I. Genèse de la norme

1 Le 1^er mars 2006, l’association « Marche blanche » a déposé à la Chancellerie fédérale l’initiative populaire « pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine », munie de 119’375 signatures valables

. Le texte proposé exigeait que les « actes punissables d’ordre sexuel ou pornographique sur les enfants impubères » soient imprescriptibles (ajout d’un art. 123b Cst.).

2 Le Conseil fédéral a estimé que cette initiative populaire n’était pas apte à améliorer la prévention de la pédocriminalité. Au regard de la nécessité de renforcer la protection des enfants, il a toutefois soumis au Parlement un contre-projet indirect sous la forme d’un nouveau régime spécial de prescription. Le délai de prescription de l’action pénale – d’une durée de 15 ans – pour certaines infractions graves contre l’intégrité sexuelle (art. 182, 187 à 191 et 195 CP) et pour les infractions les plus graves contre la vie et l’intégrité corporelle (art. 111 à 113 et 122 CP) commises par des auteur·rices majeur·es sur des enfants de moins de 16 ans commencerait à courir à la date à laquelle les victimes auront ou auraient atteint leur majorité. Lorsque les auteur·rices sont mineur·es, le délai de prescription expirerait le jour des 25 ans de la victime

. Le Parlement a proposé le rejet de l’initiative et adopté le contre-projet indirect. En cas de rejet de l’initiative, ce contre-projet entrerait en vigueur, sous réserve d’un rejet par référendum.

3 Au moment de la votation, les principaux arguments des initiant·es étaient que l’imprescriptibilité prévue par l’initiative (i) se justifiait en premier lieu par la nature particulière du « crime d’acte sexuel sur un·e enfant », (ii) avait un effet dissuasif, favorisait les dénonciations par les victimes et réduisait ainsi le nombre d’enfants abusé·es, et (iii) représentait une aide dans le processus thérapeutique de la victime, et que (iv) les témoignages de victimes devenaient plus nombreux et plus crédibles au fur et à mesure que le temps passait

.

4 À l’inverse, le Conseil fédéral soutenait (i) que l’initiative manquait de clarté dans sa formulation et s’avérait difficile à mettre en œuvre, (ii) qu’elle présentait des risques d’inégalité de traitement en raison de la fluctuation de l’âge de la puberté parmi les enfants, (iii) qu’elle ne distinguait pas les auteur·rices majeur·es et mineur·es, (iv) que l’écoulement du temps compliquait l’établissement des faits

, (v) que l’imprescriptibilité donnait l’illusion aux victimes que l’État serait en mesure de poursuivre et de condamner des auteur·rices des décennies après la commission de l’infraction, et (vi) que le contre-projet protégeait plus efficacement les victimes.

5 Le 30 novembre 2008, l’initiative populaire a été adoptée par 51.9% des bulletins valables et 16 cantons et 4 demi-cantons

.

II. Concrétisation dans le Code pénal

6 Le Conseil fédéral estimait que l’art. 123b Cst. était directement applicable

. Néanmoins, la solution qui consistait à confier aux autorités pénales le soin d’interpréter cette disposition soulevait plusieurs problèmes, au regard des notions imprécises figurant dans la norme constitutionnelle. Elle aurait pu engendrer des pratiques cantonales diverses, dont résulteraient une insécurité juridique et des inégalités de traitement. Cette solution aurait également placé les victimes dans une position inconfortable, en ce sens que celles-ci n’auraient pas d’emblée été en mesure de savoir si les infractions qu’elles avaient subies étaient imprescriptibles ou non. Enfin, elle aurait mis à mal le principe de la précision de la base légale.

7 La norme constitutionnelle a ainsi fait, à juste titre, l’objet d’une concrétisation législative – exhaustive

– aux art. 101 al. 1 let. e et al. 3 phr. 3 CP, art. 59 al. 1 let. e et al. 3 phr. 3 du Code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM) et art. 1 al. 2 let. j de la loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 20 juin 2003 (DPMin), entrés en vigueur le 1^er janvier 2013.

8 D’après l’art. 101 al. 1 let. e CP, sont imprescriptibles les actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 CP), la contrainte sexuelle (art. 189 CP), le viol (art. 190 CP), les actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP), les actes d’ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues (art. 192 al. 1 CP) et l’abus de la détresse (art. 193 al. 1 CP), lorsqu’ils ont été commis sur des enfants de moins de 12 ans

. En outre, l’auteur·rice doit nécessairement être majeur·e (art. 1 al. 2 let. j DPMin a contrario). D’autres actes qui auraient pu tomber sous le coup de l’art. 123b Cst., selon une interprétation extensive de cette norme, ne sauraient être considérés comme imprescriptibles.

9À teneur de l’art. 101 al. 2 CP, le juge peut atténuer la peine lorsque l’action pénale est prescrite en vertu des art. 97 et 98 CP

. L’art. 48 let. e CP, relatif à la circonstance atténuante de l’écoulement du temps, ne s’applique pas aux crimes imprescriptibles.

10 L’art. 101 al. 3 phr. 3 CP règle le droit transitoire. Sont imprescriptibles les faits pour lesquels l’action pénale ou la peine n’étaient pas prescrites le 30 novembre 2008 – soit le jour de l’acceptation de l’initiative – en vertu du droit applicable à cette date

. Cette réglementation est compatible avec les art. 2 al. 1 CP et art. 7 § 1 CEDH, qui consacrent le principe de non-rétroactivité du droit pénal. La CourEDH admet l’application d’un délai de prescription plus long pour des infractions non encore prescrites lors de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi.

11 L’art. 59 al. 1 let. e et al. 3 phr. 3 CPM est le pendant de l’art. 101 al. 1 let. e et al. 3 phr. 3 CP dans le droit pénal militaire. A teneur de cette norme, sont imprescriptibles les actes de contrainte sexuelle (art. 153 CPM), de viol (art. 154 CPM), les actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 155 CPM), les actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 156 ch. 1 CPM) et l’exploitation d’une situation militaire (art. 157 CPM), lorsque ces actes ont été commis sur des enfants de moins de douze ans.

III. Commentaire proprement dit

A. Enfant impubère

12 La notion d’« enfant impubère » était inconnue de l’ordre juridique suisse avant l’adoption de l’art. 123b Cst. D’un point de vue médical, la puberté est la période de transition entre l’enfance et l’état adulte, processus qui s’accompagne de transformations somatiques, psychologiques, métaboliques et hormonales

. D’un point de vue juridique, la définition de cette notion a été élaborée lors de la concrétisation de la norme constitutionnelle dans le Code pénal. Un consensus quasi unanime existait sur le fait qu’il convenait d’inscrire dans la loi de mise en œuvre un critère clair et facilement applicable, soit l’âge de la victime au moment des faits, âge à fixer en fonction de la compréhension de la notion d’enfant impubère. L’avant-projet de l’Office fédéral de la justice proposait l’âge de 10 ans, soit le prétendu âge moyen du début du processus de puberté. Dans le cadre de la consultation de cet avant-projet, l’Association des médecins cantonaux de Suisse, les Services psychiatriques universitaires de Berne et la Fédération suisse des psychologues ont critiqué ce choix. Après avoir notamment souligné que la phase de vie correspondant à la puberté variait entre chaque enfant, ils ont préconisé de définir une limite plus élevée, à savoir de fixer à respectivement 16, 14 ou 12 ans au minimum l’âge auquel un·e enfant ne devait plus être qualifié·e de « prépubère ». L’âge de 12 ans a finalement été retenu par le Conseil fédéral dans son Message, puis par le Parlement (cf. art. 101 al. 1 let. e in fine CP).

13 Une motion du Conseiller national Jean-Luc Addor du 18 juin 2021, intitulée « Étendre le champ d’application de l’imprescriptibilité des infractions contre l’intégrité sexuelle pour mieux protéger les enfants »

, remettait en cause la concrétisation dans le Code pénal de la notion d’« enfant impubère » décidée en 2012. Elle proposait une révision de l’art. 101 al. 1 let. e CP consistant à élever de 12 à 16 ans l’âge limite jusqu’auquel ces infractions sont imprescriptibles. Le Conseil fédéral a proposé le rejet de cette motion. Selon lui, l’extension de l’imprescriptibilité aux cas de victimes de plus de 12 ans irait au-delà de l’initiative populaire ayant conduit à l’adoption de l’art. 101 al. 1 let. e CP et du but poursuivi par les initiant·es de protéger les victimes les plus jeunes, qui méconnaissaient le caractère illicite des actes commis et ne pouvaient les dénoncer. Le Conseil national a rejeté cette motion.

B. Acte punissable d’ordre sexuel ou pornographique

14 La notion d’« acte punissable d’ordre sexuel ou pornographique » est méconnue du Code pénal. S’est posée la question de savoir si cette notion visait seulement certaines infractions contre l’intégrité sexuelle (art. 187 à 193 et 198 CP) ou également tout ou une partie des actes de pornographie réprimés (art. 197 CP)

. Le projet du Conseil fédéral prévoyait d’appliquer la règle de l’imprescriptibilité aux actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 CP), à la contrainte sexuelle (art. 189 CP), au viol (art. 190 CP) et aux actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP ; cf. art. 101 al. 1 let. e P-CP). Le Parlement a ajouté les actes d’ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues (art. 192 al. 1 CP) et l’abus de la détresse (art. 193 al. 1 CP ; cf. art. 101 al. 1 let. e CP). La notion d’« acte punissable pornographique » aurait pu être concrétisée par l’intégration de l’infraction de pornographie (art. 197 CP) à la liste de l’art. 101 al. 1 let. e CP. Le Parlement y a toutefois renoncé au motif que cette infraction n’était pas suffisamment grave.

15 Dans la loi portant révision du droit en matière sexuelle, le Parlement a adapté la liste des infractions visées à l’art. 101 al. 1 let. e CP comme suit : les actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 et 1^bis CP), l’atteinte et la contrainte sexuelles (art. 189 CP), le viol (art. 190 CP), les actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP), l’abus de la détresse ou de la dépendance (art. 193 CP) et la tromperie concernant le caractère sexuel d’un acte (art. 193a CP). Le délai référendaire de la loi arrivera à échéance le 5 octobre 2023

.

C. Auteur·rices

16 L’art. 123b Cst. ne différencie pas les auteur·rices majeur·es de ceux et celles mineur·es

. Compte tenu des méthodes d’interprétation usuelles des normes constitutionnelles, le Conseil fédéral a néanmoins considéré qu’il convenait de ne pas étendre l’imprescriptibilité aux auteur·rices mineur·es. En dépit de la lettre de la disposition, cette exclusion se justifie pleinement d’un point de vue systématique (le droit suisse prévoit un régime spécial pour les auteurs ou autrices mineur·es), téléologique (l’absence de lien affectif ou économique entre une victime et un·e auteur·ricemineur·e) et historique (l’absence de prise de position publique des initiant·es sur les abus entre mineur·es). Le respect des principes de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) et de l’égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) justifient également ce traitement différencié des auteur·rices mineur·es.

D. Action pénale et peine imprescriptibles

17 L’art. 123b Cst. prévoit expressément que l’action pénale et la peine sont imprescriptibles

.

IV. Appréciation critique

A. Opportunité de la norme

18 Plusieurs études démontrent que de nombreuses victimes subissent des infractions contre leur intégrité sexuelle de la part de membres de leur propre famille ou de leur entourage proche

. En présence d’un lien fort sur le plan affectif ou économique entre l’auteur·rice et la victime, cette dernière éprouve fréquemment des difficultés à évoquer des actes subis tant qu’elle n’a pas été libérée de cette emprise et effectué un travail psychothérapeutique. Elle ne peut ainsi sortir du silence que bien des années après les abus. Un délai de prescription trop court a pour inconvénient de faire obstacle à l’action pénale et ainsi de permettre à un auteur·rice d’échapper à toute sanction.

19 Lors de son examen de l’initiative populaire, le Conseil fédéral en a déduit qu’un régime de prescription spécial s’imposait pour les infractions d’« abus sexuel sur un·e enfant »

. Il a relevé que l’art. 70 al. 2 aCP prévoyait un délai de prescription de l’action pénale d’une durée de 15 ans pour les infractions graves portant atteinte à l’intégrité sexuelle d’un enfant de moins de 16 ans (art. 187 et 188 CP) et que la prescription courait en tout cas jusqu’au jour où la victime avait 25 ans révolus. À titre d’exemple, la victime devait agir avant qu’elle ait 25 ans révolus si elle avait subi des actes alors qu’elle avait moins de 10 ans et jusqu’à 32 ans si elle avait 17 ans au moment de l’infraction. Le législateur reconnaissait ainsi déjà qu’il convenait de donner plus de temps aux victimes pour dénoncer les faits. Le Conseil fédéral a néanmoins admis que ce délai devrait être prolongé, par exemple en fixant le dies ad quo à la date de la majorité de la victime. En revanche, il s’opposait à l’imprescriptibilité au motif que celle-ci excédait ce qui était nécessaire et s’avérait donc disproportionnée.

20 En sus des critiques justifiées du Conseil fédéral

, les initiant·es ont omis de tenir compte du fait qu’une dénonciation pénale pouvait aussi être effectuée par une tierce personne et conduire, contre la volonté de la victime, à l’ouverture d’une procédure pénale. Dans cette configuration, il s’ensuit le risque d’éprouver la victime plus que de l’aider, ce d’autant plus que l’écoulement du temps complique l’établissement des faits.

21 À notre sens, en matière de prescription de l’action pénale (art. 97 et 98 CP), le contre-projet indirect soumis au peuple en 2008

aurait suffisamment permis de tenir compte des difficultés des victimes mineures à dénoncer les faits. Les arguments soulevés par les initiant·es à l’appui de l’imprescriptibilité ne nous paraissent pas convaincants, en particulier ceux à propos des effets dissuasifs pour les auteur·rices et thérapeutiques pour les victimes ainsi que ceux relatifs aux témoignages. Quant à la prescription de la peine (art. 99 CP) – dont le délai commence à courir le jour où le jugement devient exécutoire (art. 100 CP) –, seule la gravité de l’infraction commise devrait être prise en compte pour en fixer la durée. L’imprescriptibilité de la peine nous paraît justifiée uniquement pour le génocide, les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre et les actes de terrorisme (art. 101 al. 1 let. a à d CP).

B. Compatibilité avec le droit international

22 La CourEDH considère que les règles de la prescription peuvent s’interpréter comme imposant uniquement une condition préalable à l’examen d’une affaire et qu’elles n’affectent pas l’exercice du droit à un procès équitable (art. 6 CEDH)

. L’imprescriptibilité de l’action pénale garantit à la victime l’accès à un juge sans limitation temporelle (art. 6 § 1 phr. 1 CEDH). En outre, elle ne conduit pas ipso facto à un affaiblissement des droits octroyés au prévenu dans la procédure pénale ouverte contre lui (art. 6 § 1 à 3 CEDH). Une fois les faits dénoncés pas la victime, l’absence de délai de prescription ne devrait toutefois en aucun cas conduire au non-respect du principe de la célérité par les autorités pénales (art. 6 § 1 phr. 2 CEDH). L’imprescriptibilité d’infractions très graves de droit commun ne contrevient ainsi pas en tant que telle à la CEDH.

23 La Convention du Conseil de l’Europe sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels du 25 octobre 2007 (Convention de Lanzarote ; STCE n° 201)

est entrée en vigueur pour la Suisse le 1^er juillet 2014. L’art. 33 impose aux États membres de prendre des mesures législatives afin que le délai de prescription de l’action pénale des infractions d’abus sexuel (art. 18) et de recrutement ou de contrainte en vue de prostitution (art. 19 par. 1 let. a et b) ou de spectacle pornographique (art. 21 par. 1 let. a et b) continue de courir pendant une durée suffisamment longue pour permettre l’engagement effectif des poursuites, après que l’enfant a atteint l’âge de la majorité, et que ce délai soit proportionnel à la gravité de l’infraction en question. Le droit suisse a été modifié afin d’être pleinement compatible avec cette convention. Il va même plus loin que celle-ci s’agissant des infractions tombant sous le coup de l’art. 101 al. 1 let. e CP.

C. Effet sur la prescription civile

24 L’imprescriptibilité de l’action pénale a également un effet sur la prescription civile

. Selon l’art. 60 al. 2 CO, si le fait dommageable résulte d’un acte punissable de la personne tenue à réparation, l’action en dommages-intérêts ou en paiement d’une somme d’argent à titre de réparation morale se prescrit au plus tôt à l’échéance du délai de prescription de l’action pénale, nonobstant les alinéas 1 et 1^bis ; si la prescription de l’action pénale ne court plus parce qu’un jugement de première instance a été rendu, l’action civile se prescrit au plus tôt par trois ans à compter de la notification du jugement. Cette disposition s’applique uniquement si les faits à l’origine du préjudice sont constitutifs d’une infraction pénale. En cas d’imprescriptibilité de l’action pénale, la poursuite est possible sans limitation temporelle et le jugement pénal de première instance n’a pas d’effet interruptif. La seconde phrase ne trouve donc pas application et les prétentions civiles de la victime demeurent imprescriptibles.

À propos de l’auteur

Fabio Burgener est titulaire d’un Bachelor en droit de l’Université de Genève (2013), d’un Master bilingue en droit civil et pénal des Universités de Genève et de Bâle (2016) et d’un Certificat de spécialisation en matière d’Avocature (2015). Il est doctorant et assistant au Département de droit pénal de l’Université de Genève. En parallèle, inscrit au Barreau de Genève, il exerce au sein de l’Etude Keppeler Avocats. Il est aussi juge suppléant au Tribunal pénal de première instance du canton de Genève. Ses recherches et sa pratique portent principalement sur le droit pénal matériel et la procédure pénale.

Recommandations de lecture

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