I. Destinataires de la LBA : Idée de base

1 Sous la pression internationale, la LBA est entrée en vigueur le 1er avril 1998. Elle devait à l'origine - en complément des infractions de blanchiment d'argent et de défaut de vigilance en matière d'opérations financières - avoir pour but d'identifier et, si possible, d'empêcher l'acte de dissimulation de l'origine d'un auteur. La LBA vise en premier lieu à lutter contre le blanchiment d'argent et à garantir la vigilance en matière d'opérations financières (voir à ce sujet le commentaire de l'art. 1 LBA). A cette fin, la loi vise les personnes qui ne sont pas nécessairement impliquées dans l'infraction préalable au blanchiment d'argent, mais qui, après la commission de l'infraction préalable, sont (ou peuvent être) utilisées par des criminels pour faire entrer dans le circuit économique des valeurs patrimoniales d'origine illégale et en dissimuler ainsi l'origine ou pour prolonger le « paper trail » ou l'empêcher de se produire.

2 L'objectif de la LBA a été complété le 1er février 2009. Il devait en outre servir à lutter contre le financement du terrorisme. Une nouvelle extension de l'article sur le but à la prévention des violations des mesures de contrainte selon la loi sur les embargos a été mise en consultation en 2023 et a été maintenue au stade du projet (2024) ; le projet correspondant (état août 2024) devra être débattu par le Parlement dans les prochains mois. L'extension du champ d'application à une autre loi doit, à mon avis, être rejetée. Les bases juridiques de la LEmb sont suffisantes ; un mélange des deux lois (LEmb et LBA) apporte en outre davantage de confusion et pose à la LBA des exigences qu'elle ne pourra pas satisfaire.

3 Le champ d'application de la LBA et les obligations découlant de cette loi sont concrétisés à différents niveaux : Par des ordonnances (OBA et OBA-FINMA), des circulaires (notamment la Circ.-FINMA 2011/1) ainsi que par des autorégulations (par ex. par la CDB 20 ou divers règlements d'organismes d'autorégulation).

II. Intermédiaires financiers

A. Généralités

4 Lors de la création de la LBA, le législateur a été confronté au défi d'identifier les prestataires de services vulnérables aux actes de dissimulation et de les désigner de la manière la plus concise possible. Il a choisi la notion d'intermédiaire financier. Ce terme désigne, d'une part, le secteur financier et monétaire et, d'autre part, l'ensemble des professionnels de l'argent et de la banque travaillant dans ce domaine. Un « intermédiaire » est une personne qui joue le rôle d'intermédiaire. Les intermédiaires financiers sont donc, d'après le texte, des personnes appartenant au secteur financier qui sont intermédiaires dans des transactions et qui agissent à ce titre pour des tiers.

5 La notion d'intermédiaire financier est pratique car, d'une part, elle est ouverte et peu concrète et, d'autre part, elle a une certaine prégnance. Il résulte toutefois du flou de la définition de l'art. 2 al. 3 LBA (cf. infra, n. 7 ss, ainsi que le commentaire de l'art. 2 al. 3 LBA) un degré délicat d'insécurité juridique et même, dans certains cas, une violation du niveau normatif suffisant. Le législateur se trouve face à un dilemme lorsqu'il s'agit de gérer les risques de blanchiment d'argent : il doit trouver un équilibre entre un champ d'application aussi ouvert que possible et un autre clairement défini. D'une part, la réglementation doit être adaptée de manière ciblée aux risques d'activités spécifiques et pouvoir servir de base à des interventions dans la liberté économique (et donc satisfaire aux exigences de l'art. 36 Cst.), ce qui nécessite une densité normative élevée. D'autre part, la réglementation doit tenir compte de la dynamique de développement et du potentiel d'innovation dans différents secteurs et être formulée de manière aussi ouverte que possible à cet effet. Sinon, des modifications mineures des modèles d'affaires dignes d'être assujettis pourraient conduire à une non-couverture indésirable par la LBA. Il est important que le législateur et les autorités pèsent soigneusement ces intérêts diamétralement opposés. Pour compliquer encore les choses, la tradition juridique suisse présente des lois assez légères (par rapport à la législation des pays voisins) et laisse donc sciemment une marge d'interprétation aux tribunaux et aux autorités.

6 Depuis l'entrée en vigueur de la LBA le 1er avril 1998, les intermédiaires financiers (qui étaient à l'époque la seule catégorie de prestataires de services concernés par la LBA) doivent respecter diverses obligations. Celles-ci concernent, d'une part, l'obligation de documenter le cocontractant et les ayants droit économiques des valeurs patrimoniales ou les détenteurs de contrôle et, d'autre part, l'obligation d'envoyer une communication en cas de soupçon afin de permettre aux autorités d'agir. La LBA n'est donc pas une loi pénale (contrairement à une opinion largement répandue chez les profanes), mais une loi d'administration économique. Quiconque enfreint la LBA s'expose à des conséquences de droit administratif (p. ex. art. 29 ss LFINMA) et, dans certains cas, de droit pénal (art. 37 et art. 38 LBA). En outre, quiconque enfreint les obligations de la LBA peut également être poursuivi pour blanchiment d'argent (art. ^305bis CP) ou pour défaut de vigilance en matière d'opérations financières (art. ^305ter al. 1 CP). La notion d'intermédiaire financier a perduré jusqu'à aujourd'hui. Elle a toutefois été précisée en permanence par le législateur et les ordonnances, par la pratique des autorités (au début par l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent, puis par la FINMA depuis le 1er janvier 2009) et par la jurisprudence ; elle a tendance à s'élargir continuellement, mais aussi à se restreindre ponctuellement.

B. Définition et systématique

7 Les intermédiaires financiers sont mentionnés à l'art. 2 al. 1 let. a LBA et décrits à l'art. 2 al. 2 et 3 LBA. Dans la doctrine et la pratique, les intermédiaires financiers sont désignés différemment selon l'art. 2 al. 2 et 3 LBA. Les intermédiaires financiers selon l'art. 2 al. 2 LBA sont par exemple désignés comme « intermédiaires financiers au sens strict » et les intermédiaires financiers selon l'art. 2 al. 3 LBA comme « intermédiaires financiers au sens large » ou comme « autres intermédiaires financiers ». Officiellement, le législateur, le Tribunal fédéral et la FINMA utilisent les termes « intermédiaires financiers soumis à une surveillance selon une loi spéciale » pour désigner les intermédiaires financiers visés à l'art. 2 al. 2 LBA et « intermédiaires financiers qui ne sont pas soumis à une surveillance selon une loi spéciale » pour désigner les intermédiaires financiers visés à l'art. 2 al. 3 LBA. A notre avis, ces désignations sont toutefois imprécises ou ne sont plus correctes. La différence entre les deux catégories d'intermédiaires financiers réside dans le fait que les intermédiaires financiers visés par l'art. 2 al. 2 LBA sont soumis à une surveillance prudentielle, c'est-à-dire qu'ils doivent se conformer à d'autres lois sur les marchés financiers en plus de la LBA (p. ex. la LEFin, la LFID ou la LB). Selon l'avis défendu ici, la notion la plus précise est donc celle d'« intermédiaires financiers soumis à une surveillance prudentielle » (art. 2 al. 2 LBA). Les intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 3 LBA sont en revanche soumis à la surveillance d'organismes d'autorégulation et ne font pas l'objet d'une surveillance prudentielle, mais uniquement d'une surveillance au regard des dispositions de la LBA. Ils devraient donc être désignés comme « intermédiaires financiers non soumis à une surveillance prudentielle » ou comme « intermédiaires financiers soumis à la surveillance d'organismes d'autorégulation ».

8 Les intermédiaires financiers soumis à une surveillance prudentielle sont énumérés de manière exhaustive à l'art. 2 al. 2 let. a-g LBA. L'énumération des intermédiaires financiers non soumis à une surveillance prudentielle à l'art. 2 al. 3 let. a-e LBA n'est en revanche pas exhaustive, car l'art. 2 al. 3 LBA contient une clause générale et l'énumération qui suit est introduite par le mot « notamment ». La clause générale offre une marge de manœuvre permettant d'inclure dans la LBA de nouvelles activités et prestations de services, pour autant que certains critères soient remplis.

9 Selon la clause générale de l'art. 2 al. 3 LBA, les intermédiaires financiers sont des personnes qui, à titre professionnel, acceptent ou gardent en dépôt des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers ou aident à les placer ou à les transférer. Selon l'opinion défendue ici (et probablement dominante), cette définition est déterminante pour tous les intermédiaires financiers soumis à la LBA, y compris ceux visés à l'art. 2 al. 2 LBA. L'activité professionnelle est définie aux art. 7 ss. OBA concrétisent cette notion. La notion d'intermédiaire financier au sens de l'art. 2 al. 3 LBA est encore précisée dans la Circ.-FINMA 2011/1, où la FINMA publie son interprétation de cette notion. La circulaire ne peut donner que des informations sur l'application et l'interprétation des autorités, mais ne doit pas contenir de dispositions fixant des règles de droit, car les circulaires sont ce que l'on appelle des ordonnances administratives. La Circulaire FINMA 2011/1 doit être actualisée depuis un certain temps, notamment parce que certaines dispositions de lois et d'ordonnances qui y sont référencées ont été modifiées entre-temps.

C. Exceptions

10 Il existe d'innombrables exceptions au champ d'application de la LBA. Au niveau de la loi, il convient de se référer à l'art. 2 al. 4 LBA et au commentaire de ces dispositions. En résumé, les personnes suivantes ne sont pas concernées par la LBA : la Banque nationale suisse (let. a) ; les institutions de prévoyance professionnelle exonérées d'impôt (let. b) ; les personnes qui fournissent leurs services exclusivement à des institutions de prévoyance professionnelle exonérées d'impôt (let. c) ; les intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 3 LBA qui fournissent leurs services exclusivement à des intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 2 LBA ou à des intermédiaires financiers étrangers soumis à une surveillance équivalente à celle de ces derniers (let. d) ; ainsi que les Limited Qualified Investor Funds (L-QIF) revêtant la forme juridique d'une société d'investissement à capital variable (SICAV) ou d'une société en commandite de placements collectifs (SCPC), lorsque l'établissement chargé de la gestion en vertu de l'art. 118h al. 1, 2 ou 4 LPCC se charge de l'exécution des obligations contenues dans la présente loi (let. e).

11 D'autres exceptions au champ d'application sont prévues au niveau de l'ordonnance à l'art. 2 al. 2 OBA. En conséquence, les personnes qui exercent les activités suivantes ne sont pas non plus des intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 3 LBA et sont exclues de la LBA : Le transport ou la conservation purement physique de valeurs patrimoniales sous réserve de l'art. 6 al. 1 let. c OBA (let. a ch. 1), l'activité d'encaissement (let. a ch. 2), le transfert de valeurs patrimoniales à titre de prestation accessoire à une prestation contractuelle principale (let. a ch. 3), la gestion d'institutions de prévoyance du pilier 3a par des fondations bancaires ou des assurances (let. a ch. 4), la fourniture de services entre sociétés du groupe (let. a ch. 5) ainsi que, sous réserve du respect de certaines conditions, l'activité d'auxiliaire d'un intermédiaire financier (let. b). Ces exceptions sont encore concrétisées dans la circulaire FINMA 2011/1.

D. Délimitations

12 La notion d'intermédiaire financier doit être clairement délimitée par rapport à celle de négociant (voir N. 18 ss. ci-après). Une personne ne peut pas être à la fois intermédiaire financier et commerçant pour une activité ou un service. Si elle est intermédiaire financier et négociant (p. ex. parce qu'elle fait le commerce de titres titrisés et remplit donc de facto aussi bien les conditions de l'art. 2 al. 3 let. c LBA que celles de l'art. 2 al. 1 let. b LBA), elle doit respecter les obligations applicables aux intermédiaires financiers. En d'autres termes, les dispositions relatives aux négociants sont subsidiaires par rapport aux dispositions relatives aux intermédiaires financiers. Les négociants agissent généralement pour leur propre compte ; or, les négociants pour propre compte ne sont généralement pas des intermédiaires financiers, sauf s'ils font le commerce de billets de banque et de pièces de monnaie, d'instruments du marché monétaire, de devises, de métaux précieux, de matières premières et de valeurs mobilières (papiers-valeurs et droits-valeurs) ainsi que de leurs dérivés (art. 2 al. 3 let. c LBA). En conséquence, le potentiel de recoupements entre les dispositions relatives aux négociants et celles relatives aux intermédiaires financiers est limité.

13 De même, il convient de faire une distinction entre les prestataires de services financiers selon la LIDE et les établissements financiers selon la LEFin : Tous les prestataires de services financiers ne tombent pas sous le coup de la LBA, mais seulement ceux qui fournissent une activité d'intermédiaire financier. En revanche, les établissements financiers tels que les gestionnaires de fortune, les trustees, les maisons de titres et les directions de fonds tombent toujours sous le coup de la LBA en raison du renvoi de l'art. 2 al. 2 let.^abis, b et d LBA et sont des intermédiaires financiers soumis à une surveillance prudentielle. La LIDF se rattache à son tour à la notion d'intermédiaire financier dans les dispositions relatives à la segmentation de la clientèle (art. 4 al. 3 let. a LIDF).

14 L'infraction de défaut de vigilance en matière d'opérations financières (art. ^305ter, al. 1, CP) contient une définition du cercle des auteurs qui correspond à la clause générale de l'art. 2, al. 3, LBA. Le CP n'utilise toutefois pas la notion d'intermédiaire financier.

E. Obligations

15 Les intermédiaires financiers sont soumis aux obligations définies dans la loi. Celles-ci se subdivisent en obligations de diligence (art. 3 ss LBA), telles que la vérification de l'identité du cocontractant (art. 3 LBA), l'identification de l'ayant droit économique (art. 4 LBA), la réidentification ou l'identification de l'ayant droit économique (art. 5 LBA), les obligations particulières de diligence (art. 6 LBA), l'obligation de documenter (art. 7 LBA) et les mesures organisationnelles (art. 8 LBA). Les obligations de diligence doivent être respectées en tout temps.

16 Il existe en outre des obligations qui ne s'appliquent qu' en cas de soupçon de blanchiment d'argent . Il s'agit de l'obligation de communiquer (art. 9, al. 1, LBA), avec des règles spéciales concernant les ordres de clients (art. 9a LBA) et la rupture de la relation d'affaires (art. 9b LBA), le blocage des avoirs (art. 10 LBA) et l'interdiction d'informer (art. 10a LBA).

17 La LBA connaît différents concepts de surveillance: Les intermédiaires financiers au sens de l'art. 2, al. 2, LBA sont surveillés par une autorité fédérale (p. ex. la FINMA ou la CFMJ, cf. art. 12 LBA). Pour les gestionnaires de fortune et les trustees selon la LFINMA (art. 2 al. 2 let.^abis LBA), la surveillance courante s'effectue avec le concours d'une organisation de surveillance, elle-même autorisée et surveillée par la FINMA (art. 61 al. 1 et 2 LFINMA). La surveillance est prudentielle, c'est-à-dire qu'elle se réfère à un grand nombre de lois sur les marchés financiers et pas seulement à la LBA. La FINMA peut ouvrir des procédures d'enforcement contre les intermédiaires financiers visés à l'art. 2 al. 2 LBA et prendre les mesures prévues aux art. 29 ss. LFINMA, en cas de violation des obligations LBA.

18 Les intermédiaires financiers selon l'art. 2 al. 3 LBA sont en revanche surveillés par des organismes d'autorégulation (cf. art. 12 let. c en relation avec l'art. 24 LBA) et ne sont soumis qu'à la LBA en tant que seule loi sur les marchés financiers. En cas de violation de la LBA ou du règlement de l'organisme d'autorégulation, ce sont en principe les mesures prévues dans le règlement de l'organisme d'autorégulation qui s'appliquent (p. ex. blâme ou exclusion). Toutefois, quiconque exerce une activité d'intermédiaire financier sans être affilié à un organisme d'autorégulation peut, en vertu de l'art. 20 al. 1 LBA, également faire l'objet de mesures d'enforcement de la part de la FINMA au sens des art. 29 ss LBA. LFINMA.

III. Négociants

A. Généralités

19 Jusqu'au 31 décembre 2015, la LBA s'appliquait exclusivement aux intermédiaires financiers. Au 1er janvier 2016, ce paradigme en vigueur depuis près de 16 ans a été modifié : Les négociants ont été ajoutés à l'art. 2, al. 1, let. b LBA dans le cadre de la loi fédérale du 12 décembre 2014 dite de mise en œuvre des recommandations du Groupe d'action financière, révisées en 2012. En englobant les négociants et en supprimant le passage « dans le secteur financier » dans le titre de la LBA au 1er janvier 2016, le champ d'application de la LBA (notons qu'il s'agit d'une loi sur les marchés financiers selon l'art. 1 al. 1 let. f LFINMA) a été délibérément étendu aux activités ne relevant pas du domaine financier. Dans le titre relatif aux obligations de la LBA, la mention « pour les intermédiaires financiers » a en outre été supprimée. Les critiques craignaient (à juste titre selon moi) que la « boîte de Pandore » soit ouverte si, avec les négociants, un corps étranger était pour la première fois concerné par la LBA. Une tendance qui se poursuit (ce qui était déjà prévisible à l'époque).

20 Alors que les recommandations du GAFI, même dans leur version actuelle, n'englobent pas nécessairement tous les commerçants, mais seulement les négociants en métaux précieux et en pierres précieuses qui acceptent des espèces d'un montant égal ou supérieur à 15 000 euros, l'UE avait déjà pris une voie plus stricte avec la troisième directive sur le blanchiment d'argent (directive 2005/60/CE) et soumettait les négociants en biens à certaines obligations de diligence lorsque le montant de la transaction dépassait 15 000 euros. Ce seuil a été abaissé à 10 000 euros par la quatrième directive sur le blanchiment d'argent (directive (UE) 2015/849). Dans l'UE, les paiements en espèces seront même plafonnés à l'avenir. L'UE se méfie ainsi de l'achat de biens en espèces, quelle que soit leur catégorie, tandis que le GAFI laisse aux États le soin de définir, outre les métaux précieux et les pierres précieuses, d'autres biens pour lesquels des obligations sont introduites pour la vente en espèces.

21 La proposition initiale du Conseil fédéral prévoyait d'introduire une interdiction de l'argent liquide pour les montants supérieurs à 100 000 francs. Cette proposition a été rejetée par le Parlement. Lors des débats parlementaires, les parlementaires se sont mis d'accord pour prévoir des obligations de diligence pour les commerçants au lieu d'interdire les paiements en espèces pour les montants supérieurs à 100 000 francs. Les paiements en espèces restent donc possibles sans restriction jusqu'à nouvel ordre. Cette solution de compromis est parfois critiquée comme étant « en demi-teinte » (cf. également le commentaire de l'art. 38 n. 13 s.), mais elle est également saluée.

B. Notion et systématique

22 En termes simples, l'assujettissement des commerçants sert à empêcher les organisations criminelles de convertir de l'argent d'origine criminelle en marchandises (de luxe). D'un point de vue matériel, l'art. 2, al. 1, let. b LBA considère comme commerçant toute personne qui fait le commerce de biens à titre professionnel et qui, ce faisant, accepte de l'argent liquide. Cela ne signifie toutefois pas que tout commerçant est couvert par la LBA : Seules les personnes qui acceptent des espèces d'un montant supérieur à 100 000 francs dans le cadre d'une activité commerciale en tant que marchand de biens tombent sous le coup de la LBA (cf. art. 8a, al. 1, LBA). Une transaction d'achat de plus de 100 000 francs est suffisante pour déclencher l'application de la LBA. Un échelonnement du prix d'achat en plusieurs tranches inférieures à 100 000.01 entraîne également l'assujettissement du commerçant (art. 8aal. 3 LBA) : Dès que plusieurs transactions entre les mêmes parties sont étroitement liées dans le temps ou économiquement, il y a addition des montants partiels, ce qui peut conduire à l'assujettissement du vendeur en tant que commerçant. Selon l'art. 15 OBA, les biens sont des choses mobilières ou immobilières qui peuvent faire l'objet d'une vente mobilière ou d'une vente immobilière. Cela exclut les créances et les droits-valeurs, à moins qu'ils ne soient attestés par un document. En outre, il doit s'agir d'une opération de vente ou de commission au cours de laquelle le commerçant cède au moins un « bien » au sens précité. Les contrats d'entreprise ou de prestation de services ne sont pas concernés. Le commerçant doit accepter des espèces. L'argent liquide comprend tous les moyens de paiement légaux avec cours forcé, c'est-à-dire les pièces de monnaie émises par la Confédération et les billets de banque émis par la Banque nationale suisse (art. 2 LUMMP). Les monnaies étrangères qui circulent en tant que moyens de paiement physiques font également partie de l'argent liquide selon l'art. 2, al. 1, let. b LBA. Si le prix d'achat est reçu par un intermédiaire financier (et non directement par le commerçant), les dispositions de la LBA relatives aux commerçants ne s'appliquent pas aux commerçants de biens (art. 8a, al. 4, LBA). Les commerçants ont donc le choix : soit ils acceptent l'argent liquide et doivent satisfaire aux obligations de la LBA, soit ils convainquent leurs clients de régler leur dette par l'intermédiaire d'un intermédiaire financier (par ex. au moyen d'un virement bancaire). L'activité du commerçant doit être commerciale, c'est-à-dire que la vente doit être liée à une activité économique indépendante visant une acquisition durable (art. 14, al. 1, OBA). Il est toutefois sans importance (contrairement à certaines activités d'intermédiation financière) que l'activité soit accessoire ou non (art. 14 al. 2 OBA).

23 D'un point de vue personnel, les personnes physiques et morales sont considérées comme des négociants. Il s'agit en premier lieu de négociants personnels qui effectuent des opérations d'achat en leur propre nom et pour leur propre compte (éventuellement par l'intermédiaire d'auxiliaires). Toutefois, selon l'art. 13 OBA, les personnes qui concluent un contrat de vente sur ordre et pour le compte d'un tiers, et donc en tant que représentants indirects, sont également considérées comme des commerçants. L'art. 13 OBA doit être compris dans le sens où les personnes qui concluent des contrats de vente en leur propre nom, mais pour le compte d'un tiers (vente à des tiers), sont elles-mêmes considérées comme des commerçants au sens de la LBA. Selon la volonté de l'auteur de l'ordonnance, cette disposition doit notamment s'appliquer aux commissaires-priseurs et aux maisons de vente aux enchères qui effectuent l'opération de vente pour le compte de l'aliénateur d'un objet. Le recours à des tiers au sens de l'art. 16 OBA doit être distingué de la vente à des tiers. Dans ce cas de figure, le tiers agit au nom d'un tiers, est appelé uniquement pour l'exécution de la transaction d'achat et ne peut donc pas être qualifié de commerçant. Il n'est pas soumis à la LBA. Il est plutôt de la responsabilité du commerçant de s'assurer que les obligations de diligence au sens de l'art. 8a LBA sont respectées par le tiers mandaté (art. 16 OBA). Cette obligation est une sorte de « responsabilité du chef d'entreprise ». Si une vente a lieu sur mandat d'un tiers, il s'agit en général d'une opération de commission (art. 425 CO). Comme le commissionnaire procède à des achats et à des ventes en son propre nom, mais pour le compte du commettant, il est soumis aux dispositions relatives aux commerçants, conformément à l'art. 13 OBA. En revanche, les courtiers (art. 412 ss. CO) ne sont pas concernés, car ils se contentent de prouver l'opportunité de conclure un contrat ou de servir d'intermédiaire pour la conclusion d'un contrat, sans être eux-mêmes parties au contrat. Conformément à ces explications, il faudrait à mon avis appliquer par analogie au contrat d'agence (art. 418a ss. CO) le fait que les agents au sens de l'art. 16 OBA doivent être qualifiés d'auxiliaires d'un commerçant, lequel est responsable du respect par les agents des obligations de diligence selon l'art. 8a LBA. A mon avis, les agents eux-mêmes ne doivent toutefois pas être qualifiés de commerçants, car ils n'acceptent pas d'argent liquide ou ne concluent pas d'actes juridiques en leur nom propre, mais au nom d'un tiers. En présence d'un mandat (art. 394 ss. CO), le mandataire agit toujours pour le compte et aux risques du mandant. En conséquence, la question de savoir si le mandataire agit en son propre nom ou au nom d'un tiers détermine son éventuelle qualification de commerçant. En principe, les deux cas de figure sont possibles dans le droit du mandat. Les actes juridiques peuvent également faire l'objet d'une gestion d'affaires sans mandat (art. 419 ss. CO). Dans un tel cas, le gérant agit toujours en son propre nom, raison pour laquelle il peut, à mon avis, être considéré comme un distributeur. En présence d'un contrat de distribution exclusive, le représentant exclusif agit en son propre nom et pour son propre compte ; il est donc à mon avis lui-même considéré comme commerçant, sans que les art. 13 et 16 OBA ne s'appliquent. Ces explications sont également valables pour le brocanteur dans un contrat de brocante, qui agit lui aussi toujours en son propre nom et pour son propre compte.

C. Obligations

24 Contrairement aux intermédiaires financiers, qui doivent respecter un grand nombre d'obligations prévues par la LBA, les commerçants ne sont soumis qu'aux obligations de diligence mentionnées à l'art. 8a, al. 1, LBA (conformément au risque plus faible par rapport à la plupart des intermédiaires financiers). Il s'agit de l'identification du cocontractant (art. 3, al. 1, LBA), de l'identification de l'ayant droit économique (art. 4, al. 1 et 2, let. a et b, LBA) et de l'obligation de documentation (art. 7 LBA). Pour ces obligations, la loi renvoie expressément aux obligations qui s'appliquent aux intermédiaires financiers. Il ne faut partir du principe qu'il existe des dérogations pour les négociants que si des règles différentes sont expressément définies pour eux dans la loi ou dans les ordonnances. Nous renvoyons ici au commentaire de l'art. 8a LBA.

25 Les commerçants ont en outre une obligation de communiquer en cas de soupçons au sens de l'art. 9, al. ^1bis, LBA. Les motifs qui déclenchent l'obligation de communiquer sont identiques à ceux de l'art. 9, al. 1, let. a, ch. 1 à 4 LBA. Les commerçants sont également soumis à l'interdiction d'informer après avoir fait une communication (art. 10a, al. 5, LBA). La violation de l'obligation de communiquer entraîne des conséquences pénales (art. 37 LBA). Nous renvoyons ici aux commentaires relatifs aux art. 9, 10a et 37 LBA.

26 Les négociants n'étant surveillés ni par une autorité fédérale comme la FINMA ni par un organisme d'autorégulation, ils sont soumis à une obligation de contrôle. Ils doivent mandater une entreprise de révision qui vérifie s'ils respectent les obligations qui leur incombent en vertu du chapitre 2 de la loi (art. 15, al. 1, LBA). La violation de l'obligation prévue à l'art. 15, al. 1, LBA entraîne des conséquences pénales (art. 38 LBA). Nous renvoyons ici aux commentaires relatifs à l'art. 15 et à l'art. 38 LBA.

IV. Champ d'application territorial de la LBA

27 Au niveau de la loi, on ne trouve aucun commentaire sur le champ d'application territorial de la LBA. L'art. 2 OBA contient toutefois des dispositions à ce sujet. L'art. 2, al. 1, let. a et b, OBA stipule que les intermédiaires financiers (selon l'art. 2, al. 2 et al. 3, LBA) et les négociants (selon l'art. 2, al. 1, let. b, LBA) doivent être actifs en Suisse ou à partir de la Suisse pour être soumis à l'OBA. Le champ d'application décrit dans l'OBA se réfère en fait uniquement au champ d'application de l'OBA. Selon le point de vue défendu ici, il est toutefois judicieux d'appliquer la description du champ d'application territorial également à la LBA en tant que telle. Selon l'art. 5 OBA-FINMA, la LBA a un effet de rayonnement pour les succursales ou les sociétés de groupe à l'étranger - l'intermédiaire financier doit veiller à ce que de telles sociétés respectent les principes énoncés dans l'OBA-FINMA. En outre, les risques doivent être surveillés globalement conformément à l'art. 6 OBA-FINMA.

28 La Circ.-FINMA 2011/1 explique comment la FINMA interprète le champ d'application géographique. Selon ce dernier, une personne est active en Suisse ou à partir de la Suisse si elle est domiciliée en Suisse ou inscrite au registre du commerce ; ou si elle emploie en Suisse des personnes qui exercent pour elle en permanence en Suisse ou à partir de la Suisse des activités soumises à la LBA ou qui peuvent l'obliger juridiquement à le faire (succursale de fait). Entrent dans cette catégorie les bureaux de sociétés constituées selon le droit étranger et dont le siège principal est à l'étranger, mais qui exercent ici une activité soumise à autorisation sans avoir formellement créé une succursale. Les personnes qui aident durablement l'intermédiaire financier étranger à exercer en Suisse ou à partir de la Suisse des éléments essentiels de l'activité d'intermédiation financière, par exemple en recevant ou en remettant des valeurs patrimoniales ou en fournissant le service d'intermédiation financière, relèvent également de la notion de succursale de fait. La pratique publiée de la FINMA ne précise pas quelle durée est nécessaire pour que l'établissement soit considéré comme une succursale de fait - le caractère durable est toutefois explicitement requis. Dans la pratique, il existe une grande incertitude à ce sujet. A mon avis, il est toutefois nécessaire qu'un certain seuil soit dépassé, tant en ce qui concerne la durée absolue que la régularité de la présence. Selon la pratique de la FINMA, les faits suivants, par exemple, entrent dans le champ d'application territorial de la LBA : (i) un Money Transmitter étranger utilise un réseau d'agents en Suisse qui reçoivent ou versent des fonds en son nom ; (ii) une société étrangère émet des cartes prépayées et les distribue par le biais d'un point de vente en Suisse ; (iii) une personne conclut en Suisse des contrats de crédit avec des clients pour une société étrangère ou reçoit des remboursements pour celle-ci sur la base d'un contrat de crédit. En revanche, selon la pratique de la FINMA, les faits suivants ne relèvent pas du champ d'application territorial de la LBA : (i) un gérant de fortune autorisé et actif à l'étranger est autorisé par son client à disposer des valeurs patrimoniales déposées sur un compte bancaire suisse ; (ii) un négociant en billets de banque autorisé et actif à l'étranger fournit des billets de banque à un client en Suisse ; (iii) un intermédiaire financier autorisé et actif à l'étranger propose des prestations d'intermédiation financière en Suisse exclusivement par Internet ou par d'autres canaux électroniques ; (iv) un gérant de fortune étranger vient temporairement en Suisse pour y servir ses clients.

29 A l'inverse, on peut donc affirmer que les activités exercées exclusivement au-delà des frontières suisses depuis l'étranger pour des clients en Suisse (« cross-border ») ne déclenchent pas d'assujettissement à la LBA.

30 Les commerçants sont en principe soumis aux mêmes règles que les intermédiaires financiers (cf. libellé de l'art. 2, al. 1, let. b, OBA). Toutefois, selon le Conseil fédéral, ce n'est pas le siège/domicile du négociant ou la permanence de sa présence en Suisse qui est déterminant, mais le lieu d'exécution. Selon ce point de vue, dès qu'un commerçant accepte plus de 100 000 francs en espèces dans le cadre d'une transaction effectuée en Suisse, les éléments constitutifs de l'art. 8aLBA seraient remplis et les obligations LBA correspondantes devraient être remplies par le vendeur, même s'il s'est déplacé depuis l'étranger. Cette conception est en partie saluée par la doctrine ou ne fait pas l'objet de critiques supplémentaires, mais elle est aussi en partie critiquée. La critique porte surtout sur le fait que le lieu de l'exécution est un critère de rattachement faible. En outre, il serait absurde de prévoir des règles plus strictes pour les négociants (qui présentent généralement un risque plus faible que la plupart des intermédiaires financiers). En outre, il est impossible d'imposer les obligations LBA aux commerçants qui n'ont pas leur domicile ou leur siège en Suisse et de les faire respecter. Il serait notamment absurde de charger une société d'audit de vérifier le droit suisse. Il convient d'être d'accord avec cela.

31 De manière générale, il serait souhaitable que le champ d'application territorial soit concrétisé plus précisément et défini au niveau de la loi. Cela serait nécessaire en raison de l'exigence d'un niveau normatif suffisant pour les atteintes graves à la liberté économique (cf. art. 36, al. 1, Cst.).

V. Perspectives d'avenir : Éventuellement, nouvelle extension du cercle des destinataires

32 Les recommandations du GAFI exigent que certaines prestations de conseil soient couvertes par le droit sur le blanchiment d'argent (voir recommandation 22 [Due Diligence], recommandation 23 [Obligations de communiquer] ainsi que recommandation 28 [Surveillance]). Après que des démarches similaires ont été lancées en Suisse en 2019, mais ont finalement échoué au Parlement, un projet visant à renforcer la lutte contre le blanchiment d'argent a été mis en consultation à l'automne 2023. Le résultat (provisoire) est le message relatif à la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et l'identification des ayants droit économiques. Outre la création d'un registre de transparence (à introduire par la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et l'identification des ayants droit économiques, abrégée LTIP), les « conseillers » doivent désormais être considérés comme un groupe de destinataires distinct par la LBA. Les conseillers sont d'une part des avocats, des notaires et d'autres prestataires de services qui proposent des conseils juridiques ou comptables lorsqu'ils participent à titre professionnel à la planification ou à l'exécution d'une opération couverte pour des clients. Les transactions couvertes seraient par exemple une transaction d'achat de terrain ; la création ou la gestion/administration d'une société, d'une fondation ou d'un trust ; l'organisation de la collecte de fonds d'une société ; ainsi que l'achat et la vente d'une société. Une exception à l'obligation de déclaration est prévue pour les professions soumises au secret professionnel. D'autre part, tout autre prestataire de services est un « conseiller » lorsqu'il crée une société, une fondation ou un trust ; lorsqu'il fournit un domicile ou des locaux à une société, une fondation ou un trust ; ou lorsqu'il agit en tant qu'actionnaire à titre fiduciaire. Bien que le projet réponde aux recommandations du GAFI, il fait l'objet de critiques véhémentes, notamment de la part de diverses associations professionnelles.

Bibliographie

Burckhardt Peter/Hösli Andreas, Neue strafrechtliche Risiken für Händler bei Barzahlungen über CHF 100‘000, in: Jusletter vom 1.2.2016.

De Capitani Werner, Kommentierung zu Art. 2 GwG, in: Schmidt Niklaus (Hrsg.), Kommentar Einziehung – Organisiertes Verbrechen – Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl., Zürich et al. 2007 (zit. KEOVG II-De Capitani, Art. 2 GwG).

Hilf Marianne, Kommentierung zu Art. 38, in: Kunz Peter V./Jutzi Thomas/Schären Simon (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, Bern 2017 (zit. SHK-Hilf, Art. 38 GwG).

Kunz Michael, Umsetzung der GAFI-Empfehlungen 2012, die Geldwäschereiprävention verlässt den Finanzsektor, in: Jusletter vom 23.2.2015 (zit. Kunz, Jusletter 23.2.2015).

Lutz Peter, Die Anwaltschaft zwischen Berufsgeheimnis und Aufsichtszwang – eine Fahrt zwischen Skylla und Charybdis, 12. Zürcher Tagung zur Geldwäschereibekämpfung, Europa Institut der Universität Zürich, 1.10.2024.

Nagel Thomas, Der persönliche und sachliche Geltungsbereich des schweizerischen Geldwäschereigesetzes: Mit rechtsvergleichenden Hinweisen zu internationalen Standards, dem Recht der Europäischen Union und dem deutschen Recht, Zürich et al. 2020 (zit. Nagel, Geltungsbereich).

Nagel Thomas, Gesetzesentwurf für das Transparenzregister, Jusletter vom 2.12.2024 (zit. Nagel, Jusletter).

Nagel Thomas, Vernehmlassungsvorlage zur Stärkung der Geldwäscherei-Bekämpfung bzw. Transparenzregister: Würdigung des Vorentwurfs, RRCO 6 (2023), S. 1–4 (zit. Nagel, RRCO 6/2023).

Peyer Martin, Kommentierung zu Art. 2 Abs. 1 lit. a, in: Hsu Peter Ch./Flühmann Daniel (Hrsg.), Basler Kommentar Geldwäschereigesetz, Basel 2021 (zit. BSK-Peyer, Art. 2 Abs. 1 lit. a GwG).

Ramelet Nicolas, Kommentierung zu Art. 2 Abs. 1 lit. b, in: Hsu Peter Ch./Flühmann Daniel (Hrsg.), Basler Kommentar Geldwäschereigesetz, Basel 2021 (zit. BSK-Ramelet, Art. 2 Abs. 1 lit. b GwG).

Ramelet Nicolas, Sorgfaltspflichten für «Händler» – Auslegeordnung einer Kompromisslösung, AJP 2015, S. 1160–1167 (zit. Ramelet, AJP 2015).

Schären Simon, Kommentierung zu Art. 2, in: Kunz Peter V./Jutzi Thomas/Schären Simon (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, Bern 2017 (zit. SHK-Schären, Art. 2 GwG).

Schott Ansgar/Kessler Martina A., Kommentierung zu Art. 8a, in: Kunz Peter V./Jutzi Thomas/Schären Simon (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, Bern 2017 (zit. SHK-Schott/Kessler, Art. 8a GwG).

Wyss Ralph, Kommentierung zu Art. 2, in: Thelesklaf Daniel/Wyss Ralph/van Thiel Mark/Ordolli Stiliano (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar zum Schweizerischen Geldwäschereigesetz mit weiteren Erlassen (GwG), 3. Aufl., Zürich 2019 (zit. OFK-Wyss, Art. 2 GwG).

Zysset Pascal/Nagel Thomas, Der räumliche Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes, GesKR 2018, S. 140–155.

Matériaux

Amtliches Bulletin Nationalrat 2014, abrufbar unter https://www.parlament.ch/centers/documents/de/NR_4916_1412.pdf, besucht am 31.8.2024 (zit. AB 2014 NR).

Amtliches Bulletin Ständerat 2014, abrufbar unter https://www.parlament.ch/centers/documents/de/SR_4916_1412.pdf, besucht am 31.8.2024 (zit. AB 2014 SR).

Botschaft zur Änderung des Geldwäschereigesetzes vom 26.6.2019, BBl 2019 5451 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2019/1932/de, besucht am 31.8.2024 (zit. Botschaft GwG 2019).

Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG) vom 17.6.1996, BBl 1996 III 1101 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1996/3_1101_1057_993/de, besucht am 31. August 2024 (zit. Botschaft GwG 1996).

Botschaft zum Bundesgesetz über die Transparenz juristischer Personen und die Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Personen, nicht datiert (Vorabdruck), 2024, abrufbar unter https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/87770.pdf, besucht am 31.8.2024 (zit. Botschaft TJPG 2024).

Botschaft zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der Groupe d’action financière (GAFI), BBl 2014 605 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2014/100/de, zuletzt besucht am 31.8.2024 (zit. Botschaft GAFI 2013).

Botschaft zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d’action financière (GAFI), BBl 2007 6295 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2007/938/de, besucht am 31.8.2024 (zit. Botschaft GAFI 2007).

Erläuterungsbericht zur Geldwäschereiverordnung (GwV) – Umsetzung der GAFI-Empfehlungen vom 11.11.2015, abrufbar unter https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/41723.pdf, besucht am 31.8.2024 (zit. Erläuterungsbericht GwV 2015).

EXPERTsuisse, Ausgewählte Fragen und Antworten zu den Auswirkungen der Anpassungen des Geldwäschereigesetzes auf die Prüfung von Händlerinnen und Händlern, 23.6.2016 (zit. EXPERTsuisse).

FINMA, Rundschreiben 2011/1, Tätigkeit als Finanzintermediär nach GwG: Ausführungen zur Geldwäschereiverordnung (GwV), 20.10.2010, zuletzt geändert am 4.11.2020, abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2011-01-01-01-2017.pdf?sc_lang=de&hash=C13E76F1B7CE20DFB9B822526B383187, besucht am 31.8.2024 (zit. FINMA-RS 2011/1).

GAFI/FATF, International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation vom 16.2.2012, aktualisiert im November 2023, abrufbar unter https://www.fatf-gafi.org/content/dam/fatf-gafi/recommendations/FATF%20Recommendations%202012.pdf.coredownload.inline.pdf, zuletzt besucht am 31.8.2024 (zit. GAFI-Empfehlungen).

Praxis der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei zu Art. 2 Abs. 3 GwG: Der Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes im Nichtbankensektor, 29.10.2008 (mittlerweile ausser Kraft gesetzt), abrufbar unter https://www.finma.ch/FinmaArchiv/gwg/d/dokumentationen/publikationen/gwg_auslegung/pdf/59402.pdf, besucht am 31.8.2024 (zit. Kst, Unterstellungskommentar).

Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken zwischen der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) einerseits und den unterzeichnenden Banken andererseits, vom 13.6.2018, abrufbar unter https://www.swissbanking.ch/_Resources/Persistent/e/2/5/4/e254d3078d72c23dcbc13352a34223c518303ec8/SBVg_Vereinbarung_VSB_2020_DE.pdf, besucht am 31.8.2024 (zit. VSB 20).