I. Généralités

1 La notion de commerçant englobe les personnes physiques et morales qui font le commerce de biens à titre professionnel et qui, ce faisant, acceptent des espèces (art. 2 al. 1 let. b LBA). Contrairement aux intermédiaires financiers, les négociants ne sont pas soumis à la surveillance de l'Etat ni à celle des organismes d'autorégulation. Comme ils ne sont pas des acteurs du marché financier, la surveillance n'est pas rattachée à la FINMA. L'art. 15 LBA vise à garantir ou à vérifier le respect des obligations de la LBA par les négociants en obligeant ces derniers à mandater une entreprise de révision qui contrôle le négociant quant au respect des obligations prévues au chapitre 2 de la LBA. Ce qui prête à confusion, c'est que dans la version initiale de l'art. 15 LBA (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2022), le terme « organe de révision » était encore utilisé. En droit des sociétés, l'« organe de révision » désigne un service d'une société doté de droits et d'obligations spécifiques et dont l'objectif principal est de contrôler les comptes annuels statutaires. Sa mission consiste donc essentiellement à contrôler les comptes. Le contrôle du respect des obligations de diligence est toutefois une activité de l'audit prudentiel. Le terme a donc été remplacé par « entreprise de révision » au 1er janvier 2023 et est également utilisé de manière cohérente dans le présent commentaire. L'adaptation a toutefois été oubliée à l'art. 22 OBA, où le terme erroné d'« organe de révision » est toujours utilisé.

II. Champ d'application de l'obligation

2 L'art. 15 al. 1 LBA se rattache expressément au champ d'application de l'art. 8a. Cela signifie que les commerçants qui doivent remplir les obligations prévues à l'art. 8a LBA sont soumis à l'obligation de vérification. En conséquence, seuls les commerçants qui acceptent plus de 100 000 francs dans le cadre d'au moins une opération commerciale doivent charger une entreprise de révision de l'examen prévu à l'art. 15 al. 1 LBA. Il suffit qu'une opération commerciale dépasse le montant susmentionné. En d'autres termes, le champ d'application de l'art. 15 LBA coïncide avec celui de l'art. 8a LBA. Concernant le champ d'application de la notion de commerçant et les obligations, voir les commentaires relatifs à l'art. 2 al. 1 LBA ainsi qu'à l'art. 8a LBA.

III. Exigences relatives à l'audit et à l'entreprise de révision

3 L'obligation selon l'art. 15 LBA de mandater une entreprise de révision existe pour les négociants indépendamment de l'obligation de faire vérifier les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes de groupe (art. 22 al. 1 OBA, cf. pour le contrôle ordinaire et le contrôle restreint, art. 727 et art. 727a CO). Un commerçant qui fait contrôler à la fois les comptes selon le CO et le respect des obligations LBA par la même entreprise de révision devrait exiger une confirmation de mandat et une déclaration d'intégralité séparées, car le contrôle LBA est un objet de contrôle distinct. Peuvent être mandatées les entreprises de révision qui disposent des connaissances et de l'expérience nécessaires (art. 15 al. 2 LBA). L'entreprise de révision doit évaluer elle-même si elle est compétente pour effectuer le contrôle. Selon l'auteur de l'ordonnance, cette compétence existe lorsque l'entreprise ou la personne qui effectue l'audit (réviseur responsable) dispose de l'agrément de l'Autorité de surveillance en matière de révision (ASR) ou d'un organisme d'autorégulation pour effectuer des audits conformément aux lois sur les marchés financiers ou à la LBA (art. 9a LSR ou art. 24 al. 1 let. d LBA).

4 Si le négociant ne dispose pas d'une entreprise de révision, l'organe supérieur de direction ou d'administration charge une entreprise de révision de procéder à l'audit conformément à l'art. 6 LSR (art. 15 al. 2 LBA en relation avec l'art. 22 al. 2 OBA). Cette obligation peut être déléguée, mais pas la responsabilité qui en découle. L'organe de révision statutaire (indépendamment du fait qu'il procède également ou non à l'audit LBA du négociant), s'il est requis, doit mentionner les résultats de l'audit LBA dans le rapport de révision. L'influence des violations sur les comptes (p. ex. menaces d'amendes qui entraîneraient une future sortie de fonds) doit être prise en compte, par exemple en vérifiant si des provisions correspondantes ont été constituées et si les comptes annuels donnent éventuellement une image faussée.

5 L'entreprise de révision mandatée doit être agréée par l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR). Conformément à l'art. 6 LSR, une entreprise de révision est agréée si la majorité des membres de l'organe supérieur de direction ou d'administration ainsi que de l'organe de gestion disposent de l'agrément correspondant ; si au moins un cinquième des personnes participant à la fourniture de prestations de révision disposent de l'agrément correspondant ; s'il est garanti que toutes les personnes dirigeant des prestations de révision disposent de l'agrément correspondant et que la structure de direction garantit que les différents mandats sont suffisamment surveillés (art. 6 al. 2 LSR). En outre, selon l'art. 6 al. 2 LSR, les contrôles des finances des pouvoirs publics peuvent également être agréés en tant qu'entreprises de révision s'ils remplissent les exigences de l'art. 6 al. 1 LSR. Jusqu'au 31 décembre 2022, il était possible de confier la révision à une personne physique (cf. art. 15 al. 1 et 2 aLBA, art. 5 LSR en relation avec l'art. 4 al. 2 et 3 LSR). Cela a été adapté au 1er janvier 2023, car cela n'est pas habituel dans le domaine de la révision prudentielle ou est contraire au système - une personne physique ne peut fournir de manière indépendante des prestations de révision prescrites par la loi que si elle est inscrite au registre du commerce en tant qu'entreprise individuelle et si elle-même ainsi que son entreprise individuelle sont agréées en conséquence par l'autorité de surveillance (art. 8 OAR).

6 Les commerçants doivent fournir à l'entreprise de révision tous les renseignements nécessaires à la vérification et lui remettre les documents requis (art. 15 al. 3 LBA). L'entreprise de révision a toute latitude pour exiger les documents et renseignements nécessaires à l'exécution du mandat. L'entreprise de révision est soumise de par la loi au secret professionnel, qui est toutefois levé en cas d'obligation de communiquer selon l'art. 15 al. 2 LBA.

IV. Étendue du contrôle et période de contrôle

7 L'entreprise de révision vérifie le respect des obligations LBA applicables au négociant à contrôler et rédige un rapport à ce sujet à l'intention de l'organe responsable du négociant contrôlé (art. 15 al. 4 LBA). Cela comprend toutes les obligations de diligence mentionnées à l'art. 8a LBA et applicables aux négociants (identification du cocontractant, identification de l'ayant droit économique, obligation de documentation ainsi qu'obligation particulière de clarification) et l'obligation de communiquer selon l'art. 9 al. ^1bis LBA. Le respect de l'interdiction d'informer (art. 10a al. 5 LBA) ne peut pas être vérifié de manière pertinente.

8 L'entreprise de révision vérifie s'il existe des faits qui permettent de conclure que la liste des transactions en espèces n'est pas complète ou que les obligations de diligence applicables dans ce contexte n'ont pas été respectées. Si la liste est incomplète, elle demande au commerçant de la compléter immédiatement ; si cela n'est pas (plus) possible, ce fait est mentionné dans le rapport. Le point de départ de la vérification par l'entreprise de révision est l'état des lieux établi conformément à l'art. 8a al. 1 let. c en relation avec l'art. 7 LBA. l'art. 7 LBA. Cette documentation doit en effet être conçue de manière à ce que la vérification par l'entreprise de révision soit possible et que toutes les informations contenues dans l'art. 21 al. 1-3 OBA soient visibles. La documentation doit être conservée pendant au moins dix ans (art. 21 al. 4 OBA). Lors de son contrôle, l'entreprise de révision procède en fonction des risques, c'est-à-dire qu'elle doit, à sa discrétion, approfondir certains aspects (p. ex. en cas d'indices de malversations) ou les assouplir (p. ex. en sélectionnant des échantillons pour un grand nombre d'opérations de plus de 100 000 francs) et doit respecter le principe de proportionnalité.

9 D'un point de vue temporel, la période de contrôle du respect des prescriptions de la LBA peut, pour des raisons pratiques, coïncider avec l'exercice comptable. Dans des cas exceptionnels, une période de contrôle plus courte ou plus longue peut être choisie par l'organe supérieur de direction ou d'administration du négociant. La loi ne stipule pas que le contrôle des négociants doit être effectué chaque année. Ce qui est clair, c'est que l'obligation de contrôle est en principe déclenchée par la réalisation d'une transaction en espèces de plus de 100 000 francs. Il n'est toutefois pas précisé jusqu'à quand l'obligation de contrôle doit être remplie. Une vérification séparée pour chaque transaction d'achat ne serait pas praticable. En conséquence, il devrait être difficile dans la pratique d'accuser un commerçant d'avoir violé l'art. 15 LBA - à mon avis, il n'est pas clair de savoir quand cette violation commence. Wyss et EXPERTsuisse sont d'avis que la vérification doit avoir lieu au plus tard lorsque le commerçant doit procéder à une révision des comptes annuels, si tant est qu'il doive le faire conformément au CO. Il en résulterait que, dans le cas d'une société anonyme par exemple, la révision devrait avoir lieu dans les six mois suivant la clôture de l'exercice comptable (par analogie avec l'art. 699 al. 2 CO). Même si ce point de vue est à mon avis logique, il manque une base légale claire. C'est précisément lors du prononcé d'une peine en raison d'une violation de cette obligation (nulla poena sine lege, art. 1 CP) que cela est à mon avis délicat (cf. à ce sujet OK-Nagel/Parvex, art. 38 LBA n. 7).

10 Tous les paiements en espèces effectués au cours d'une période de contrôle pour des biens d'un montant supérieur à 100 000 francs doivent pouvoir être contrôlés. Le commerçant doit remettre une déclaration d'intégralité écrite. Les paiements ayant un lien temporel ou économique entre eux doivent être considérés ensemble (art. 8a al. 3 LBA), ce qui peut être difficile dans la pratique.

V. Opérations de contrôle

11 Les opérations de contrôle de l'entreprise de révision se répartissent en trois étapes de contrôle: analyse des risques, contrôle de l'exhaustivité de la documentation et contrôle du respect des obligations de diligence et de communication. Les achats-tests ainsi que d'autres formes de surveillance du comportement commercial des commerçants ne sont pas prévus.

VI. Obligation de déclaration de l'entreprise de révision

12 Conformément à l'art. 9 al. 1^bis LBA, l'obligation de communiquer incombe en premier lieu au négociant. Si un négociant ne respecte pas l'obligation de communiquer selon l'art. 9 al. ^1bis LBA, l'entreprise de révision fait immédiatement une communication au Bureau de communication (MROS) conformément à l'art. 15 al. 4 LBA (obligation de communiquer subsidiaire) lorsqu'elle a de bonnes raisons de soupçonner : qu'une infraction au sens des art. 260^ter ou 305^bis CP a été commise (let. a) ; que des valeurs patrimoniales proviennent d'un crime ou d'un délit fiscal qualifié au sens de l'art. 305^bis, ch. 1^bis CP (let. b) ; que des valeurs patrimoniales sont soumises au pouvoir de disposition d'une organisation criminelle ou terroriste (let. c) ; ou que des valeurs patrimoniales servent au financement du terrorisme (art. 260^quinquies al. 1 CP) (let. d). L'entreprise de révision est également soumise à une obligation d'annonce lorsqu'elle découvre de nouveaux faits au cours du contrôle ou qu'elle a elle-même des soupçons fondés, sans que le négociant ne soit lui-même parvenu à cette conclusion. Dans la littérature, on estime que l'entreprise de révision devrait fixer au commerçant qui a omis de faire une déclaration un court délai dans lequel celui-ci peut procéder lui-même à la déclaration. Cette procédure est judicieuse, même si elle n'est pas prévue par la loi, mais doit être annoncée « sans délai » par l'entreprise de révision.

13 L'obligation de déclarer s'applique également lorsque le négociant retire son mandat à l'entreprise de révision après que celle-ci a eu connaissance d'un fait à déclarer ou lorsque l'entreprise de révision démissionne elle-même de son mandat. Il convient de noter que l'entreprise de révision n'a pas d'obligation autonome de déclarer - elle ne fait que procéder à la déclaration au sens d'une mesure de substitution pour le commerçant fautif qui a omis de le faire en violation de ses obligations. Une punissabilité de l'entreprise de révision en vertu de l'art. 37 LBA n'entre pas en ligne de compte, mais éventuellement (en cas de manquements graves) une punissabilité pour complicité de blanchiment d'argent au sens de l'art. ^305bis en relation avec l'art. 25 LBA. art. 25 CP). Même si l'entreprise de révision procède à la communication, une punissabilité du commerçant peut entrer en ligne de compte, notamment si la communication n'a pas été faite « immédiatement » au sens de l'art. 9 al. 1^bis LBA.

14 Si une entreprise de révision effectue de bonne foi une communication au sens de l'art. 15 al. 5 LBA, elle n'est responsable ni pénalement ni civilement en vertu de l'art. 11 al. 1 et 2 let. b LBA (exclusion de la responsabilité pénale et civile). L'interdiction d'informer (« Tipping Off-Verbot ») selon l'art. 10a al. 5 LBA s'applique également à l'organe de révision.

VII. Conséquences juridiques en cas de violation de l'obligation de vérification

15 Les négociants qui, dans le cadre d'une opération commerciale, acceptent plus de 100 000 francs en espèces sans charger une entreprise de révision de vérifier le respect des obligations de diligence et de communication sont punissables en vertu de l'art. 38 LBA. L'infraction commence et est simultanément consommée dès que l'entreprise de révision aurait dû être mandatée au plus tard conformément à l'art. 15 LBA pour garantir un contrôle en bonne et due forme et dans les délais. En ce qui concerne la punissabilité et les autres conséquences possibles d'une violation de l'art. 15 LBA, nous renvoyons au commentaire de l'art. 38 LBA.

Bibliographie

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Matériaux

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Erläuterungsbericht zur Geldwäschereiverordnung (GwV) – Umsetzung der GAFI-Empfehlungen vom 11.11.2015, abrufbar unter https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/41723.pdf, besucht am 31.8.2024 (zit. Erläuterungsbericht GwV 2015).

EXPERTsuisse, Ausgewählte Fragen und Antworten zu den Auswirkungen der Anpassungen des Geldwäschereigesetzes auf die Prüfung von Händlerinnen und Händlern, 23.6.2016 (zit. EXPERTsuisse).