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- I. Fondements et but de la disposition
- II. Champ d'application matériel de l'exclusion de la responsabilité pénale et civile
- III. Champ d'application personnel de l'exclusion de la peine et de la responsabilité
- IV. Exigence de bonne foi
- V. Conséquences juridiques
- Bibliographie
- Matériaux
I. Fondements et but de la disposition
1 L'exclusion de la peine et de la responsabilité prévue à l'art. 11 LBA figure dans la deuxième section du deuxième chapitre, sous le titre « Obligations en cas de soupçon de blanchiment d'argent ». Malgré son classement systématique, cette disposition ne crée aucune obligation supplémentaire. Il s'agit plutôt d'une norme de protection ou de décharge en faveur des personnes, sociétés ou autorités qui sont tenues, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d'argent, de communiquer un soupçon de blanchiment ou de procéder à un blocage de valeurs patrimoniales. Bien que la disposition relative à l'exclusion de la responsabilité se réfère en principe à l'activité de l'intermédiaire financier, l'utilisation du mot « quiconque » permet de conclure que la disposition s'applique non seulement aux intermédiaires financiers eux-mêmes, mais aussi à leurs organes, collaborateurs et auxiliaires.
2 L'art. 11 LBA vise à garantir que les intermédiaires financiers qui remplissent leur obligation de communiquer les avoirs suspects au sens de l'art. 9 LBA ou qui font usage de leur droit de communication au sens de l'art. 305ter, al. 2, CP, n'aient pas à craindre des dommages-intérêts civils et/ou des conséquences pénales. L'art. 11 LBA met en œuvre la protection exigée par les recommandations du GAFI à l'égard des intermédiaires financiers qui effectuent des communications ou bloquent des avoirs.
3 Selon l'art. 14 CP, la loi ne peut prescrire ou autoriser un comportement et le punir en même temps. Si les conditions d'une communication ou d'un gel des avoirs sont remplies, l'art. 14 CP offre donc en principe une protection contre les poursuites pénales à l'intermédiaire financier, car celui-ci remplit une obligation légale ou exerce un droit qui lui est reconnu par la loi en transmettant une communication de soupçon pour blanchiment d'argent. En d'autres termes, compte tenu de l'art. 14 CP, la protection supplémentaire offerte par l'art. 11 LBA n'était pas nécessaire pour exclure tout risque de punissabilité.
4 L'art. 11 LBA a également un certain effet signal dans le système normatif, d'autant plus que l'intégration de cette disposition dans la loi sur le blanchiment d'argent constitue un signe important en faveur des intermédiaires financiers et souligne l'engagement du législateur en faveur d'une place financière digne de confiance.
II. Champ d'application matériel de l'exclusion de la responsabilité pénale et civile
A. Communication au sens de l'art. 9 LBA
5 Par communication, on entend la transmission de transactions ou de relations d'affaires suspectes au service de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS). L'art. 11 al. 1 LBA se réfère aux communications au sens de l'art. 9 LBA, c'est-à-dire aux communications effectuées dans le cadre de l'obligation légale de communiquer. L'art. 11 al. 2 LBA précise en outre que la même protection s'applique lorsqu'un intermédiaire financier fait usage de son droit de communication au sens de l'art. 305ter al. 2 CP.
6 Les communications à des bureaux de communication étrangers ainsi que la communication d'informations à des tiers sont exclues du champ d'application de l'art. 11 LBA. Le motif justificatif de l'art. 11 LBA se limite en outre à la communication au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS). L'art. 11 LBA ne dégage notamment pas l'intermédiaire financier de son obligation supérieure de respecter le secret bancaire. En vertu des obligations générales de secret, l'intermédiaire financier n'est donc pas autorisé à divulguer à des tiers des soupçons ou d'autres détails concernant des relations d'affaires et/ou une éventuelle communication en matière de blanchiment d'argent. Enfin, l'intermédiaire financier est soumis à l'interdiction d'informer prévue à l'art. 10a LBA.
B. Blocage des avoirs selon l'art. 10 LBA
7 La communication de soupçons constitue le point de départ temporel ou chronologique ainsi que le point de départ systématique du blocage des avoirs. Est visée ici la blocage immédiat ordonné par l'intermédiaire financier sur la base de ses propres investigations, qui est prévu dans le contexte d'une communication au sens de l'art. 9 al. 1 let. c LBA et qui est en outre limité à cinq jours ouvrables. Elle couvre également le blocage ultérieur des avoirs, qui prend effet dès que le bureau de communication informe l'intermédiaire financier qu'il transmet les informations communiquées à une autorité de poursuite pénale. Cette réglementation réduit déjà considérablement le risque de responsabilité de l'intermédiaire financier. Il est donc difficilement concevable que l'intermédiaire financier puisse être tenu responsable en raison d'une suspension ordonnée par les autorités de poursuite pénale dans le cadre d'une procédure pénale. Étant donné que l'intermédiaire financier est en principe tenu de se conformer à une telle décision, toute responsabilité civile est d'emblée exclue. Dans ces situations, l'art. 11 LBA constitue donc tout au plus un argument de défense supplémentaire, mais en principe superflu.
III. Champ d'application personnel de l'exclusion de la peine et de la responsabilité
8 Selon le libellé de l'art. 11, al. 1, LBA, l'exclusion de la peine et de la responsabilité s'applique aux personnes qui effectuent une communication au sens de l'art. 9 LBA ou procèdent à un blocage de valeurs patrimoniales au sens de l'art. 10 LBA. Le cercle des destinataires de cette norme correspond donc à celui des personnes tenues d'agir en vertu des art. 9 et 10 LBA.
9 L'art. 11 LBA englobe toutes les personnes qui sont impliquées de quelque manière que ce soit dans l'exécution de la communication ou du gel des avoirs. Cela comprend en particulier les organes, les collaborateurs et les auxiliaires auxquels l'intermédiaire financier a fait appel pour accomplir ses tâches. La protection s'étend donc non seulement à l'intermédiaire financier lui-même, mais aussi à ses organes, à ses collaborateurs et à ses auxiliaires, indépendamment de leur fonction, de leur position ou de leurs tâches respectives. Il est donc judicieux que le champ d'application de la protection englobe toutes les personnes qui sont légalement tenues ou habilitées à effectuer une communication ou à agir pour le compte d'une telle personne.
10 Depuis le 1er février 2009, les organismes d'autorégulation qui transmettent des communications en vertu de l'art. 27, al. 4, LBA sont également expressément visés par le champ d'application de l'art. 11 LBA. Depuis le 1er janvier 2016, les intermédiaires financiers qui divulguent de bonne foi des informations en vertu d'une demande de remise légale au sens de l'art. 11a, al. 1, LBA ou de l'art. 11, al. 2, LBA bénéficient également de l'exclusion de la responsabilité pénale et civile prévue à l'art. 11 LBA. Si l'analyse d'informations provenant d'un bureau de communication étranger révèle que des intermédiaires financiers soumis à la présente loi sont ou ont été impliqués dans une transaction ou une relation d'affaires en rapport avec ces informations, les intermédiaires financiers concernés sont tenus, depuis le 1er juillet 2021, en vertu de l'art. 11a al. 2bis LBA, les intermédiaires financiers concernés doivent également communiquer au bureau de communication, sur demande, toutes les informations en leur possession qui ont un lien avec ces informations. En revanche, l'art. 11 LBA ne s'applique pas aux personnes qui ne sont pas soumises à l'obligation de communiquer en vertu de la loi sur le blanchiment d'argent et qui ne peuvent pas exercer le droit de communiquer en vertu de l'art. 305ter al. 2 CP.
IV. Exigence de bonne foi
11 L'exclusion de la poursuite et de la responsabilité présuppose que la communication ou le gel des avoirs a été effectué de bonne foi. Les exigences en matière de bonne foi ne doivent pas être trop élevées afin de préserver l'objectif préventif de la loi sur le blanchiment d'argent et de ne pas compromettre la crédibilité des mesures de lutte contre le blanchiment d'argent. Il importe peu que la communication ou les soupçons qui ont incité l'intermédiaire financier à effectuer la communication aient été fondés, que la communication ait été effectivement transmise, qu'une procédure pénale ait été engagée et/ou qu'une condamnation ait finalement été prononcée dans le cadre d'une procédure pénale ultérieure. En d'autres termes, l'exclusion de la poursuite pénale et de la responsabilité ne s'applique pas seulement dans les cas où toutes les conditions énoncées aux art. 9 ou 10 LBA sont remplies. L'exclusion de la poursuite pénale et de la responsabilité est également justifiée lorsque ce n'était pas le cas. Cela vaut lorsque l'intermédiaire financier, au moment de la communication ou du gel des avoirs, partait du principe ou pouvait légitimement supposer que les conditions étaient remplies.
12 L'art. 11 LBA protège donc également les cas où il s'avère a posteriori que les valeurs patrimoniales ne proviennent pas d'un crime. Sont également protégés les cas où les opinions juridiques sont peu claires ou controversées et où l'intermédiaire financier a appliqué des critères plus stricts que le bureau de communication en matière de blanchiment d'argent ou les autorités de poursuite pénale. Il ne faut toutefois pas poser des exigences trop élevées à la bonne foi de l'intermédiaire financier.
13 L'art. 11 LBA n'est pas seulement pertinent pour déterminer si une communication ou un gel pouvait être ordonné, mais aussi pour évaluer comment l'intermédiaire financier a motivé ses soupçons dans le cadre de la suspension de la communication. Dans la mesure où il a clarifié les éléments suspects au mieux de ses connaissances et avec diligence et les a consignés dans la communication, l'intermédiaire financier ne peut être reproché si ceux-ci s'avèrent finalement inexacts, si la communication n'a pas été transmise aux autorités de poursuite pénale compétentes ou si la poursuite pénale ultérieure n'aboutit pas.
14 Le Tribunal fédéral évalue le degré d'attention requis en se basant sur une mesure moyenne d'attention qu'une personne honnête applique habituellement dans les circonstances données, en tenant également compte des usages dans le secteur concerné. Pour déterminer si l'intermédiaire financier a fait preuve de la diligence requise, il convient de tenir compte non seulement du cadre juridique en vigueur au moment du signalement ou du blocage des avoirs, mais aussi des usages en vigueur dans le secteur financier ou des prescriptions prudentielles.
15 La bonne foi doit exister au moment de la communication ou du gel des avoirs. Si la bonne foi disparaît après le dépôt de la communication ou après la levée du gel des avoirs, cela n'a en principe aucune importance. L'exclusion de responsabilité s'applique néanmoins. En relation avec l'art. 11 LBA, le juge doit notamment se mettre dans la situation ex ante de l'intermédiaire financier, c'est-à-dire qu'il ne doit tenir compte que des informations dont disposait l'intermédiaire financier au moment de la communication.
V. Conséquences juridiques
16 L'art. 11 LBA exonère les personnes qui effectuent des communications en vertu de l'art. 9 LBA ou procèdent à des blocages de valeurs patrimoniales en vertu de l'art. 10 LBA de toute responsabilité civile ou pénale, car ces personnes « ne peuvent être poursuivies pour violation du secret de fonction, du secret professionnel ou du secret d'affaires » ni « être rendues responsables d'une violation de contrat ».
17 Il n'est pas encore clairement établi si l'exclusion de la peine prévue à l'art. 11 LBA s'applique également aux art. 173/174 CP (atteintes à l'honneur), l'art. 303 CP (fausse accusation) et l'art. 304 CP (entrave à l'administration de la justice). Toutefois, une punissabilité devrait également être exclue à cet égard, pour autant que l'intermédiaire financier fasse preuve de la diligence requise lors de la communication et n'inclue pas sciemment dans sa communication des informations diffamatoires et fausses. Dans ce contexte, l'intermédiaire financier devrait également pouvoir invoquer le motif justificatif de l'art. 14 CP : n'est pas punissable qui accomplit un acte prescrit par une loi fédérale. Une restriction trop stricte de l'applicabilité de l'art. 11 LBA aux obligations de garder le secret serait contraire au but de l'art. 11 LBA. En conséquence, un intermédiaire financier agissant de bonne foi dans l'exercice de son obligation de communiquer au sens de l'art. 9 LBA devrait être exempté, en vertu de l'art. 11 LBA, de toute responsabilité pénale pour atteinte à l'honneur, fausse accusation et infractions contre l'administration de la justice.
Bibliographie
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Matériaux
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