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CONVENTION DE LUGANO
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LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- En bref
- I. Généralités
- II. Types de restrictions (al. 1 et 2)
- III. Motifs de limitation (al. 1-3)
- IV. Obligation de motiver (al. 4)
- Bibliographie
En bref
L'article 26 LPD régit les restrictions possibles au droit d'accès des personnes concernées. Le ou la responsable peut différer, limiter ou refuser l'accès pour différents motifs. Les motifs de limitation sont notamment les obligations légales telles que le secret professionnel, les intérêts prépondérants de tiers et le caractère manifestement infondé ou manifestement quérulent. Les responsables privés peuvent invoquer leurs propres intérêts prépondérants, les organes fédéraux des intérêts publics prépondérants. Les restrictions doivent être proportionnées, examinées au cas par cas et justifiées auprès de la personne concernée.
I. Généralités
1 Le droit d'accès des personnes concernées selon l'art. 25 LPD existe dans les limites des art. 26 f. LPD. L'accès peut être différé, limité ou refusé par le responsable du traitement pour différents motifs de restriction (art. 26 LPD). Les médias peuvent invoquer d'autres motifs pour restreindre l'accès (art. 27 LPD).
2 La disposition "peut" donne l'impression que les responsables peuvent décider librement de restreindre ou non l'accès. Or, ce n'est pas le cas, car les responsables peuvent souvent être tenus de restreindre l'accès. L'art. 26 al. 1 LPD cite comme motifs les obligations légales (let. a), les intérêts prépondérants de tiers (let. b) et le caractère manifestement infondé (let. c). L'art. 26 al. 2 LPD mentionne d'autres motifs selon que le ou la responsable est une personne privée (let. a) ou un organe fédéral (let. b) (cf. n. 8 ss. ci-dessous).
II. Types de restrictions (al. 1 et 2)
3 Les renseignements peuvent être différés, limités ou refusés (art. 26 al. 1 et 2 LPD). La restriction doit être proportionnée, également selon l'art. 6 al. 2 LPD et l'art. 36 al. 3 Cst., c'est-à-dire nécessaire, appropriée et adéquate ou proportionnée au sens strict. La restriction doit notamment être apte à atteindre l'objectif visé dans sa forme et son étendue ainsi que dans le temps.
4 En cas de refus, aucun renseignement n'est fourni. La personne concernée qui demande des informations ne reçoit aucune information pour une durée illimitée. Le responsable du traitement n'indique pas à la personne concernée si des données personnelles la concernant sont traitées (art. 25 al. 1 LPD). Si le refus est limité dans le temps, il s'agit d'un ajournement (cf. n. 6 ci-dessous).
5 Dans le cas d'une restriction, les informations ne sont fournies que partiellement, par exemple en noircissant certaines données. La restriction peut également signifier que les renseignements sont fournis en tout ou en partie, mais qu'ils sont assortis de conditions. Une telle condition peut consister à ne pas rendre les informations communiquées accessibles à des tiers et à ne pas les publier. Le ou la responsable peut exiger de la personne concernée qui demande des informations la confirmation préalable du respect des conditions, également sous la forme d'un accord de confidentialité. Une garantie plus étendue, par exemple par la convention d'une peine contractuelle dans le cas d'une personne privée responsable ou par une menace de peine selon l'art. 292 CP dans le cas d'un organe fédéral responsable, ne devrait être admise qu'exceptionnellement eu égard au principe de proportionnalité (cf. n. 3 ci-dessus). La communication restreinte de renseignements, y compris d'éventuelles conditions, peut être limitée dans le temps. Dans ce cas, il s'agit d'un ajournement (cf. n. 6).
6 En cas d'ajournement, les renseignements ne sont pas fournis en tout ou en partie dans le délai imparti (art. 25 al. 7 LPD), mais seulement à une date ultérieure. Dans le cas d'un organe fédéral responsable, par exemple, la communication des renseignements peut être différée afin de ne pas entraver la libre formation de l'opinion et de la volonté.
7 Contrairement à l'art. 9 al. 3 aDSG, l'art. 26 LPD ne règle pas la manière de procéder lorsque les motifs de restriction disparaissent. Selon l'art. 9 al. 3 aDSG, un organe fédéral devait dans ce cas fournir l'information, à moins que la communication de l'information ne soit impossible ou n'exige un effort disproportionné. Pour les organes fédéraux responsables, il faut partir du principe que cette obligation de principe de reconsidération reste valable. En revanche, pour les responsables privés, l'obligation de répondre a posteriori ne doit être admise qu'avec retenue, à savoir logiquement en cas de report.
III. Motifs de limitation (al. 1-3)
8 L'art. 26 al. 1-3 LPD énumère de manière exhaustive les motifs de limitation possibles. S'il n'existe aucun motif de limitation, les informations ne peuvent être limitées d'aucune manière (cf. n. 3 ss. ci-dessus). S'il existe plus d'un motif de restriction, les responsables peuvent invoquer tous les motifs de restriction existants. Tous les responsables peuvent invoquer les motifs de limitation prévus à l'art. 26 al. 1 LPD. Les motifs de limitation selon l'art. 26 al. 2 LPD font la distinction entre les personnes privées responsables et les organes fédéraux. L'art. 26 al. 3 LPD ne concerne que les personnes privées. C'est l'art. 5 let. i LPD qui détermine si une personne responsable est considérée comme un organe fédéral.
A. Obligations légales, notamment le secret professionnel (al. 1 let. a)
9 Selon le libellé, ce motif de restriction s'applique exclusivement aux obligations prévues par une loi au sens formel. Ce motif de restriction a été repris de l'art. 9 al. 1 let. aDSG, à l'exception de la mention désormais explicite des secrets professionnels. Les obligations légales conformément à une ordonnance ne suffisent pas, a contrario. Il convient d'examiner au cas par cas si l'information peut être limitée en se référant au secret de fonction général.
10 Par ailleurs, l'obligation doit porter sur la limitation des renseignements vis-à-vis des personnes concernées. Les dispositions légales qui excluent de manière générale l'accès aux données personnelles ne sont pas pertinentes. Un avocat, par exemple, peut invoquer le secret professionnel à l'égard de tiers, notamment en vertu de l'art. 13 LLCA, mais pas à l'égard d'un client en tant que personne concernée.
B. Intérêts prépondérants de tiers (al. 1 let. b)
11 Les données ou informations ne doivent pas se rapporter uniquement à une personne concernée qui demande des renseignements. Un lien peut également exister avec d'autres personnes concernées (art. 5 let. b LPD), mais aussi avec d'autres tiers, par exemple des personnes morales. Sont par exemple considérés comme des tiers les employés du responsable du traitement. Un tel lien, et donc éventuellement des intérêts de tiers, est même possible sans que des données personnelles concernant de tels tiers soient concernées. Ainsi, un tiers sur lequel le responsable ne traite pas de données personnelles pourrait tout de même avoir un intérêt à ce que l'information soit limitée par rapport à une personne qui demande des informations.
12 Si les intérêts de tiers sont concernés, le responsable doit vérifier s'il existe des intérêts prépondérants et, dans l'affirmative, si ces intérêts prépondérants exigent une limitation des renseignements. L'examen, y compris la pesée des intérêts, doit être effectué au cas par cas. La nécessité d'intérêts prépondérants montre que les intérêts de la personne concernée qui demande des informations ne prévalent pas en soi. Inversement, les intérêts des tiers concernés par les informations restreintes doivent prévaloir, c'est-à-dire qu'il doit être possible de "présumer une certaine importance de l'atteinte à la position du ou des tiers". Le motif de restriction a été repris tel quel de l'art. 9 al. 1 let. b aDSG. L'exception existe de la même manière pour le devoir d'information selon l'art. 20 al. 3 let. a LPD.
C. Manifestation manifestement infondée ou quérulence manifeste (al. 1 let. c)
13 Conformément à l'art. 26 al. 1 let. c LPD, l'information peut être limitée si la demande d'information est manifestement infondée, notamment si elle poursuit un but contraire à la protection des données, ou si elle est manifestement quérulente. Ces motifs de limitation constituent une nouveauté par rapport aux motifs de limitation prévus à l'article 9 aDSG et ont été complétés dans le cadre des débats parlementaires, notamment sur la base de la jurisprudence. Il s'agit ici aussi d'éviter les demandes de renseignements abusives.
14 Ces motifs de limitation doivent être interprétés de manière stricte. Le ou la responsable ne peut pas supposer sans autre qu'une demande de renseignements est manifestement infondée ou manifestement quérulente. Sont notamment considérées comme manifestement abusives les demandes d'informations qui ont manifestement pour but de "harceler ou d'exercer un responsable (par exemple en répétant les informations ou en sachant qu'elles sont inutiles)". Une demande d'information est considérée comme manifestement infondée lorsqu'elle ne cherche pas à faire valoir des droits en matière de protection des données ou à créer une transparence motivée par la protection des données.
15 Si une demande de renseignements est effectivement manifestement infondée ou manifestement quérulente, la solution la plus favorable à la personne concernée doit être choisie. La solution choisie, notamment l'ajournement ou la limitation plutôt que le refus, doit être proportionnée (voir n. 3 ci-dessus).
D. Intérêts prépondérants des responsables privés (al. 2 let. a et al. 3)
16 Les responsables privés peuvent limiter l'accès au-delà des motifs de l'art. 26 al. 1 LPD si leurs propres intérêts l'emportent sur ceux de la personne concernée qui demande l'accès (ch. 1) et si les données en question ne sont pas communiquées à des tiers (ch. 2). Ces conditions sont cumulatives. L'examen, y compris une éventuelle pesée des intérêts, doit être effectué au cas par cas (cf. également n. 12 ci-dessus). Cette disposition correspond à l'art. 9, al. 4, aDSG et constitue également une exception à l'obligation d'informer (art. 20, al. 3, let. c, LPD).
17 Les intérêts personnels prépondérants peuvent être, par exemple, des données servant à la protection contre le vol dans un grand magasin, la protection de secrets de fabrication et d'affaires ou une charge financière élevée, une participation aux frais devant être examinée dans ce dernier cas conformément à l'art. 26 al. 6 LPD.
18 Les données qui ne sont pas communiquées à des tiers ou à de "vrais" tiers, c'est-à-dire les données internes, sont en principe des données qui ne sont communiquées qu'à des personnes appartenant à la même structure d'organisation ou d'entreprise, donc pas à une autre structure d'organisation ou d'entreprise, et qui poursuivent éventuellement avec le traitement des données d'autres buts que le responsable. Dans le cadre des débats parlementaires, l'art. 26 al. 3 LPD a créé un privilège de groupe selon lequel les entreprises appartenant au même groupe ne sont pas considérées comme des tiers au sens de l'art. 26 al. 2 let. a ch. 2 LPD (il en va de même pour le devoir d'information ; art. 20 al. 3 let. c ch. 2 en relation avec l'art. 4 LPD). al. 4 LPD). L'aDSG ne connaissait pas encore un tel privilège et les sociétés du groupe étaient considérées comme des tiers.
19 L'exception s'applique également aux entreprises situées à l'étranger et appartenant au même groupe. Par ailleurs, la communication de données à des sociétés du groupe à l'étranger est soumise aux obligations applicables en matière de protection des données, par exemple pour la communication de données personnelles à l'étranger (art. 16 s. LPD).
20 Les personnes qui traitent les données sur mandat conformément à l'art. 5 let. k LPD ne sont pas considérées comme des tiers (cf. également art. 9 et 24 al. 4 LPD).
E. Intérêts prépondérants des organes fédéraux (al. 2 let. b)
21 En tant que responsables, les organes fédéraux peuvent limiter les renseignements au-delà des motifs de l'art. 26 al. 1 LPD si les intérêts publics l'emportent sur les intérêts de la personne concernée qui demande les renseignements (ch. 1) ou si les renseignements compromettent une enquête, une instruction ou une procédure judiciaire (ch. 2). Cette disposition correspond pour l'essentiel à l'art. 9, al. 2, aDSG et constitue également une exception à l'obligation d'informer (art. 20, al. 3, let. d, LPD).
22 Chiffre 1 cite notamment la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération comme un éventuel intérêt public prépondérant dont la sauvegarde peut exiger une restriction des informations. La mention est faite à titre d'exemple, ce qui signifie que tous les intérêts publics peuvent entrer en ligne de compte comme motif de restriction, pour autant qu'ils soient prépondérants et que la restriction soit nécessaire pour la sauvegarde correspondante des intérêts. D'autres intérêts publics entrant en ligne de compte sont par exemple - en s'inspirant également de l'art. 7, al. 1, LTrans - la libre formation de l'opinion et de la volonté des autorités, des instances judiciaires et d'autres organes publics, l'exécution conforme aux objectifs de mesures concrètes prises par les autorités, les intérêts de politique extérieure ou les relations internationales de la Suisse, les relations entre la Confédération et les cantons ou les intérêts de la Suisse en matière de politique économique, monétaire et monétaire.
23 Chiffre 2 mentionne un autre motif de restriction, à savoir la mise en danger possible d'une enquête, d'une instruction ou d'une procédure administrative ou judiciaire. Cette restriction n'est valable que si et dans la mesure où la LPD est applicable à de telles enquêtes et procédures (art. 2 al. 3 LPD). Dans la littérature, certains estiment que les enquêtes internes, qui précèdent par exemple une procédure disciplinaire, pourraient tomber sous le coup de cette disposition.
24 Les deux motifs de restriction doivent être examinés au cas par cas, y compris une éventuelle pesée des intérêts (cf. également n. 12 et 16 ci-dessus).
IV. Obligation de motiver (al. 4)
25 Le ou la responsable doit motiver la limitation de l'accès à la personne concernée, comme le prévoit déjà l'art. 9 al. 5 aDSG. La motivation doit permettre à la personne concernée de comprendre le ou les motifs de la limitation et d'en vérifier la légitimité. Dans le cas des organes fédéraux responsables, la limitation doit être prononcée au moins sur demande de la personne concernée sous la forme d'une décision sujette à recours (art. 5 PA). Il n'y a pas d'obligation de conserver la justification donnée, mais il est évident que la ou les personnes responsables doivent conserver les communications correspondantes avec la personne concernée pour des raisons de preuve.
26 La charge de la preuve du ou des motifs de restriction incombe au responsable, y compris en ce qui concerne la proportionnalité. En cas de demande de renseignements abusive au sens de l'article 26 al. 1 let. c LPD, il suffit de montrer qu'une demande de renseignements "sert manifestement de manière pertinente une finalité qui ne concerne pas la protection des données", ce qui constitue un allégement de la preuve.
Bibliographie
Bundesamt für Justiz: Verordnung über den Datenschutz (Datenschutzverordnung, DSV), Erläuternder Bericht vom 31.8.2022 (zit. BJ, Bericht).
Husi-Stämpfli Sandra, Kommentierung zu Art. 26 DSG in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Bern, 2023 (zit. SHK-Husi-Stämpfli, Art. 26 DSG).
Rosenthal David, Das neue Datenschutzgesetz, Jusletter vom 16.11.2020 (zit. Rosenthal, Jusletter).
Rosenthal David/Jöhri Yvonne, Handkommentar zum Datenschutzgesetz und weiteren, ausgewählten Bestimmungen, Zürich 2008 (zit. Rosenthal/Jöhri, Art. 9 aDSG).