle plus fréquent que celles présentant un risque faible.

33 L'obligation de décider chaque année du maintien des relations d'affaires présentant des risques accrus conformément à l'art. 6, al. 2, let. c, LBA (art. 19, al. 1, let. a, OBA-FINMA) peut servir de référence pour déterminer la périodicité requise de la vérification. Étant donné que cette obligation ne peut être remplie que si les pièces justificatives relatives à la relation d'affaires sont à jour, cet intervalle devrait également correspondre à la durée maximale pendant laquelle le dossier doit être actualisé conformément à l'art. 7, al. 1^bis, LBA pour les relations d'affaires présentant des risques accrus.

34 Pour les autres relations d'affaires, un intervalle plus long devrait être admissible, mais il serait judicieux de procéder à une gradation au sein des différentes catégories en fonction de la classification des risques. Une telle approche serait également conforme à celle adoptée en Allemagne. Selon les notes d'interprétation et d'application de la BaFin relatives à la loi allemande sur le blanchiment d'argent, il est possible de distinguer, pour la détermination de la périodicité de la surveillance continue, entre les relations d'affaires/clients classés dans différentes catégories de risque. Alors que pour les clients soumis à des obligations de diligence renforcées, l'intervalle entre les mises à jour des informations sur les clients ne doit en aucun cas dépasser un an, pour les clients qui ne sont soumis ni à des obligations de diligence renforcées ni à des obligations de diligence simplifiées, l'intervalle entre les mises à jour peut aller jusqu'à cinq ans. Pour les clients soumis à des obligations de diligence simplifiées, la BaFin n'impose pas de délais précis. La mise à jour doit plutôt être effectuée en fonction du risque. Ces délais ont été raccourcis dans la dernière révision des notes d'interprétation et d'application. Jusqu'en novembre 2024, la pratique voulait que la mise à jour soit effectuée au plus tard après deux ans en cas de risques élevés, au plus tard après dix ans en cas de risques normaux et au plus tard après 15 ans en cas de risques faibles.

4. Nature de la vérification

35 Les mesures visant à vérifier la plausibilité des données doivent également être fondées sur une approche fondée sur les risques. Les sources peuvent inclure la connaissance du profil du client, des informations publiques et des informations provenant d'une source externe. Il n'est pas toujours nécessaire de contacter directement le client pour procéder à la mise à jour. Si des informations du client sont nécessaires pour la vérification et la mise à jour, celles-ci peuvent être obtenues dans le cadre des opérations de détail, par exemple au moyen de demandes standardisées via un formulaire dans l'e-banking. Si un client ne réagit pas à une demande de mise à jour de ses informations, il convient de décider de mesures supplémentaires en fonction du risque.

D. Obligation de mise à jour ponctuelle

36 Outre la vérification et la mise à jour périodiques des pièces justificatives, l'intermédiaire financier doit répéter l'identification ou la détermination de l'ayant économique au sens des art. 3 s. LBA si, au cours de la relation d'affaires, des doutes surgissent à ce sujet (art. 5, al. 1, LBA). Les clarifications effectuées à cette occasion et leurs résultats doivent être documentés conformément à l'art. 7, al. 1, LBA. Sous l'ancien droit déjà, les intermédiaires financiers devaient prévoir des processus appropriés pour détecter les indices à cet égard dans les relations d'affaires existantes et agir en conséquence.

37 Les clarifications et les modifications du profil client d'une relation d'affaires qui découlent des obligations de diligence particulières prévues à l'art. 6 LBA doivent également être documentées.

IV. DISPOSITION A DONNER DES RENSEIGNEMENTS ET A REMETTRE LES EVIDENCES (AL. 2)

A. Remarques préliminaires

38 Les intermédiaires financiers doivent conserver les pièces justificatives conformément à l'art. 7, al. 2, LBA de manière à pouvoir répondre dans un délai raisonnable aux demandes de renseignements et de saisie émanant des autorités de poursuite pénale. Dans ce contexte, la question se pose notamment de savoir comment les demandes de renseignements et de séquestre sont compatibles avec les obligations de secret telles que le secret bancaire (cf. à ce sujet n. 39 ci-dessous) et ce qui constitue un délai raisonnable (cf. à ce sujet n. 44 ci-dessous). Il convient ensuite de déterminer la forme et le lieu de conservation admissibles (cf. à ce sujet n. 45 s. ci-dessous).

B. Demandes de renseignements et de saisie émanant des autorités de poursuite pénale

39 La disposition de l'art. 7, al. 2, LBA vise à permettre l'obtention d'informations susceptibles de faciliter une éventuelle enquête pénale sur l'origine des valeurs patrimoniales. Contrairement au libellé de l'art. 7, al. 2, LBA, la mesure de procédure pénale qu'est la saisie n'est pas une demande, mais un ordre (art. 263, al. 2, CPP). Cela vaut également pour la remise au moyen d'une décision d'ordonnance au sens de l'art. 265 CPP. En revanche, le destinataire d'une demande de renseignements par laquelle les autorités de poursuite pénale sollicitent de manière informelle des informations et des documents n'est pas tenu d'y donner suite. Cette distinction est pertinente dans la pratique dans la mesure où, pour les banques (cf. art. 47 LB) et les établissements financiers soumis à la LEFin (cf. art. 69 LEFin), le secret de la clientèle s'oppose à la communication volontaire de renseignements. La divulgation d'un secret protégé par les dispositions susmentionnées ne se justifie donc qu'en présence de dispositions fédérales ou cantonales relatives à l'obligation de témoigner et de renseigner à l'égard d'une autorité.

40 D'un point de vue procédural, les conditions de la saisie sont régies par l'art. 263 al. 1 let. a CPP, selon lequel seule peut être saisie la chose dont il peut être présumé qu'elle sera nécessaire comme moyen de preuve. Comme il s'agit d'une mesure de contrainte, les dispositions de l'art. 197 al. 1 CPP sont également pertinentes, selon lesquelles des mesures de contrainte ne peuvent être prises que si elles sont prévues par la loi, s'il existe un soupçon suffisant, si les objectifs visés ne peuvent être atteints par des mesures moins sévères et si l'importance de l'infraction justifie la mesure de contrainte.

41 Comme déjà indiqué (cf. n. 14 ci-dessus), l'obligation de documentation et de conservation s'étend, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, aux rapports d'enquête internes à la banque et aux résultats de l'enquête sur lesquels ils se fondent. Ces rapports d'enquête sont souvent établis par les fonctions de second niveau « Legal » et/ou « Compliance » de l'intermédiaire financier lui-même. Dans des cas complexes ou particulièrement délicats, les intermédiaires financiers font toutefois souvent appel à des experts externes. S'il s'agit d'avocats, la question se pose de savoir si ces rapports sont protégés par le secret professionnel et ne doivent donc pas être remis. Le Tribunal fédéral a examiné cette question dans plusieurs arrêts. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'« activité commerciale » (accessoire) des avocats n'est pas protégée par le secret professionnel. Le critère déterminant pour la distinction est de savoir si les éléments commerciaux et opérationnels ou les éléments spécifiques à la profession d'avocat prédominent objectivement dans les prestations en question. Dans le cas de mandats mixtes ou globaux, où les prestations spécifiques à la profession d'avocat et l'activité commerciale accessoire se recoupent, il convient de déterminer au cas par cas, en fonction des circonstances, quels faits ou documents sont couverts par le secret professionnel. Si un intermédiaire financier délègue à des avocats ses propres tâches légales de conformité et de contrôle ainsi que l'obligation qui en découle de documenter de manière appropriée les opérations suspectes, il ne peut, selon la jurisprudence, invoquer « intégralement » le secret professionnel des avocats en cas d'enquête pénale à ce sujet.

42 Le Tribunal fédéral a précisé la jurisprudence mentionnée au paragraphe précédent dans un arrêt rendu récemment. Dans le contexte des enquêtes internes menées par des cabinets d'avocats, le Tribunal fédéral a estimé que la recherche des faits (et pas seulement l'examen de la situation juridique) fait également partie du cœur de la profession d'avocat et est donc en principe protégée par le secret professionnel. Toutefois, il n'y a pas d'activité typique d'un avocat lorsqu'un avocat assume des tâches de conformité en rapport avec la législation sur le blanchiment d'argent ou la surveillance interne de celle-ci. La question de savoir si le recours à un cabinet d'avocats semble nécessaire dans un cas concret n'est pas pertinente pour déterminer s'il s'agit d'une activité typique d'un avocat, car les avocats ne sont de toute façon habilités qu'à exercer leur activité dans le domaine monopolistique (la protection du secret professionnel ne se limitant toutefois pas à ce domaine). Selon le Tribunal fédéral, ce qui est déterminant, c'est plutôt « si les obligations légales de documentation et de conservation sont contournées en étant déléguées à un cabinet d'avocats ». Dans le cas en question, l'enquête factuelle a eu lieu dans le cadre de la consultation et de la représentation concernant des litiges existants ou imminents, ce qui doit être qualifié d'activité typique d'un avocat protégée par le secret professionnel. Le Tribunal fédéral a toutefois expressément laissé ouverte la question de savoir si les enquêtes internes complexes et les mandats qui se limitent à la simple constatation des faits peuvent être qualifiés de manière générale d'activités typiques d'un avocat. Enfin, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral s'est également penché sur la question de savoir si les moyens de preuve « préexistants » mentionnés dans le rapport d'enquête ou joints à celui-ci sont protégés par le secret professionnel et si les documents considérés comme de la correspondance d'avocat perdent leur caractère confidentiel lorsqu'ils ont été divulgués à un tiers (la FINMA).

43 Il convient en outre de souligner que les intermédiaires financiers sont tenus de fournir des renseignements et de remettre des documents non seulement aux autorités de poursuite pénale, mais aussi au MROS (art. 9 et 11a LBA), aux autorités de surveillance compétentes (art. 12 LBA) ou aux OAR et à leurs organes de contrôle.

C. Exécution dans un délai raisonnable

44 Les intermédiaires financiers doivent donner suite aux demandes de renseignements et de saisie dans un délai raisonnable. Ni la loi ni l'ordonnance ne précisent ce qui est considéré comme « raisonnable ». Les autorités de poursuite pénale ont intérêt à obtenir les moyens de preuve le plus rapidement possible, mais les intermédiaires financiers doivent disposer d'un délai suffisant pour examiner soigneusement les conditions de la demande et pour mettre à disposition les documents correspondants. Un délai de cinq jours est généralement considéré comme raisonnable. En cas d'ordonnance de séquestre, l'autorité pénale fixe en règle générale un délai dans lequel les documents doivent être mis à disposition (art. 265, al. 3, CPP).

D. Prescriptions relatives à la conservation

45 La documentation peut être conservée sous forme papier ou sur un support électronique. Conformément à l'art. 74, al. 3, OBA-FINMA, qui s'applique aux personnes visées à l'art. 1b LB, aux gestionnaires de fortune, aux trustees et aux systèmes de négoce de titres basés sur la technologie des registres distribués, les documents et pièces justificatives doivent être conservés en Suisse, dans un lieu sûr et accessible à tout moment. Sur le modèle de cette disposition, divers règlements OAR exigent également expressément la conservation en Suisse. Il s'agit en fin de compte de garantir que l'intermédiaire financier puisse donner suite « dans un délai raisonnable » (cf. à ce sujet n. 44 ci-dessus) à d'éventuelles demandes de renseignements ou de saisie émanant d'une autorité de poursuite pénale.

46 En cas de conservation électronique des documents et pièces justificatives, le serveur doit se trouver en Suisse. Si le serveur utilisé ne se trouve pas en Suisse ou si une solution cloud est utilisée, l'intermédiaire financier doit disposer en Suisse de copies physiques ou électroniques à jour des documents déterminants (art. 74, al. 4, OBA-FINMA). La solution informatique doit également satisfaire aux exigences de l'ordonnance sur les livres de commerce, en garantissant notamment que les modifications ou suppressions des données enregistrées puissent être retracées.

V. DURÉE DE CONSERVATION (AL. 3)

47 Conformément à l'art. 7, al. 3, LBA, les intermédiaires financiers doivent conserver les documents pendant au moins dix ans après la fin de la relation d'affaires ou après l'achèvement de la transaction. Pour déterminer le début du délai, il convient donc de distinguer les documents relatifs aux transactions et les documents relatifs aux résultats des clarifications effectuées en vertu des art. 3 à 6 LBA. Pour les documents relatifs à une transaction, le délai ne commence pas à courir à la date d'établissement du document, mais à la fin de la transaction correspondante. Pour les autres documents (par exemple les documents permettant d'identifier la partie contractante), le délai commence à courir à la fin de la relation d'affaires ou, dans le cas d'opérations au comptant, à la fin de la transaction.

48 Le MROS précise en outre que, dans les cas où les intermédiaires financiers disposent d'informations datant de plus de dix ans, il part du principe que ceux-ci mettent également ces informations à la disposition du MROS (dans le cadre de communications de soupçons ou en relation avec des demandes du MROS au sens de l'art. 11a LBA). Selon le MROS, cela découle également de l'art. 11a, al. 1 et 2, LBA, qui prévoit l'obligation de remettre les informations disponibles (principe dit « de disponibilité »).

49 Une particularité découlant des aspects relatifs à la protection des données résulte de l'art. 34 LBA. Selon l'al. 4 de cette disposition, les données issues des communications au MROS doivent être détruites cinq ans après la communication. Cette obligation de destruction ne concerne toutefois que les données collectées dans le cadre de l'établissement de la communication et non les pièces justificatives conservées à titre ordinaire en vertu de l'art. 7 LBA. Dans son rapport annuel 2021, le MROS a également souligné que l'obligation de destruction prévue à l'art. 34, al. 4, LBA (après 5 ans) ne concerne que les copies transmises dans le cadre d'une communication de soupçons ou d'une demande de remise au sens de l'art. 11a LBA, et non les originaux.

VI. QUESTIONS D'APPLICATION

A. Possibilité et limites de la délégation

50 La possibilité de déléguer l'obligation de documentation prévue à l'art. 7 LBA est controversée. Selon la doctrine dominante, outre les clarifications prévues aux art. 3 à 6 LBA, la conservation des pièces justificatives prévue à l'art. 7, al. 2, LBA peut également être déléguée à des tiers (cf. à ce sujet n. 52 ci-dessous).

51 En ce qui concerne les tâches prévues à l'art. 7, al. 1, LBA, une partie de la doctrine estime toutefois que ces obligations doivent être assumées par les intermédiaires financiers eux-mêmes, car les documents destinés à satisfaire à l'obligation de documentation servent notamment aux intermédiaires financiers eux-mêmes en leur fournissant une base de connaissances sûre pour prendre des décisions fondées et motivées. En outre, les pièces justificatives servent également de base à l'évaluation continue des risques au sens de l'art. 6 LBA. Pour ces raisons, la doctrine mentionnée arrive à la conclusion que l'exécution de l'obligation de documentation n'est en principe pas délégable et doit donc être exercée par l'intermédiaire financier lui-même. D'autres doctrines admettent toutefois la délégation de l'établissement des pièces justificatives à des tiers dans le cadre des obligations habituelles (sélection, instruction et surveillance). La même conclusion s'applique, à notre avis, à la possibilité de déléguer la vérification et la mise à jour périodiques conformément à l'art. 7, al. 1^bis, LBA. La délégation de la vérification et de la mise à jour périodiques à des tiers ne dégage toutefois pas l'intermédiaire financier de sa responsabilité de veiller à ce que, malgré le recours à un tiers, il respecte les obligations de diligence prévues par la LBA et soit en mesure, sur la base des informations actualisées, de prendre les mesures nécessaires le cas échéant.

52 Comme mentionné (cf. n. 50), la conservation des justificatifs peut être déléguée à des tiers, ce qui a gagné en importance à l'ère des dossiers électroniques et des applications cloud. Il convient toutefois de tenir compte, entre autres, des aspects relatifs à la protection des données et, par exemple, les banques et les établissements de négoce de titres doivent se conformer aux exigences de la circulaire FINMA 2018/3 (Externalisation).

B. Respect de l'obligation de documentation dans le cas des applications d'IA

53 Sauf exception, les banques et les établissements de négoce de titres doivent, conformément à l'art. 20, al. 2, OBA-FINMA, disposer de systèmes informatiques leur permettant de détecter automatiquement les transactions suspectes. Les banques examinent actuellement l'utilisation de systèmes basés sur l'« intelligence artificielle » (ci-après « applications IA »). Ces solutions techniques ont pour objectif de permettre une mise en œuvre plus efficace et plus efficiente des exigences réglementaires. Les règles relatives à l'obligation de documentation s'appliquent indépendamment de la technologie utilisée. Dans le cadre de la surveillance des transactions au moyen d'applications IA, l'obligation de documentation comporte deux niveaux. Premièrement, il doit exister une documentation sur le fonctionnement de l'application IA. Celle-ci doit notamment indiquer quelles données sont saisies dans le système et selon quelles règles et indices les critères suspects sont générés. Il doit également être possible de vérifier que les règles, paramètres, etc. choisis répondent aux normes légales minimales. Deuxièmement, comme pour toute surveillance des transactions, les clarifications apportées par les collaborateurs ainsi que les analyses de l'application d'IA doivent être documentées.

VII. CONSÉQUENCES JURIDIQUES D'UNE VIOLATION

A. Remarques préliminaires

54 La LBA ne prévoit aucune conséquence juridique, ni en matière de surveillance, ni en matière pénale, en cas de violation de l'obligation de documentation. Il appartient aux autorités de surveillance compétentes ou aux organismes d'autorégulation de prendre les mesures de surveillance appropriées en cas d'infraction (cf. n. 55 ss). En outre, une violation de l'art. 7 LBA peut entraîner des conséquences pénales (cf. n. 58 s.) et civiles (cf. n. 60 ss.).

B. Conséquences en matière de droit de la surveillance

55 Une violation de l'art. 7 LBA peut entraîner des mesures de surveillance à l'encontre des intermédiaires financiers soumis à une loi spéciale. En cas de soupçon de violation des dispositions du droit de la surveillance, la FINMA peut par exemple ouvrir une procédure d'enforcement à l'encontre des intermédiaires financiers qui lui sont soumis. Dans ce cas, elle dispose des instruments de surveillance énumérés à l'art. 31 ss LFINMA. Des lacunes organisationnelles graves peuvent remettre en cause la garantie d'une activité irréprochable et entraîner, par exemple, une interdiction d'exercer au sens de l'art. 33 LFINMA. Dans les cas particulièrement graves, l'autorisation est retirée. La CFMJ, l'autorité intercantonale de surveillance et d'exécution dans le domaine des jeux d'argent, et l'office central ont également des possibilités d'intervention étendues à l'égard des titulaires d'autorisations au sens de l'art. 42^bis LEM.

56 Les banques et autres intermédiaires financiers tenus de respecter la CDB sont sanctionnés, conformément à la pratique, pour violation de l'obligation de garantie au sens de l'art. 44 CDB 20 et non pour violation du devoir de diligence concerné, lorsque le respect des obligations de diligence au sens des art. 3 à 5 LBA ne peut plus être vérifié en raison d'un manque de documentation.

57 Si un membre d'un OAR enfreint le règlement correspondant, l'OAR peut recourir aux mécanismes d'exécution prévus à cet effet dans le règlement (art. 25 al. 3 let. c LBA). Des sanctions pouvant aller jusqu'à 1 million de francs sont possibles. En dernier recours, elle peut exclure le membre concerné (art. 25 al. 3 let. a LBA), ce qui équivaut à une interdiction d'exercer en tant qu'intermédiaire financier si celui-ci ne s'affilie pas à une autre OAR ou ne dépose pas une demande d'affiliation dans les deux mois (art. 12 al. 1 OBA).

C. Conséquences pénales

58 Une violation de l'obligation de documentation peut également entraîner des conséquences pénales. On pense notamment à une infraction à l'art. 305^ter CP lorsqu'une personne physique viole les obligations prévues à l'art. 7 LBA et s'expose ainsi au reproche de ne pas avoir procédé avec diligence à l'identification de l'ayant droit économique. En établissant une documentation adéquate conformément à l'art. 7 LBA, les entreprises peuvent prouver qu'elles respectent leurs obligations de diligence prévues par la LBA, ce qui exclut toute punissabilité pour organisation déficiente au sens de l'art. 102 al. 2 CP dans ce contexte.

59 Si un intermédiaire financier est soumis à l'obligation de tenir une comptabilité et que les documents concernés par la violation de l'obligation de documentation sont des pièces comptables, cela peut entraîner une amende pouvant aller jusqu'à 10 000 CHF en vertu de l'art. 325 CP (conduite irrégulière des livres de commerce) en relation avec l'art. 106 al. 1 CP. Les dispositions spéciales prévues à l'art. 46 al. 1 let. b LB et à l'art. 148 al. 1 let. e LPCC s'appliquent aux banques et aux placements collectifs de capitaux.

D. Conséquences de droit civil

60 L'obligation de documentation prévue à l'art. 7 LBA ne constitue pas, à l'instar des autres obligations de diligence prévues par la LBA, une norme de protection au sens de l'art. 41 CO selon la jurisprudence du Tribunal fédéral.Une responsabilité extracontractuelle fondée sur l'art. 41 CO est donc exclue en cas de violation des obligations de documentation, faute d'illicéité.

61 Une responsabilité contractuelle de l'intermédiaire financier peut en principe être engagée lorsque la disposition de droit de surveillance de l'art. 7 LBA est invoquée pour concrétiser les obligations de documentation du mandataire en droit privé (selon la théorie de l'effet d'rayonnement). Outre la violation du devoir de diligence, il faut également prouver l'existence d'un dommage et d'un lien de causalité adéquat pour pouvoir faire valoir un droit contractuel à des dommages-intérêts.

62 Dans le cas des intermédiaires financiers soumis à l'obligation de tenir une comptabilité, une violation de l'obligation de documentation prévue par le droit de la surveillance peut également entraîner une violation de l'obligation de conservation prévue par le droit comptable (art. 957 ss CO) et donc donner lieu à des prétentions en dommages-intérêts de droit civil.

VIII. Perspectives

63 Dans son message relatif à la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et l'identification des ayants droit économiques («LTrans»), le Conseil fédéral a proposé différentes mesures visant à renforcer l'intégrité et la compétitivité de la place financière et économique suisse. Outre l'introduction d'un registre fédéral des ayants droit économiques, cela concerne en particulier l'extension des obligations de diligence à certaines activités de conseil (en particulier le conseil juridique) qui présentent un risque accru de blanchiment d'argent. La structuration de sociétés ou les transactions immobilières sont notamment considérées comme présentant un risque. Les obligations de diligence à respecter pour cette nouvelle catégorie de conseillers comprendraient notamment l'obligation de documentation prévue à l'art. 7 LBA. Lors de la session d'hiver 2024, le Conseil des États a toutefois décidé de séparer les modifications prévues de la LBA du projet d'introduction de la TJPG. Alors que le Conseil des États a adopté ce dernier, les modifications de la LBA devraient être examinées lors de la session de printemps 2025. À l'heure actuelle, il n'est pas encore possible d'estimer quand le projet, sur lequel la commission consultative a émis des critiques, entrera en vigueur.

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