-
- Art. 3 Cst.
- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
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- Art. 22 Cst.
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- Art. 42 Cst.
- Art. 43 Cst.
- Art. 43a Cst.
- Art. 55 Cst.
- Art. 56 Cst.
- Art. 60 Cst.
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- Art. 75b Cst.
- Art. 77 Cst.
- Art. 96 al. 2 lit. a Cst.
- Art. 110 Cst.
- Art. 117a Cst.
- Art. 118 Cst.
- Art. 123b Cst.
- Art. 136 Cst.
- Art. 166 Cst.
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- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
- Art. 84 CO
- Art. 97 CO
- Art. 98 CO
- Art. 99 CO
- Art. 100 CO
- Art. 143 CO
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- Art. 150 CO
- Art. 701 CO
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- Art. 715a CO
- Art. 734f CO
- Art. 785 CO
- Art. 786 CO
- Art. 787 CO
- Art. 788 CO
- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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- Art. 7 LPD
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- Art. 5 let. d LPD
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- Art. 2 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
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LOI SUR LE BLANCHIMENT D’ARGENT
- I. Genèse de la norme
- II. Concrétisation dans le Code pénal
- III. Commentaire proprement dit
- IV. Appréciation critique
- Recommandations de lecture
- Bibliographie
I. Genèse de la norme
1 Le 1er mars 2006, l’association « Marche blanche » a déposé à la Chancellerie fédérale l’initiative populaire « pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine », munie de 119’375 signatures valables
2 Le Conseil fédéral a estimé que cette initiative populaire n’était pas apte à améliorer la prévention de la pédocriminalité. Au regard de la nécessité de renforcer la protection des enfants, il a toutefois soumis au Parlement un contre-projet indirect sous la forme d’un nouveau régime spécial de prescription. Le délai de prescription de l’action pénale – d’une durée de 15 ans – pour certaines infractions graves contre l’intégrité sexuelle (art. 182, 187 à 191 et 195 CP) et pour les infractions les plus graves contre la vie et l’intégrité corporelle (art. 111 à 113 et 122 CP) commises par des auteur·rices majeur·es sur des enfants de moins de 16 ans commencerait à courir à la date à laquelle les victimes auront ou auraient atteint leur majorité. Lorsque les auteur·rices sont mineur·es, le délai de prescription expirerait le jour des 25 ans de la victime
3 Au moment de la votation, les principaux arguments des initiant·es étaient que l’imprescriptibilité prévue par l’initiative (i) se justifiait en premier lieu par la nature particulière du « crime d’acte sexuel sur un·e enfant », (ii) avait un effet dissuasif, favorisait les dénonciations par les victimes et réduisait ainsi le nombre d’enfants abusé·es, et (iii) représentait une aide dans le processus thérapeutique de la victime, et que (iv) les témoignages de victimes devenaient plus nombreux et plus crédibles au fur et à mesure que le temps passait
4 À l’inverse, le Conseil fédéral soutenait (i) que l’initiative manquait de clarté dans sa formulation et s’avérait difficile à mettre en œuvre, (ii) qu’elle présentait des risques d’inégalité de traitement en raison de la fluctuation de l’âge de la puberté parmi les enfants, (iii) qu’elle ne distinguait pas les auteur·rices majeur·es et mineur·es, (iv) que l’écoulement du temps compliquait l’établissement des faits
5 Le 30 novembre 2008, l’initiative populaire a été adoptée par 51.9% des bulletins valables et 16 cantons et 4 demi-cantons
II. Concrétisation dans le Code pénal
6 Le Conseil fédéral estimait que l’art. 123b Cst. était directement applicable
7 La norme constitutionnelle a ainsi fait, à juste titre, l’objet d’une concrétisation législative – exhaustive
8 D’après l’art. 101 al. 1 let. e CP, sont imprescriptibles les actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 CP), la contrainte sexuelle (art. 189 CP), le viol (art. 190 CP), les actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP), les actes d’ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues (art. 192 al. 1 CP) et l’abus de la détresse (art. 193 al. 1 CP), lorsqu’ils ont été commis sur des enfants de moins de 12 ans
9À teneur de l’art. 101 al. 2 CP, le juge peut atténuer la peine lorsque l’action pénale est prescrite en vertu des art. 97 et 98 CP
10 L’art. 101 al. 3 phr. 3 CP règle le droit transitoire. Sont imprescriptibles les faits pour lesquels l’action pénale ou la peine n’étaient pas prescrites le 30 novembre 2008 – soit le jour de l’acceptation de l’initiative – en vertu du droit applicable à cette date
11 L’art. 59 al. 1 let. e et al. 3 phr. 3 CPM est le pendant de l’art. 101 al. 1 let. e et al. 3 phr. 3 CP dans le droit pénal militaire. A teneur de cette norme, sont imprescriptibles les actes de contrainte sexuelle (art. 153 CPM), de viol (art. 154 CPM), les actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 155 CPM), les actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 156 ch. 1 CPM) et l’exploitation d’une situation militaire (art. 157 CPM), lorsque ces actes ont été commis sur des enfants de moins de douze ans.
III. Commentaire proprement dit
A. Enfant impubère
12 La notion d’« enfant impubère » était inconnue de l’ordre juridique suisse avant l’adoption de l’art. 123b Cst. D’un point de vue médical, la puberté est la période de transition entre l’enfance et l’état adulte, processus qui s’accompagne de transformations somatiques, psychologiques, métaboliques et hormonales
13 Une motion du Conseiller national Jean-Luc Addor du 18 juin 2021, intitulée « Étendre le champ d’application de l’imprescriptibilité des infractions contre l’intégrité sexuelle pour mieux protéger les enfants »
B. Acte punissable d’ordre sexuel ou pornographique
14 La notion d’« acte punissable d’ordre sexuel ou pornographique » est méconnue du Code pénal. S’est posée la question de savoir si cette notion visait seulement certaines infractions contre l’intégrité sexuelle (art. 187 à 193 et 198 CP) ou également tout ou une partie des actes de pornographie réprimés (art. 197 CP)
15 Dans la loi portant révision du droit en matière sexuelle, le Parlement a adapté la liste des infractions visées à l’art. 101 al. 1 let. e CP comme suit : les actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 et 1bis CP), l’atteinte et la contrainte sexuelles (art. 189 CP), le viol (art. 190 CP), les actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP), l’abus de la détresse ou de la dépendance (art. 193 CP) et la tromperie concernant le caractère sexuel d’un acte (art. 193a CP). Le délai référendaire de la loi arrivera à échéance le 5 octobre 2023
C. Auteur·rices
16 L’art. 123b Cst. ne différencie pas les auteur·rices majeur·es de ceux et celles mineur·es
D. Action pénale et peine imprescriptibles
17 L’art. 123b Cst. prévoit expressément que l’action pénale et la peine sont imprescriptibles
IV. Appréciation critique
A. Opportunité de la norme
18 Plusieurs études démontrent que de nombreuses victimes subissent des infractions contre leur intégrité sexuelle de la part de membres de leur propre famille ou de leur entourage proche
19 Lors de son examen de l’initiative populaire, le Conseil fédéral en a déduit qu’un régime de prescription spécial s’imposait pour les infractions d’« abus sexuel sur un·e enfant »
20 En sus des critiques justifiées du Conseil fédéral
21 À notre sens, en matière de prescription de l’action pénale (art. 97 et 98 CP), le contre-projet indirect soumis au peuple en 2008
B. Compatibilité avec le droit international
22 La CourEDH considère que les règles de la prescription peuvent s’interpréter comme imposant uniquement une condition préalable à l’examen d’une affaire et qu’elles n’affectent pas l’exercice du droit à un procès équitable (art. 6 CEDH)
23 La Convention du Conseil de l’Europe sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels du 25 octobre 2007 (Convention de Lanzarote ; STCE n° 201)
C. Effet sur la prescription civile
24 L’imprescriptibilité de l’action pénale a également un effet sur la prescription civile
À propos de l’auteur
Fabio Burgener est titulaire d’un Bachelor en droit de l’Université de Genève (2013), d’un Master bilingue en droit civil et pénal des Universités de Genève et de Bâle (2016) et d’un Certificat de spécialisation en matière d’Avocature (2015). Il est doctorant et assistant au Département de droit pénal de l’Université de Genève. En parallèle, inscrit au Barreau de Genève, il exerce au sein de l’Etude Keppeler Avocats. Il est aussi juge suppléant au Tribunal pénal de première instance du canton de Genève. Ses recherches et sa pratique portent principalement sur le droit pénal matériel et la procédure pénale.
Recommandations de lecture
Capus Nadja, Die Annahme der Unverjährbarkeits-Initiative: Ein Kommentar zur eidgenössischen Abstimmung, Forumpoenale 2009, p. 110-115.
De Becker Emmanuel/Hayez Jean-Yves, L’enfant victime d’abus sexuel et sa famille : évaluation et traitement, Paris 1999.
Frischknecht Tom, Zur Eidgenössischen Volksinitiative « für die Unverjährbarkeit pornografischer Straftaten an Kindern », RPS/ZStrR 126 (2008) p. 434-454.
Bibliographie
Asholt Martin, Verjährung im Strafrecht, Zu den theoretischen, historischen und dogmatischen Grundlagen des Verhältnisses von Bestrafung und Zeit in §§ 78 ff. StGB, Tübingen 2016.
Biaggini Giovanni, Commentaire de l’art. 123b Cst., in : BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2e éd., Zürich 2017.
Capus Nadja, Die Annahme der Unverjährbarkeits-Initiative : Ein Kommentar zur eidgenössischen Abstimmung, Forumpoenale 2009, p. 110-115.
Chancellerie fédérale, Examen préliminaire de l’initiative populaire fédérale « pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine » du 17.8.2004, FF 2004 4443 ss, disponible sous : https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2004/800/fr (dernière consultation : 18.8.2023) (cité : Examen).
Chancellerie fédérale, Aboutissement de l’initiative populaire fédérale « pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine » du 23.3.2006, FF 2006 3529 ss, disponible sous : https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2006/386/fr (dernière consultation : 18.8.2023) (cité : Aboutissement).
Conseil de l’Europe, Rapport explicatif de la Convention du Conseil de l’Europe sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels, 25.10.2007, Lanzarote, disponible sous : https://rm.coe.int/16800d3891 (dernière consultation : 18.8.2023) (cité : Rapport explicatif).
Conseil fédéral, Explications à propos de la votation populaire du 30.11.2008, disponible sous : https://www.bk.admin.ch/dam/bk/fr/dokumente/Abstimmungsbuechlein/erlaeuterungen_desbundesrates30112008.pdf.download.pdf/explications_du_conseilfederal30112008.pdf (dernière consultation : 18.8.2023) (cité : Explications).
Conseil fédéral, Liste des destinataires de la consultation du 26.5.2010 sur la révision du CP et du CPM concernant la mise en œuvre de l’art. 123b Cst, disponible sous : https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/sicherheit/gesetzgebung/archiv/unverjaehrbarkeit.html (dernière consultation : 18.8.2023) (cité : Destinataires).
Däppen Robert K., Commentaire de l’art. 60 CO, in : Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (édit.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd., Bâle 2020.
De Becker Emmanuel/Hayez Jean-Yves, L’enfant victime d’abus sexuel et sa famille : évaluation et traitement, Paris 1999.
Denys Christian, Commentaire de l’art. 123b Cst., in : Martenet Vincent/Dubey Jacques (édit.), Commentaire romand, Constitution fédérale, Bâle 2021.
Frischknecht Tom, Zur Eidgenössischen Volksinitiative « für die Unverjährbarkeit pornografischer Straftaten an Kindern », RPS/ZStrR 126 (2008), p. 434-454.
Göksu Tarkan, Commentaire de l’art. 123b Cst., in : Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (édit.), Basler Kommentar, Schweizerische Bundesverfassung, Bâle 2015.
Groupe de travail Enfance maltraitée, Rapport de juin 1992, Berne FF 1995 IV 53 ss, disponible sous : https://www.bsv.admin.ch/dam/bsv/fr/dokumente/kinder/studien/bericht1992_kindesmisshandlung.pdf.download.pdf/rapport_enfance_maltraiteeensuisseavisduconseilfederaldu27juin19.pdf (dernière consultation 18.8.2023) (cité : Rapport GT 1992).
Jacquemoud Camilla, Les initiants et leur volonté, La notion de volonté des initiants et la délimitation de son influence sur le processus d’initiative populaire, Fribourg 2022.
Loftus Elizabeth F./Ketchan Katherine, Die therapierte Erinnerung, Hambourg 1995.
Maier Philipp, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, Zurich 1994.
Message concernant l’initiative populaire « pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine » et la loi fédérale sur la prescription de l’action pénale en cas d’infractions sur les enfants (modification du code pénal et du code pénal militaire) du 27.6.2007, FF 2007 5099 ss, disponible sous : https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2007/758/fr (dernière consultation : 18.8.2023) (cité : Message 2007).
Message relatif à la loi fédérale portant mise en œuvre de l’art. 123b de la Constitution concernant l’imprescriptibilité des actes d’ordre sexuel ou pornographique commis sur des enfants impubères (Modification du code pénal, du code pénal militaire et du droit pénal des mineurs) du 22.6.2011, FF 2011 5565 ss, disponible sous : https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2011/883/fr (dernière consultation : 18.8.2023) (cité : Message 2011).
Message concernant l’approbation de la convention du Conseil de l’Europe sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels (convention de Lanzarote) et sa mise en œuvre (modification du code pénal), FF 2012 7051 ss, disponible sous : https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2012/1181/fr (dernière consultation : 18.8.2023) (cité : Message 2012).
Message relatif à la modification du code des obligations (Droit de la prescription), FF 2014 221 ss, disponible sous : https ://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2014/65/fr (dernière consultation : 18.8.2023) (cité : Message 2014).
Morin Ariane, La prise en compte du droit pénal en droit de la responsabilité civile, in : Perrier Depeursinge Camille/Dongois Nathalie/Garbarski Andrew M./Lombardini Carlo/Macaluso Alain (édit.), Cimes et Châtiments, Mélanges en l’honneur du Professeur Laurent Moreillon, Berne 2022, p. 443-452.
Office fédéral de la justice, Rapport explicatif relatif à la modification du Code pénal suisse concernant le contre-projet indirect à l’initiative populaire « pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine », Berne, janvier 2007, disponible sous : https://www.bj.admin.ch/dam/bj/fr/data/sicherheit/gesetzgebung/archiv/unverjaehrbarkeit/vn-ber-f.pdf.download.pdf/vn-ber-f.pdf (dernière consultation : 18.8.2023) (cité : Rapport OFJ 2007).
Office fédéral de la justice, Résumé des résultats de la procédure de consultation concernant l’initiative populaire « pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine » et la loi fédérale sur la prescription de l’action pénale en cas d’infractions sur les enfants, Berne, mai 2007, disponibe sous : https://www.fedlex.admin.ch/filestore/fedlex.data.admin.ch/eli/dl/proj/6007/4/cons_1/doc_6/fr/pdf-a/fedlex-data-admin-ch-eli-dl-proj-6007-4-cons_1-doc_6-fr-pdf-a.pdf (dernière consultation : 18.8.2023) (Résumé Consultation 2007).
Office fédéral de la justice, Rapport explicatif relatif à la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire concernant la mise en œuvre de l’article 123b de la Constitution fédérale sur l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine, Berne, mai 2010, disponible sous : https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/78018.pdf (dernière consultation : 18.8.2023) (Rapport OFJ 2010).
Office fédéral de la justice, Synthèse des résultats de la procédure de consultation relative au rapport explicatif et à l’avant-projet de loi fédérale concernant l’imprescriptibilité des actes d’ordre sexuel ou pornographique commis sur des enfants prépubères, Berne, mars 2011, disponible sous : https://www.bj.admin.ch/dam/bj/fr/data/sicherheit/gesetzgebung/archiv/unverjaehrbarkeit/ve-ber-umsetzung-f.pdf.download.pdf/ve-ber-umsetzung-f.pdf (dernière consultation : 18.8.2023) (Synthèse Consultation 2011).
Schöbi Félix, Unverjährbarkeit – Die Bedeutung von Art. 123b BV für das Haftpflichtrecht, in : Fuhrer Stephan (édit.), Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht : Festschrift zum fünfzigjährigen Bestehen, Zürich 2010, p. 519-530.
Verde Michel, Unverjährbarkeit von Schadenersatz- und Genugtuungsansprüchen?, PJA/AJP 7 (2017) p. 837-843.
Vest Hans, Commentaire de l’art. 123b Cst., in : Ehrenzeller Bernhard/Egli Patricia/Hettich Peter/Hongler Peter/Schindler Benjamin/Schmid Stefan G. /Schweizer Rainer J. (édit.), St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 4e éd., Zurich/St.Gall 2023.
Wildhaber Isabelle/Dede Sevda, Ist das neue Verjährungsrecht im Haftpflichtrecht angemessen?, in : Fuhrer Stephan/Kieser Ueli/Weber Stephan (édit.), Mehrspuriger Schadenausgleich / Des différentes voies menant à la réparation du dommage, Mit Beiträgen zum Haftpflicht-, Sozialversicherungs- und Privatversicherungsrecht / Avec des contributions en droit de la responsabilité civile, en droit des assurances sociales et privées, Zurich/St.Gall 2022, p. 298-312.
Ziegler Andreas R./Wehrenberg Stefan, Commentaire de l’art. 101 CP, in : Moreillon Laurent/Macaluso Alain/Queloz Nicolas/Dongois Nathalie (édit.), Commentaire romand, Code pénal I, 2e éd., Bâle 2021.
Zurbrügg Matthias, Commentaire de l’art. 101 CP, in : Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger (édit.), Basler Kommentar, Strafrecht, 4e éd., Bâle 2019.